“Já me tiraram a comida e o sol, já levei chute e bofetada. Abriram as pernas da minha mulher, arrancaram a roupa da minha mãe. Não tem mais o que tirar de mim, só ódio”.
(J.M.E. 31 anos, preso no Rio de Janeiro)
ARAUJO, R. S. A força normativa dos Tratados e Convenções internacionais a luz controle de convencionalidade: um olhar acerca da audiência de custódia
ABSTRACT
This article aims at tracing, through literature, the normative treaties force and international conventions against the Constitution light control Conventionality; define and consider the theories of hierarchy of treaties and how they apply to the national law. Through a historical perspective and compared to other countries, there is the obligation of Brazil to comply with the international agreements signed by him, even if they have not internalized the Brazilian legislation. From this perspective, the Institute analyzed the custody hearing, their relevance, applicability and need instruments to suit the international standards that Brazil voluntarily undertook to comply. It is noted also the importance of revealing the historical evolution of the prison sentence and assess the scenario of the current prison system in order to see the scenario where we are.
Key-words: Conventionality control. Custody hearing. International Law. Constitutional Law. Criminal Law. Criminal Procedure. 8
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO........................................................................................................................09
2 PENA DE PRISÃO.................................................................................................................11
2.1 Antiguidade..........................................................................................................................12
2.2 Idade Média.........................................................................................................................14
2.3 Idade Moderna....................................................................................................................15
3 FUNÇÕES DA PENA.............................................................................................................18
3.1 Teoria de Kant.....................................................................................................................18
3.2 Teoria de Hegel....................................................................................................................19
3.3 Teorias Relativas ou Preventivas da Pena...........................................................................20
4 CRISE NO SISTEMA CARCERÁRIO....................................................................................23
5 DA IMPRESCINDIBILIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA.............................................33
6 DIREITOS HUMANOS...........................................................................................................36
7 DOS TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS......................................................41
7.1 Fases do tratado..................................................................................................................41
7.2 Hierarquia dos tratados........................................................................................................44
8 DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE E A TEORIA DA DUPLA COMPATIBILIDADE VERTICAL MATERIAL.............................................................................................................................................46
9 COLISÃO DE DIREITOS E PONDERAÇÃO DE VALORES..................................................48
10 CONCLUSÃO........................................................................................................................57
REFERÊNCIAS..........................................................................................................................60
1 INTRODUÇÃO
Com o amadurecimento da doutrina internacional acerca dos Direitos Humanos, especialmente no pós-Segunda Guerra, surge o questionamento acerca da força normativa dos tratados e convenções internacionais e a sua hierarquia, quando comparada ao direito doméstico. Nessa perspectiva, a doutrina e jurisprudência discutem qual norma deve prevalecer em caso de conflito entre o direito interno e norma, frutos de tratados internacionais ratificados pelo Brasil.
Em nosso entendimento, existem direitos inerentes ao homem que vão além dos parâmetros estabelecidos pelo Direito doméstico, ou seja, a despeito da soberania do Estado ser a pedra de toque no que tange a segurança jurídica de determinado ente federado, ela deve sucumbir, quando estiver em conflito com tratados ou convenções internacionais ratificadas pelo Brasil.
Ademais, acredita-se que, com a ratificação de pactos internacionais, os magistrados de todos os graus ficam vinculados a sua aplicação, ainda que não tenham sido internalizados. Tais procedimentos são indispensáveis para corrigir graves violações aos direitos humanos. Direitos estes, que estão expressamente descritos em pactos internacionais firmados pelo Brasil, mas que não possuem aplicabilidade prática, a exemplo da audiência de custódia.
O direito à audiência de custódia traduz-se em inexorável ferramenta de adequação do processo penal ao atual sistema jurídico internacional no que tange a dignidade humana. A audiência de custódia, nada mais é do que o direito assegurado ao preso em flagrante ou preventivo, de apresentar-se diante do juiz competente, para se defender pessoalmente das acusações.
Ocorre que, hoje, quando um investigado é preso cautelarmente, seja por prisão em flagrante, preventiva ou temporária, sob a égide do artigo 306, caput, e parágrafo único do Código de Processo Penal, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre devem ser comunicadas imediatamente ao juiz competente, devendo os autos da prisão serem enviados ao juiz no prazo de 24 horas.
Entretanto, tal medida não atende a Tratados e Convenções Internacionais que o Brasil, voluntariamente, aderiu, sendo o mero envio dos autos um insuficiente procedimento, que não substitui a audiência de custódia.
Na prática acontece da seguinte forma, com a prisão em flagrante, o réu é preso preventivamente, com base apenas nos autos do processo, mas devido o descaso do judiciário, o preso cautelarmente, visto a luz do processo penal como inocente até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória fica recluso, como se já condenado fosse. Trata-se de uma verdadeira inversão do sentido do princípio da presunção de inocência, na qual deveria ser inocente até que se prove o contrário, passamos a presumir a culpabilidade do acusado, antes mesmo do primeiro contato com o magistrado.
Infelizmente, com a morosidade do judiciário, o acusado permanece na penitenciária por um longo período até a instrução processual, quando finalmente o preso poderá defender-se junto à autoridade que mandou prendê-lo sem sequer ver-lhe o rosto.
Enquanto está preso, aquele que deveria ser presumivelmente inocente ganha status de culpado e sofre diversas violações à sua dignidade, como superlotação, má alimentação, condições degradantes de insalubridade e periculosidade, riscos eminentes de rebeliões e ofensa a integridade física e psíquica do condenado, dentre outros fatos frequentes na rotina das penitenciárias.
Dentro desse cenário, acredita-se que os magistrados podem aplicar, de ofício, as normas contidas em tratados internacionais, independente de eles terem sido incorporados à legislação pátria, através de um controle de convencionalidade, adiante apresentado.
2 PENA DE PRISÃO
A prisão é uma espécie de violência legitima, fruto do poder de império do Estado que possibilita a mitigação do bem mais precioso do indivíduo, a liberdade. Esta, por sua vez, constitui parte indissociável da dignidade humana, não há vida digna sem liberdade, seja de pensamento, religiosa ou física. Deve ser encarada como uma medida estritamente excepcional, como última ratio, pois a intervenção do Estado na esfera privada do indivíduo deve ser pautada com o máximo de cuidado, sob pena de mitigar a conquista de direitos conquistados a duras penas ao longo da história. Aplicar o direito penal como última medida é uma garantia dada ao cidadão como expressão do princípio da subsidiariedade do Direito Penal. De acordo com esse princípio, a atuação do direito penal só é permitida quando os outros meios estatais de solução dos conflitos falharam. Nas palavras de Puig (1998, p. 89):
O direito penal deixa de ser necessário para proteger a sociedade quando isto se pode conseguir por outros meios, que serão preferíveis enquanto sejam menos lesivos para os direitos individuais. Trata-se de uma exigência econômica social coerente com a lógica do Estado social, que deve buscar o maior bem social com o menor custo social. O princípio da máxima utilidade possível para as possíveis vitima deve combinar-se com o de mínimo sofrimento necessário para os delinquentes. Ele conduz a uma fundamentação utilitarista do direito penal, no tendente a maior prevenção possível, senão ao mínimo de prevenção imprescindível. Entra em jogo, assim, o princípio da subsidiariedade, segundo o qual, o direito penal a de ser a última ratio, o último recurso a utilizar à falta de outros menos lesivos.
Assim, o direito penal deve servir como soldado reserva, ou seja, só será utilizado depois da falha de outros ramos do direito menos invasivos à esfera privada do individuo. Trata-se de uma medida aplicada contra aquele que não se encontra apto ao convívio social, não deixa de ser uma ponderação de valores, tendo em vista que se restringe um bem menor (liberdade indivíduo) para assegurar a pacificação ou integridade da sociedade.
As diversas formas de prisão sofreram inúmeras alterações ao longo do tempo, fazendo com que o cárcere tivesse em cada período histórico, uma característica predominante, respectivamente ligada ao cenário social que se envolve.
2.1 Antiguidade
Na antiguidade, o homem primitivo não regulava a prisão por métodos lógicos, as prisões eram motivadas essencialmente por temor religioso, ou seja, punia-se para que fosse feita a vontade divina. Nesse período, a pena possuía dupla finalidade, como explica Caldeira (2009, p. 260):
(a) eliminar aquele que se tornara um inimigo da comunidade e dos seus Deuses e forças mágicas, (b) evitar o contágio pela mácula de que se contaminara o agente e as reações vingadoras dos seres sobrenaturais. Neste sentido, a pena já começa a ganhar os contornos de retribuição, uma vez que, após a expulsão do indivíduo do corpo social, ele perdia a proteção do grupo ao qual pertencia, podendo ser agredido por qualquer pessoa. Aplicava-se a sanção como fruto da liberação do grupo social da ira dos deuses em face da infração cometida, quando a reprimenda consistia, como regra, na expulsão do agente da comunidade, expondo-o à própria sorte. Acreditava-se nas forças sobrenaturais – que, por vezes, não passavam de fenômenos da natureza – razão pela qual, quando a punição era concretizada, imaginava o povo primitivo que poderia acalmar os deuses. Por outro lado, caso não houvesse sanção, acreditava-se que a ira dos deuses atingiria a todo o grupo.
Na antiguidade, as penas eram desprovidas de qualquer fundamento de política criminal ou estudo acerca do tema. Nessa época, não havia expressividade da pena de prisão, haja vista que aqueles que fossem condenados, sofreriam no próprio corpo os castigos que lhe eram estipulados por seus pares.
Nesse momento histórico era comum às sociedades serem politeístas e usarem a crença para explicar diversos fenômenos naturais, e também para servir de fundamento para aqueles que aplicam as penas.
Surge, logo após, a vingança privada, na qual a vítima ou quem se colocasse em seu lugar, fazia justiça com as próprias mãos; era a chamada vingança de sangue, que tinha como único parâmetro, a discricionariedade do executor da pena.
Nos povos antigos, a pena tem como sua principal faceta, a forma cruel como era executada, muitas vezes levando o acusado a morte nas suas mais variadas formas (BITENCOURT, 2011). Nesse período, era comum a aplicação da Lei de Talião, que consistia em impor ao réu o sofrimento igual ao que tenha causado a vítima, como consta na bíblia: “pagará a vida com a vida; mão com mão, pé com pé olho por olho, queimadura por queimadura” (ÊXODO 21: 23 - 25).
Nesse momento, as penas aplicadas eram fortemente motivadas pela vingança, pela obrigatoriedade de punir ainda no calor da revolta. Na China Antiga, por exemplo, não bastava à crueldade desmedida das penas aplicadas, era necessária ainda, a exposição do cadáver como reposta a atuação estatal, como explica Dotti (2010, p. 206):
Uma das práticas de caráter exemplar e intimidadora daqueles tempos, em se tratando de crimes horrendos foi determinada pelo imperador Wu-Wang e que consistia na exposição pública da cabeça dos delinquentes executados. Segundo os historiadores, o modelo adotado teve inspiração a crueldade de duas categorias de pássaros: nio e kien. Os primeiros devoravam as mães e os últimos os pais. Dias após o nascimento tratava a mãe de procurar alimentos para os filhotes; mas, quando tinham asas para voar, ele matavam a própria mãe, que já estava débil e cega, decapitando-a e colocando a cabeça sobre um ramo de árvore. Agora – diziam os antigos chineses – devolvia-se as mães o que elas haviam feito, em seu tempo, as suas. O Imperador Wu-Wang dizia que sendo bárbaro o delito cometido, os seus autores eram também merecedores da mesma sorte (as suas cabeças cortadas eram expostas como era a cabeça dos pássaros que matavam as suas mães).
Na Pérsia Antiga, ainda predominava a Lei de Talião, entre outras penas cruéis e infamantes. Nesta época, era comum o esquartejamento, um suplício que consistia em prender um cavalo a cada um dos pés e a cada um dos braços do condenado, obrigando, em seguida, os animais a puxar em direções opostas até separarem-se do tronco os membros do suplicado, quando não obtinham êxito na primeira tentativa, traziam mais cavalos que eram amarrados às demais partes do corpo, causando enorme sofrimento ao condenado (FOUCAULT, 2007).
A desumanidade das penas prevaleceu sobre grande parte dos sistemas antigos, a exemplo do Japão, Índia, Israel e Egito. Neste último, as penas poderiam alcançar os parentes do réu, que tinham como principais penas, a amputação de membros e a crucificação (DOTTI, 2010).
O cárcere tem sua origem na Antiguidade, entretanto, desprovido de qualquer caráter de reeducação ou reinserção do acusado em sociedade. Uma época marcada pelas mais atrozes penalidades, momento em que não havia o que se falar em respeito à integridade física, quiçá moral do réu. Hoje, institutos tratados em nível de cláusula pétrea pela Constituição Federal, não podendo ser desafiados nem mesmo por emenda constitucional.
2.2 Idade Média
Com a ciência política iniciaram várias discussões sobre política, ética, liberdade e justiça bem como noções e fundamentos do direito de punir e da finalidade da pena.
Na idade média, a aplicação da pena aos infratores é marcada pela crueldade extremada como elas eram cumpridas. A amputação de braços, pernas, olhos, língua, mutilações diversas, queima de carne a fogo e a morte em suas mais variadas formas, constituíam o espetáculo favorito das multidões nesse período histórico (GUZMAN, 1983).
Surge ainda, neste período, a pena privativa de liberdade, utilizada somente como meio para reter o acusado até o momento do julgamento. “Por isso a prisão era uma espécie de antessala dos suplícios, pois era usada a tortura frequentemente para descobrir a verdade”. (BITENCOURT, 2011, p. 506). Nesse período, o poder da Igreja encontrava-se em plena ascensão, como salienta Caldeira (2009, p. 264):
Neste período da história, o Direito Canônico exerceu grande influência, pois a Igreja adquiria cada vez mais poder e suas decisões eclesiásticas eram executadas por tribunais civis. A pena possuía um caráter precipuamente sacral, de base retribucionista, porém – e aqui o seu mérito16 –, já com preocupações de correção do infrator, além de consolidar a punição pública como a única justa e correta. Vale destacar, ainda, que foi neste período, mais precisamente no século V, que produz-se o primeiro antecedente substituto da pena de morte: a Igreja, para punir clérigos faltosos, usava aplicar como penalidade a reclusão em celas ou a internação em mosteiros.
Nasce nessa época, à prisão eclesiástica, desenvolvida pelo direito canônico, com o fito de repreender os rebeldes que infringiam os ideais de caridade e retenção da Igreja, dando a prisão um sentido de penitência e meditação. Achava-se que o isolamento do mundo era a pedra de toque para o arrependimento. Contribuindo inexoravelmente para o surgimento da prisão moderna, principalmente no tocante a reforma do criminoso (BITENCOURT, 2011).
O cárcere começou a ser visto como instrumento espiritual de castigo, uma vez que pelo sofrimento e pela solidão, a alma do homem se depura e purga o pecado, aproximando-o de Deus. Como ensina Gonzaga (1993. p. 135).
De acordo com o pensamento da igreja, a prisão penal não se destinava a castigar o condenado, mas a levá-lo ao isolamento propício a reflexão salvadora, bem como servia para impedir que ele continuasse a exercer as más influências no rebanho cristão.
Neste momento histórico, destaca-se a fragilidade da ciência político-criminal, o criminoso era julgado por um tribunal inquisitivo, os condenados eram julgados ao bel-prazer do arbítrio estatal, que na maioria das vezes era vinculado à ordem cristã. O criminoso, sem a possibilidade de defesa ou do devido processo legal, eram-lhes aplicadas as mais duras penalidades, cumpridas em mosteiros da época.
Pouco a pouco, percebia-se que os castigos corporais não mais seriam a melhor ferramenta para deter a criminalidade. Época em que se delinearam os primeiros esforços de extrair da pena outra finalidade, distinta da punição pelo descumprimento da norma social. Vale dizer, traçam-se os primeiros métodos para esboçar a ressocialização do condenado. Para Foucault (2007, p. 13):
A punição vai-se tornando, pois, a parte mais velada do processo penal, provocando várias consequências: deixa o campo da percepção quase diária e entra no da consciência abstrata; sua eficácia é atribuída à sua fatalidade, não à sua intensidade visível; a certeza de ser punido é que deve desviar o homem do crime e não mais o abominável teatro; a mecânica exemplar da punição muda as engrenagens.
Com uma visão mesmo que precária sobre a dignidade do réu percebe-se uma mudança de cenário no que tange o tratamento carcerário, marco de suma importância para o desenvolvimento de uma política penal eficaz.
2.3 Idade Moderna
Em uma Europa devastada pela pobreza, fruto das guerras religiosas, surge uma preocupação nítida da Inglaterra de ressocializar o apenado através do trabalho, dando a ele uma renda pelo labor desprendido. Logo são criadas as workhouses (casas de trabalho), com o fito precípuo de conter as atrozes penalidades cometidas pelo governo francês, além é claro, de fazer do cárcere um bom negócio. Nesse sentido, preleciona Bitencourt (2011, p. 37).
As guerras religiosas tinham arrancado da frança uma boa parte de suas riquezas. No ano de 1556 os pobres formavam quase a quarta parte da população. Essas vítimas da escassez subsistiam das esmolas, do roubo e assassinatos. O parlamento tratou de enviá-los às províncias. No ano de 1525 foram ameaçados com o patíbulo; em 1532 foram obrigados a trabalhar nos encanamentos para esgotos, acorrentados de dois em dois; em 1554 foram expulsos da cidade pela primeira vez; em 1561 foram condenados às galés e em 1606 decidiu-se, finalmente, que os mendigos de Paris seriam açoitados em praça pública, marcados nas costas, teriam a cabeça raspada e logo seriam expulsos da cidade.
Em Amsterdam, são criadas nos anos de 1596 e 1597, casas de correção para homens e outra para mulheres; e em 1600 para jovens. Essas instituições adotaram o trabalho como uma maneira de ressocializar o pequeno delinquente (BITENCOURT, 2011).
Nesse período histórico começam a desenvolver os fundamentos de política criminal sobre a teoria da pena, como argumenta Caldeira (2009, p. 265):
A pena desenvolve seus traços de ressocialização, na constante busca da melhora e bem estar do criminoso. Supera-se a idéia de que, para a justiça criminal, o delinqüente não era mais do que a individualidade abstrata e anônima; não se levava em consideração que por debaixo das equações e fórmulas, se julgavam realidades vivas, seres humanos, cujo futuro moral e social era o resultado de um problema por resolver; ele ganha individualidade, porém esta doutrina se desenvolve de forma tímida até o início da Idade Contemporânea quando, a partir do Iluminismo, a proteção do homem ganha impulso
Sob esse novo enfoque, a pena de prisão deixa de ser uma forma de espera do acusado à prolação da sentença e adquire uma nova roupagem, agora, vista como meio de mitigar os abusos cometidos, afim de ressocializar o apenado, privando-o de sua liberdade. Para tanto, mister se fez, a criação de estabelecimentos prisionais que supram tal necessidade. Entretanto, critica Bitencourt (2011, p. 51).
Não se pode afirmar sem ser ingênuo ou excessivamente simplista que a prisão surge sob o impulso de um ato humanitário com a finalidade de fomentar a reforma do delinquente. Esse fato não retira a importância dos propósitos reformistas que sempre foram atribuídos à prisão, mas sem dúvida deve ser levado em consideração, já que existem muitos condicionamentos, vinculados a estrutura sociopolítica, que tornam muito difícil, para não dizer impossível a transformação do delinquente.
Destarte, na Idade Moderna, foram criados institutos que alicerçaram em demasia a forma como a prisão é tratada hoje. Vale dizer, que os avanços obtidos nesse período, se comparados à Antiguidade e a Idade Média, tornam inexorável à presença evolutiva da ciência política-criminal na aplicação da pena privativa de liberdade.
3 FUNÇÕES DA PENA
Importante ferramenta para manter o equilíbrio das relações jurídicas entre os cidadãos, a pena mostra-se como um mal necessário para que haja o convívio harmônico de pessoas em uma determinada comunidade. Para tanto, faz-se necessário à imposição de normas imperativas e cogentes, ou seja, que devem ser observadas por todos.
Logo, para que haja equilíbrio entre uma comunidade é imperioso firmar um pacto social entre os indivíduos. Desta forma, a quebra desse pacto implica a imposição de uma medida contra o infrator, com o fito de restaurar a harmonia dentro da comunidade. Assim, a pena é uma importante ferramenta de controle de massas.
Pode ser vista por diversas perspectivas, de acordo com a teoria adotada. Vale ressaltar, que se molda de acordo com a evolução do Estado, bem como às características inerentes a cada povo. Como vimos, anteriormente, a pena pode adquirir diversas facetas de acordo com o momento histórico, desde a vingança divina, a vingança privada e até como meio de intimidação social (MIRANDA; FERNANDES, 2013).
Trata-se ainda, de importante instrumento de ressocialização – a depender da teoria adotada – ou como meio de transformação social. E pode ser dividida, didaticamente, mediante duas teorias: a teoria absoluta ou retributiva da pena, que teve como principais defensores Kant e Hegel; e a teoria preventiva, defendida por Ferrajoli e Fouerbach.
3.1 Teoria de Kant
Segundo Bitencourt (2011), a teoria kantiana sobre a finalidade da pena tem arrimo em preceitos éticos, norteada pelo dever de castigar aquele que infringiu o pacto social, ou seja, as regras gerais estipuladas pela comunidade. Nessa perspectiva, a pena não possui nenhum atributo de transformação social ou de ressocialização, mas tão somente, a obrigação de punir quem desrespeitou a lei. Essa função atribuída à pena ganha fôlego no clássico exemplo de Immanuel Kant (1978) apud Bitencourt (2011, p. 122): Se uma sociedade civil chegasse a dissolver-se, com o consentimento geral de todos os seus membros, como, por exemplo, se os habitantes de uma ilha decidissem abandoná-la e dispersar-se, o último assassino mantido na prisão deveria ser executado antes da dissolução, a fim de que cada um sofresse a pena de seu crime, e que o homicídio não recaísse sobre seu povo que deixasse de impor o castigo, pois poderia ser considerado cúmplice dessa violação pura da justiça.
Logo, verifica-se o dever do Estado de garantir que a norma penal seja aplicada ao infrator, para que esse sofra pelas consequências advindas de sua conduta. Nesse sentido, a pena, como mostra o autor acima, é um fim em si mesma, sendo que deve ser aplicada unicamente porque houve infringência à lei.
Para essa teoria, a pena não pode ser vista sob qualquer caráter preventivo, pois o homem, como mostra Miranda; Fernandes (2013), não pode servir como instrumento para políticas públicas.
3.2 Teoria de Hegel
Para esta corrente, a pena representa a aplicação da vontade racional ou geral. Assim, vê-se que quando a vontade geral, representada pelas normas, é contrariada pela vontade do particular, há a negação da vontade geral, sendo mister a punição de quem a provocou, para que se possa restaurar o equilíbrio na sociedade (BITENCOURT 2011).
Hegel se desvencilha da teoria kantiana, que trata a pena com aspecto ético-moral, para adotar um modelo eminentemente jurídico sobre a aplicação da pena. Como resume Miranda; Fernandes (2013, p. 03):
Em resumo, para Kant a justificação da pena é de ordem ética enquanto para Hegel é de ordem jurídica. Ambos concordam, contudo, que há de se estabelecer limites para a aplicação da pena, como garantia do indivíduo frente ao arbítrio estatal. Ambos, contudo, não resolvem o problema da fundamentação, uma vez que deixam sem resposta a questão de porque está justificado castigar. Uma falta de justificação externa que pode legitimar sistemas autoritários de direito penal máximo. Assim, para os defensores da pena, sob o viés retributivo, a punição é o meio de alcançar a justiça, a partir do momento da infração penal, unicamente a obrigação de punir o ato ilícito cometido.
3.3 Teorias Relativas ou Preventivas da Pena
Para as teorias relativas da pena, que negam as afirmações feitas por Kant e Hegel e atribuem a pena um caráter preventivo e de transformação social, as penas podem ser vistas em quatro grupos: as teorias da prevenção geral positiva, teorias da prevenção geral negativa, teoria da prevenção especial positiva e teorias da prevenção especial negativa. Sintetiza Miranda; Fernandes (2013, p. 05):
Fouerbach foi um dos principais teóricos da prevenção geral negativa ou intimidatória. Sustentou que o problema da criminalidade poderia ser resolvido por duas vias, a ameaça da pena e o posterior cumprimento da ameaça. A pena teria a função de promover a ameaça segundo a qual o homem, enquanto ser racional e calculista (mera ficção, como a ideia de contrato social), se absteria de cometer delitos.
Para a prevenção geral positiva, que tem como precursor Wezel, a finalidade preventiva não é alcançada enquanto intimida o potencial delinquente, mas está fixada na ideia de finalidade pedagógica. A pena teria três funções, aprendizagem sociopedagógica; reafirmação do próprio sistema jurídico; efeito de pacificação quando a pena é vista como a solução do conflito gerado pelo delito. A pena surge, portanto, como meio para se garantir o (re) estabelecimento da consciência comunitária numa comunidade ética de valores.
A teoria da prevenção especial compartilha com a teoria da prevenção geral a noção de que a pena deve inibir a prática delituosa, mas não de modo geral, aplicando-se somente ao criminoso, para que este não volte a delinquir. Von Liszt, principal expoente, defendeu que a pena tem três funções, a reeducação do delinquente; intimidação aos potenciais delinquentes; neutralização daqueles delinquentes incorrigíveis. Os partidários da prevenção especial, na medida em que vêem na figura do delinquente, um anormal, preferem a denominação “medida” à “pena”. A prevenção especial não busca a intimidação do grupo, nem a retribuição do fato, mas a reeducação do delinquente.
Assim, a pena pode ter diversas facetas, que se amoldam ao longo da história, sendo um instituto que alicerça o direito, desde o início da imposição do Poder Estatal sobre o particular. Ademais, independente da teoria adotada, é inegável a sua função retributiva e preventiva, haja vista, que ela possui diversas finalidades, como mostra a história. Entretanto, essas finalidades não são alternativas, e sim cumulativas.
Outrossim, é inegável que a pena, além de importante instrumento de punição, pela quebra do pacto social, mostra-se como evidente meio de transformação social e de controle da população. Vale dizer, possui tanto caráter retributivo, quanto preventivo.
Em um breve resumo, podemos concluir que a pena serve para que um mal praticado seja pago. Isso mostra que a ética exige uma sanção. Para a escola clássica, a pena teria um caráter retributivo, não existindo sequer alguma preocupação com o criminoso.
Para as teorias relativas, a sanção é uma solução prática, pois acarretaria uma prevenção geral. Já para a escola positiva, a sanção deixou de ser uma forma de castigar o delinquente e adquiriu o caráter de ressocialização, enfatizando uma visão mais protetora da sociedade, diante da periculosidade que o agente apresentasse.
Para a teoria mista, a pena é tratada como uma forma de retribuir-se um mal que fora praticado, e objetiva reeducar e repreender a conduta de um delinquente, enfatizando o aspecto moral da pena.
Para as chamadas teorias absolutas, o objetivo da pena é castigar, ou seja, pagar o mal que fora praticado. O castigo tenta compensar o mal e oferece reparação à moral, de forma que a pena imposta é a exigência ética. Para a escola clássica, não existia a preocupação com o delinquente, pois a pena tinha caráter de retribuição, pois a sanção destinava-se a reestabelecer a ordem pública.
No que se refere às teorias relativas, a pena tinha uma finalidade prática, exclusiva de prevenção geral ou especial. A primeira em relação a toda população; e a segunda em relação à pessoa do condenado. Na escola positiva, na qual o homem era o centro do direito penal, a pena não era vista como castigo, e sim uma forma de colocar o preso novamente em sociedade após o mal que cometeu a essa.
Quando fora adotada a teoria mista (a qual a natureza retributiva da sanção busca a prevenção e ressocialização do indivíduo), o fim buscado, consiste na integração social do indivíduo, apesar de retirá-lo da sociedade como forma de protegê-la.
A execução da pena é o cumprimento do comado emergente da sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, as decisões que homologam a transação penal em sede de Juizado Especial criminam podem estar sujeitas também à execução.
É compreensível a ideia de que a ressocialização tenha uma eficácia maior quando são inseridas medidas que venham beneficiar o delinquente, pois é criado um vínculo com a humanização e a liberação da execução penitenciária.
Assim, tem-se entendido que a ideia central da ressocialização há de unir-se, necessariamente, ao postulado da progressiva humanização e da liberação da execução penitenciaria, de tal maneira que, asseguradas medidas como permissões de saída, o trabalho externo e os regimes abertos, tenha ela maior eficácia (MIRABETE, 2007 p.25).
Entretanto, é contestado o objetivo da pena para os criminologistas que a estudam, pois para eles, o crime é um fenômeno natural da sociedade, e não um fenômeno patológico da sociedade ou do indivíduo. Para a criminologia crítica, a extinção da delinquência é uma utopia, pois ela é inerente ao ser humano, entretanto, a pena tem como objetivo intimidar o praticante do delito.
Não se pode esquecer, porém, que a intimidação é também uma das finalidades da cominação, aplicação e execução da pena, e que uma disciplina legal extremamente liberal que se avizinhe da impunidade perde totalmente seu elemento intimidativo. Como bem diz Francisco César Pinheiro Rodrigues, citado por Mirabete (2007, p. 26-27): “Há quem veja no medo um estímulo inferior e primitivo. Mas, na verdade, é ele o grande manancial da virtude, da democracia e do Estado de direito, tão louvado, mas tão mal compreendido”. Portanto, é evidente que a intimidação passa a ser um dos objetivos da aplicação da pena.
4 CRISE NO SISTEMA CARCERÁRIO
Sob uma perspectiva histórica, vimos que as prisões foram criadas essencialmente para reter o preso até o momento do julgamento. Com o passar do tempo e com a evolução da política criminal dentro dos presídios, a prisão passa a ter uma nova face: a de pena através da privação da liberdade. No período pós-moderno, vê-se a prisão não apenas como uma forma de castigo, mas de possibilidade de ressocialização.
Todavia, as prisões no Brasil, passam por uma enorme crise, que diz respeito ao descaso das políticas públicas para esse setor, o qual se encontra abandonado pela sociedade, e por conta disso, atinge níveis alarmantes. As prisões se transformaram em verdadeiros depósitos de gente, resultado de inúmeros fatores.
O colapso do sistema carcerário está intimamente ligado a problemas de cunho social. Dessa forma, a falta de educação, de saúde e de segurança em um país que tem uma das maiores cargas tributárias do mundo, não deixa outra saída senão à que o cidadão busque de maneira desvirtuada a inserção social.
Para Zaffaroni (2002), a atividade de criminalização pode ser compreendida sobre dois vieses: a criminalização primária e a criminalização secundária. A criminalização primária é o ato de sancionar de uma lei penal, a criação de um tipo penal, no qual, estipula-se uma conduta do individuo, que quando realizada, deve ser punida pelos órgãos competentes para este mister. No que tange a criminalização secundária, é a ação de punir do Estado sobre pessoas concretas. Evidencia-se sobre a persecução penal do Estado sobre o individuo, a quem se atribui uma conduta delituosa.
Nessa linha de raciocínio, o autor traça duas características próprias da criminalização secundária: a seletividade e a vulnerabilidade, pois há forte tendência do poder punitivo ser exercido sobre pessoas previamente selecionadas, tendo em vista, suas fraquezas, como exemplo o pobre, os moradores de rua, o negro e usuários de drogas etc. Essas pessoas, estigmatizadas pela sociedade, receberam uma espécie de carimbo, no qual está escrito: bandido, delinquente, sub-raça etc. Pessoas que só pelo fato de estarem próximas ao local do crime lhe são atribuídas à qualidade de suspeitas.
Faz-se necessário, acrescentar ainda, que além de principal alvo do Direito Penal, tais pessoas não possuem ferramentas necessárias para se defender dos arbítrios do Estado, sendo diariamente submissas às injustiças trazidas ao longo da história.
Em uma sociedade capitalista e de desiguais, o cidadão vê no consumo um meio de integração social. Vale dizer, que a realidade na qual o criminoso se insere tende a associar felicidade à obtenção patrimonial. Nesse sentido, quando o Estado deixa de cumprir seu dever, como o de dar emprego a todos, por exemplo, anula a oportunidade de crescimento do cidadão, não deixa outro caminho senão, o de obtê-lo pelo viés da ilicitude, conforme menciona Odalia (2012, p. 45):
Ao contrário do que acontece nas outras sete maiores economias do mundo, no Brasil, o desempregado é um candidato potencial à marginalidade criminal. Uma vez desempregado, o trabalhador brasileiro é lançado à própria sorte. Impossibilitado de fazer poupança quando empregado, devido ao baixo salário, sem a segurança que lhe adviria se existisse salário-desemprego, o trabalhador, em poucos meses, uma vez consumindo o fundo de garantia, ingressa no mundo nebuloso do biscateiro, e sua marginalidade é um apoio à criminalidade.
Nesse diapasão, a falta de oportunidade e de subsídio do poder público, traça o futuro das atitudes da pessoa e definirá, principalmente, a maneira como vai integrar-se ao sistema, se de maneira lícita ou não, como menciona Morais (2011, p. 52): “jovens, na maioria pobres, entrando no submundo do tráfico, deixam a vida cedo demais. Seriam eles os culpados por suas escolhas erradas? Ou seria a única escolha que se mostrou à sua frente?”.
Ad argumentandum, a desigualdade social, no que diz respeito a omissão do Estado com preceitos fundamentais da pessoa, se mostra como fonte da problemática da crise penitenciária, refletindo no aumento da criminalidade e da violência. Sob esse aspecto, é possível ver a crise sobre dois principais fatores:
De forma simplificada se pode considerar duas óticas de abordagem sobre a violência e crime. Uma que considera a aplicação de maior rigor segundo lei e ordem e outra que considera necessário tratar as razões de fundo para reduzir a violência e a criminalidade. A primeira estaria mais propensa a exigir maior rigor na aplicação das penas e também penas mais longas. A segunda acredita que o problema é a fragilidade social e estaria mais interessada no bem estar do preso e na sua recuperação e não acredita tanto em punição como fator inibidor da criminalidade (GELINSKY; NETO FRAZ, 2013. p. 4).
Acredita-se que o problema da criminalidade e da violência, verdadeiros fatos geradores dos problemas carcerários, não têm solução na gravidade ou quantidade de pena adotada. Assim, urge acrescentar, que o investimento de milhões no sistema carcerário não seja a solução, tendo em vista, que essa não é a causa, mas consequência desse modelo social em que estamos inseridos.
O abandono do Estado social e garantista para um penitenciário e policialesco – em uma faceta do neoliberalismo – é o principal desvirtuamento da problemática. Assim, o investimento nesse setor em detrimento daquele, traz uma falsa sensação de que o Estado está solucionando o problema, quando na verdade, está deixando de investir milhões no real problema da crise (WACQUANT, 2011).
No Brasil, dentre os principais problemas enfrentados nas penitenciárias, a superlotação encontra-se em destaque nessa triste realidade, fruto do desvirtuamento de recursos públicos e de uma falsa percepção da crise.
O aprisionamento de pessoas em celas minúsculas corrobora para o aparecimento de novos problemas, além de ferir de morte, postulados constitucionais, como a dignidade humana – princípio fundamental da República Federativa do Brasil – o respeito à integridade física e moral do apenado, estampado nos direitos e garantias fundamentais da Lei Fundamental. Tais princípios carecem de aplicabilidade prática, tendo em vista, o descaso de políticas públicas sérias nesse campo, como esclarece Rolim (2003, p. 121):
O Brasil como a maioria dos países latino-americanos, assiste imobilizado ao desenvolvimento de uma crise crônica em seu sistema penitenciário. Especialmente nesta última década, os indicadores disponíveis a respeito da vida nas prisões brasileiras demonstram de maneira inconteste um agravamento extraordinário de problemas já muito antigos como a superlotação carcerária, a escalada de violência entre os internos, as práticas de abusos, maus-tratos e torturas sobre eles, a inexistência de garantias mínimas aos condenados e o desrespeito sistemático e institucional à legislação ordinária e aos princípios dos direitos humanos.
Não resta dúvida que a superpopulação carcerária traduz-se em um dos principais problemas a serem sanados pelo sistema carcerário, a fim de corrigir abusos incalculáveis aos direitos do homem. Vale dizer, que o confinamento de pessoas juntas, sem um espaço proporcional, faz com que o sentimento de revolta e descaso com o Estado cresça dia-a-dia e aumente a violência.
A falta de capacidade para custodiar um número elevado de presos se dá por diversos fatores, como menciona Viana (2013): a morosidade do Estado em julgar presos que já deveriam ter sido postos em liberdade e a junção de presos provisórios com permanentes agrava o problema da superlotação.
Em outra medida, ao colocar presos provisórios com presos já condenados, fere-se o princípio da presunção de inocência, pois aqueles passam a ser tratados como se fossem condenados, muitas vezes sem sequer terem a oportunidade de se defender junto ao juiz que decretou sua prisão.
Outro relevante aspecto que amplia a problemática, é a reincidência, fruto de uma má gestão de políticas governamentais, que trata o preso como sub-raça, como mazela da sociedade, não merecedor de atenção. Dessa forma, uma das principais finalidades da pena não está sendo cumprida, ou seja, a ressocialização do apenado, não passa de texto legal sem eficácia. Nesse sentido, retrata Viana (2013, p. 08):
A reincidência tem sido provocada principalmente pela falta de ocupação dos presos, em boa parte dos presídios brasileiros mais 75% dos encarcerados não trabalham nem estudam, assim ao cumprir sua pena e ser colocado em liberdade, o cidadão está sem nenhuma qualificação profissional, sem estudos, e ainda com um atestado de ex-presidiário, conseqüentemente acabará voltando ao mundo do crime, pois no tempo em que passou encarcerado, não recebeu a prestação obrigacional do Estado de lhe proporcionar estudo e trabalho.
Desta forma, é evidente que a ressocialização e a volta do detento ao mundo do crime está intimamente ligada à forma como ele é mantido dentro da penitenciária. As ferramentas de custódia do apenado refletem seu comportamento quando posto em liberdade e define seu futuro em sociedade.
Não é raro encontrar uma cela, que em regra, mede seis metros de largura, por seis de comprimento, ocupada por mais de vinte detentos, em péssimas condições de higiene e insalubridade, motivo constante de aparecimento de doenças que se alastram por toda comunidade carcerária. Esta realidade arranha a Lei de Execuções Penais, que traz em seu texto como direito do apenado a ressocialização, conforme disposto na Lei 7.210 de 11 de julho de 1984 (Lei de Execuções Penais):
Art. 10 – A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.
Parágrafo único. A assistência estende-se ao egresso.
Art. 11 – A assistência será:
I – material;
II – à saúde;
III – jurídica;
IV – educacional;
V – social
VI – religiosa.
É imperioso ressaltar, que a assistência de garantias mínimas ao preso, garante o respeito à dignidade do indivíduo, além de possibilitar sua ressocialização e o convívio harmônico em sociedade. Por outro lado, quando não prestada assistência básica ao condenado, fica cada vez mais próxima sua volta ao mundo do crime.
Segundo dados do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), em dezembro de 2012, a população carcerária no Brasil, ultrapassava os 540 mil presos, perdendo apenas para os Estado Unidos, que possui 2,3 milhões de presos; e para a China com 1,7 milhões. Prudente (2013, p. 12) constata essa situação:
Dos mais de 500 mil presos, 56% já foram condenados e estão cumprindo pena e 44% são presos provisórios que aguardam o julgamento de seus processos; A capacidade prisional é de cerca de 320 mil presos. Assim, o déficit no sistema prisional gira em torno de 180 mil vagas; Há cerca de 500 mil mandados de prisão já expedidos pela justiça que não foram cumpridos; Cerca de 10 mil pessoas são detidas mensalmente; O índice de punição de crimes é inferior a 10%. Isso mostra que se a polícia fosse mais eficiente, o poder público não teria onde colocar tantos presos e a superlotação seria maior; Quase 60 mil pessoas se encontram encarceradas em delegacias, pois as penitenciarias e cadeiões não comportam e não dispõem de infra-estrutura adequada.
Como terceiro maior país em se tratando de população carcerária, o Brasil não tem suporte para custodiar tantos presos, dando margem a uma série de problemas decorrentes da superlotação, como rebeliões, chacinas e violações sexuais dentro dos próprios presídios. O que ocorre, é que o detento, não é visto como ser humano, mas como uma sub-raça, não merecedora da tutela estatal. Sua dignidade é violada diariamente, sendo tratado como coisa:
O que se observa é que as casas prisionais se transformaram em depósitos de gente. Não se vê preocupação com a pessoa. Talvez porque há muito tempo passou a ser tratada como coisa, que não precisa de garantias, porque nem mais humana é considerada. (DEMARCHI, 2008, p. 17).
O problema das prisões no Brasil não é a falta de investimento no sistema penitenciário, mas sim, o mesmo problema que aflige o sistema educacional, a saúde pública, os transportes coletivos, entre outros serviços. A solução para o cárcere não é algo que virá instantaneamente, mas sim, a partir de uma reciclagem moral de toda a sociedade.
O problema vivido nas prisões não é legal, ou seja, não se trata de uma mudança legislativa, mas de efetivar o que está descrito em lei. A legislação penal, processual, penal e de execução penal por muitos são chamadas de Magnas Cartas dos delinquentes, por terem em seu bojo, direitos e garantias imprescindíveis àqueles que são acusados de algum delito. Logo, não se trata de criar novas leis, e sim, cumprir as leis já existentes.
Diante desse cenário, passamos a fazer uma breve análise acerca de alguns direitos dos presos previstos na Lei 7.210 de 11 de julho de 1984 (Lei de Execuções Penais):
Art. 40 - Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios.
Art. 41 - Constituem direitos do preso:
I - alimentação suficiente e vestuário;
II - atribuição de trabalho e sua remuneração;
III - Previdência Social;
IV - constituição de pecúlio;
V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;
VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;
VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;
VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;
IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;
X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;
XI - chamamento nominal;
XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;
XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento;
XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;
XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.
XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente.
Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.
Art. 42 - Aplica-se ao preso provisório e ao submetido à medida de segurança, no que couber, o disposto nesta Seção.
Art. 43 - É garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento.
Parágrafo único. As divergências entre o médico oficial e o particular serão resolvidas pelo Juiz da execução.
Na pratica, funciona da seguinte forma: quando alguém é preso, seja por prisão em flagrante ou preventiva é encaminhado a uma sela minúscula e superlotada, que não oferece condições mínimas para assegurar a dignidade do individuo.
Em uma rápida leitura acerca dos direitos expressos na Lei de execuções Penais, percebe-se facilmente, que não passa de lei morta, sem eficácia, e que, aliás, ninguém se importa se está sendo cumprida ou não.
Nesse sentido, outra séria preocupação relaciona-se com o histórico de corrupção do Brasil, de frequentes desvios de recursos públicos, do corriqueiro superfaturamento de obras, de modo que se indaga sobre os riscos, ao assimilar esses fatores com a liberdade do indivíduo.
Ao refletir um pouco sobre o problema da corrupção, esse fantasma que assombra nossa sociedade, como mais uma faceta da violência, não há como enxergar, o porquê da oitava economia do mundo ser tão diferente daquelas que as antecedem no que tange a prestação de serviços à comunidade. Vale dizer, ao comparar o Brasil com países que estão próximos, economicamente falando, como Inglaterra, Chile, Itália, não há como compreender a diferença de serviços prestados a sociedade, pois apesar de próximos, parecem dois mundos distintos (ODALIA, 2012).
Aqui encontramos o cerne para os inúmeros problemas sociais, inclusive aqueles vividos no cárcere: a corrupção. Esta, deve ser combatida através do apoio conjunto com outras entidades, como a família e a escola, através da formação moral e ética daqueles que no futuro se converterão em nossos governantes e cidadãos.
Outro problema penitenciário que causa muita preocupação é o número de mulheres no sistema penitenciário feminino, que vem crescendo de forma significativa. Esse aumento do número de mulheres presas se deve, sobretudo, ao tráfico de drogas e ao alto índice de reincidência criminal. Outro fator de crescimento do número de mulheres no cárcere é o chamado “amor bandido”, quando elas se apaixonam por criminosos e acabam entrando no mundo do crime (GRECO, 2013). Nas palavras de Greco (2013, p. 267.):
O tráfico, portanto, tem contribuído sensivelmente para o aumento do número de mulheres presas. Muitas senhoras idosas, avós, têm-se submetido a isso. Nunca as penitenciárias femininas ficaram tão cheias. Essa gradual lotação das penitenciárias fez com que as mulheres passassem a experimentar os mesmos problemas existentes nas penitenciárias masculinas. A promiscuidade passou a ser frequente no cárcere feminino.
Com o aumento das mulheres no cárcere aumentou-se também, o número de mulheres submetidas ao aleitamento materno. Tais mulheres já chegam grávidas e outras só descobrem dentro do sistema penitenciário. Nas penitenciárias femininas há uma situação precária, violando o direito a uma vida digna, principalmente em relação às crianças, visto que estão em uma de suas fases mais significativas: os primeiros anos de vida.
A péssima situação em que se encontram, devido à constante falta de estrutura, acompanhamento, a falta de locais apropriados para a realização do aleitamento etc., ou seja, o quadro é composto por mães e crianças submetidas a situações cada vez mais desumanas. Portanto, pode-se afirmar que há um descompasso da lei, e também sua omissão, frente às particularidades do encarceramento feminino brasileiro.
A maternidade para as mães presas está ligada ao aspecto da oportunidade de poderem participar e cuidar dos primeiros passos de seus filhos ou filhas, refletindo na significação do papel maternal, juntamente com o fato da diminuição da pena.
A mãe que vivencia o processo de amamentação experimenta de vários sentimentos, como a preocupação e insegurança. Isso ocorre pelo fato de estarem inseridas em um ambiente prisional, devido más condições oferecidas na grande maioria dos presídios, o que acaba influenciando no desmame precoce, visto que as apenadas não se sentem seguras em alimentar seus bebês.
A Lei de Execuções Penais prevê, como tempo mínimo de permanência da criança com a mãe o período de 6 meses, e estabelece que as penitenciárias femininas deverão dispor de creche para abrigar crianças maiores de 6 meses e menores de 7 anos, quando estas não tiverem nenhum outro familiar que possa assisti-la e a responsável ainda estiver presa.
Na falta de uma maior discussão e aprofundamento sobre essa questão, as unidades da federação, em sua maioria, acabam decidindo conforme sua livre vontade e diferente interpretação legal, gerando ações institucionais diferenciadas, violando direitos humanos, seja para a mãe presa, seja para seu filho.
Psiquiatras recomendam que, para o pleno desenvolvimento da saúde mental da criança, a separação entre a mãe o bebê não deve ocorrer antes dos três anos de idade. Podem-se apontar alguns aspectos decorrentes da falta da mãe nos primeiros anos de vida da criança, repercutindo também, na fase adulta, como os transtornos mentais, marginalização, envolvimento com as drogas etc. (FERRARI, 2010).
Ocorre que os presos, independentes dos motivos de estarem presos ou do seu grau de culpa, são tratados como se não fossem merecedores da atenção do Estado, relativizando o papel da prisão. Com isso, podemos considerar que, no Brasil, o descaso com o preso e a ofensa a sua dignidade atingem níveis alarmantes. Essa omissão estatal não se reflete, tão somente, em um problema individual do condenado, mas de toda sociedade, tendo em vista que quando o preso for posto em liberdade, voltará à sociedade bem pior do que quando entrou, se sentindo pronto para voltar ao crime.
Desse modo, a prisão hoje, transforma o preso para pior; e aquele que deveria voltar ressocializado, acaba voltando à comunidade muito pior do que quando entrou. Os índices de periculosidade e reincidência crescem a cada dia e boa parte desse aumento é devido ao tratamento penitenciário que os presos recebem.
A periculosidade é a probabilidade de o indivíduo vir a reincidir no crime. Pode ser dividida em duas formas: presumida ou real. A primeira consiste no sujeito que é perigoso ou não, portanto, o juiz aplica-lhe medida de segurança, descartando exames para o diagnóstico de periculosidade. Ou seja, o juiz terá que analisar o caso concreto, fazendo uso de exame criminológico.
Após a condenação transitada em julgado de fato anterior, se o indivíduo pratica novo fato criminoso, então ele está sendo reincidente. No direito brasileiro, isso significa que para essa nova condenação, existe uma agravante genérica de caráter subjetivo. A conclusão é que, mesmo com a pena que lhe foi imposta por crime anterior e o agente voltou a delinquir, então a condenação que este sofreu não foi suficiente.
De acordo com o artigo 63 do Código Penal, a reincidência é verificada quando o indivíduo pratica novo delito depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado, que no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Entretanto, não é considerada reincidência quando o agente praticar contravenção.
Todavia, a prática de uma contravenção penal transitada em julgado e a nova prática de contravenção penal, acarretará em reincidência para o agente; e se o agente praticar crime, e logo após praticar contravenção penal, então também recairá em reincidência.
A reincidência mostra que o criminoso é portador de maior periculosidade, ou seja, aquele que volta a delinquir é visto pela sociedade como alguém que não está apto ao convívio social, por estar constantemente predisposto a quebrar o pacto social. A majoração da pena se justifica porque a reincidência demonstra ser o delinquente portador de maior periculosidade, aqui entendida como maior possibilidade de o indivíduo praticar novamente um ato ilícito, sendo, pois, necessária em defesa da sociedade contra o infrator.
Nesse mesmo sentido, vale ressaltar que a exacerbação da pena é aplicada aquele indivíduo que deu ensejo à conduta criminosa e a aplicação da pena não foi suficiente para recuperá-lo ou intimidá-lo. A exacerbação da pena justifica-se plenamente para aquele que, punido anteriormente, voltou a delinquir, demonstrando com sua conduta criminosa que a sanção normalmente aplicada se mostrou insuficiente para intimidá-lo ou recuperá-lo. (MIRABETE, 2004)
O aumento da violência nas ruas tem íntima ligação com a violência presenciada dentro dos presídios, logo, faz-se necessário a tomada de medidas de urgência com o objetivo de diminuir esse mal que assombra e traz muitas mazelas para a sociedade.
5 DA IMPRESCINDIBILIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
Hoje, quando uma pessoa é presa em flagrante, segundo o artigo 306 do Código de Processo Penal deve-se comunicar a prisão e o local onde se encontre imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e a família do preso ou pessoa por ele indicada, e em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, momento em que é encaminhado ao juiz competente, o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, é enviada cópia integral para a Defensoria Pública.
Na prática acontece da seguinte forma: com a prisão em flagrante, o réu é preso preventivamente com base apenas nos autos do processo, momento em que o juiz ao analisar os autos decidirá fundamentadamente, se relaxa a prisão, quando ilegal; converte a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes às medidas cautelares diversas da prisão; ou concede liberdade provisória, com ou sem fiança.
Ocorre que o magistrado decide se mantém o réu preso ou lhe concede liberdade provisória tão somente com base nos autos do processo, sem sequer ver o acusado, o que nos parece um inexorável cerceamento de defesa, violando garantias basilares de qualquer cidadão, mais enfaticamente do direito ao contraditório, haja vista, que é negada ao acusado a possibilidade de defender-se pessoalmente, de contar a sua versão dos fatos e dessa forma, o preso cautelar, visto a luz do processo penal como inocente até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, é enviado à penitenciária como se já condenado fosse.
Segundo Távora (2012), é imprescindível perceber que o princípio do contraditório ou da bilateralidade da audiência traduz-se no binômio ‘ciência e participação’, ou seja, às partes deve ser dada a possibilidade de influir no convencimento do magistrado, o que abrange o direito de produzir provas, o direito de alegar, de manifestar e indiscutivelmente, de ser ouvido pessoalmente na presença do juiz.
Infelizmente, com a morosidade do judiciário, o acusado, permanece na penitenciária por um longo período, até a instrução processual, quando finalmente poderá defender-se junto à autoridade que mandou prendê-lo sem se quer ver-lhe o rosto.
Enquanto está na penitenciária, o até então inocente, é recolhido em uma minúscula cela superlotada, sofre as mais diversas violações a sua dignidade, misturando-se aos presos já condenados e sem possibilidade de se defender, só lhe resta uma coisa: esperar.
A audiência de custódia é uma criação da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) que no artigo 7.5, dispõe que:
Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
Vê-se, que o artigo supratranscrito expressa à obrigatoriedade da realização da audiência de custódia, deixando apenas uma pequena margem interpretativa no termo “sem demora”, mas que legitima a contrariedade e a espera do réu para ser levado à presença do magistrado, assim como no artigo 9.3 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, que afirma:
Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.
De acordo com os diplomas legais internacionais supratranscritos, a audiência de custódia torna-se uma ferramenta imprescindível para realização da justiça, tendo em vista que tal expediente possibilitará que o acusado possa se defender na presença do magistrado, logo após sua prisão. Durante a audiência, o juiz analisará a ocorrência precipuamente sob dois enfoques: necessidade e adequação da prisão e na presença do acusado poderá perceber a presença de eventuais abusos como maus tratos e tortura.
Acerca das vantagens da audiência de custódia, traz-se o valioso pensamento de Lopes Jr; Paiva (2014, p. 15):
São inúmeras as vantagens da implementação da audiência de custódia no Brasil, a começar pela mais básica: ajustar o processo penal brasileiro aos Tratados E Convenções Internacionais de Direitos Humanos. Confia-se, também, à audiência de custódia a importante missão de reduzir o encarceramento em massa no país, porquanto através dela se promove um encontro do juiz com o preso, superando-se, dessa forma, a “fronteira do papel”, estabelecida no artigo 306, §1° do CPP, que se satisfaz com o mero envio dos autos de prisão em flagrante para o magistrado.
Assim, faz-se imprescindível a realização da audiência de custódia como forma de atender as necessidades do processo penal moderno, em concordância com os parâmetros internacionais estabelecidos, promovendo a proteção urgente da tutela da dignidade humana.
Todavia, existem opiniões contrárias à audiência de custódia que precisam ser analisadas. Entre elas, está o aumento do custo de mover o aparelho judicial, o que abrange a locomoção, juízes, defensores, Ministério Público para uma audiência, além da constante condução de presos que representa um risco a mais para a sociedade e para os próprios presos. Quem partilha de tais opiniões costuma optar pela audiência via videoconferência, em que seriam mitigados os gastos e o perigo na condução dos presos.
Com a devida vênia aos que defendem que as audiências sejam realizadas através de videoconferência, não partilhamos dessa opinião. A audiência por videoconferência desvirtua a principal finalidade da realização da audiência de custódia e sobre o pretexto de diminuição de gastos públicos, atropelam-se direitos e garantias conquistados a duras penas, através da história.
6 DIREITOS HUMANOS
O Direito sempre esteve presente dentro da sociedade, tutelando os direitos dos homens ou do grupo social em que ele se insere. A evolução dos direitos humanos é parte indissociável desse estudo, tendo em vista que a conquista de tais direitos são fruto das vitórias da humanidade ao longo dos anos de direitos conquistados a duras penas.
Ao traçar a gênese dos direitos humanos, comumente usa-se a expressão “gerações” como referência às etapas de formação de cada grupo de direitos. Na primeira geração dos direitos humanos, ficaram estabelecidos os direitos civis e políticos de caráter individual, os quais formaram verdadeiro alicerce na luta pela garantia de novos direitos, como explica Motta (2015, p. 02):
Esta primeira geração foi o resultado das revoluções liberais, fundadas em ideais iluministas com inspiração jusnaturalista, como reação dos indivíduos contra a opressão do estado governamental, forçando a transição do Estado absolutista para o Estado liberal, cujos pensadores de maior evidência foram Jonh Locke e Rousseau discorrendo acerca dos direitos naturais do homem. A causa desta reação dos indivíduos se encontrava nos privilégios injustificados concedidos dentro do sistema monárquico, à nobreza e ao clero, em detrimento dos demais cidadãos.
Havia um direito próprio e privilegiado, protetivo à nobreza e ao clero, inclusive com penas diferenciadas e mais brandas. Por esta razão foi estabelecido que “todos os homens nascem livres e são iguais perante a lei”, firmando-se o marco do Estado liberal clássico.
Deste modo, foram reconhecidas as liberdades civis, os impedimentos e limitações à ingerência arbitrária estatal na vida dos indivíduos particulares, impondo ao Estado obrigações de não fazer, assegurando-se, por exemplo, liberdade de crença, de reunião, de profissão, de expressão, propriedade privada, segurança, igualdade de todos perante a Lei, de forma que todos os homens nascem livres e iguais, sendo tais direitos exercidos independente de anuência do Estado, este ao mesmo tempo impedido de obstá-los.
Concomitantemente foram reconhecidas os direitos políticos que asseguram possibilidade de participação dos indivíduos na toma de decisões e na condução da vida política dos Estados, na formação da vontade do Estado.
Este período foi marcado por eventos históricos como a Revolução Gloriosa de 1688 (incluídos o Habeas Corpus Act de 1679 e a Bill of Rights de 1688), a Declarações Americana de Direitos em 1776, a independência dos EUA em 1777 (e sua Constituição de 1787) e a Revolução Francesa de 1789 (e a Declaração de Direitos do Homem de 1789), havendo referência por parte da doutrina também à Magna Carta de 1215 de João Sem Terra.
Os direitos de primeira geração são considerados o núcleo do mínimo existencial de cada individuo: direito a vida, a integridade, a propriedade são direitos inerentes ao ser humano. Foram desenvolvidos num cenário primordialmente autocrático, de graves violações a espécie humana.
Com o fortalecimento dos direitos de primeira geração, e teoricamente com a sua liberdade assegurada, a pessoa torna-se capaz de buscar a igualdade, junto a seus semelhantes. Nesse sentido, desenvolve Motta (2015, p. 03):
A segunda geração de direitos humanos trata da igualdade, aborda os direitos sociais (proteção contra desemprego, condições mínimas de trabalho, assistência em caso de invalidez, aposentadoria e de assistência social, saúde), culturais (direito à educação básica) e econômicos.
A liberdade irrestrita de contratar e a propriedade como direito sagrado e absoluto, geravam graves discrepâncias, enriquecendo alguns em detrimento da pobreza de muitos. A igualdade formal perante a lei se apresentava insuficiente para uma convivência justa, tornando-se necessária uma maior igualdade material. Por esta razão os vitimizados se agruparam politicamente para criar força e exigir melhores condições, fazendo surgir os movimentos “classistas” de corpos intermediários (instituições) buscando reduzir os desníveis sociais decorrentes da Revolução industrial européia e da péssima qualidade de vida e de condições de trabalho.
Assim, a segunda geração foi resultado da pressão popular exercida pela classe dos explorados, pretendendo melhores condições de vida e de trabalho, forçando a transição do Estado liberal ao Estado prestacional (Estado do bem estar social), fundada em ideais comunistas de Marx e Engels, que exigiam do Estado uma atuação positiva intervindo no domínio econômico para reequilibrar a distribuição de riquezas e propiciar ao indivíduos condições minimamente dignas de trabalho e sobrevivência, como, por exemplo, direitos trabalhistas, direito à saúde e à educação acessíveis a todos indistintamente.
Este período for marcado pela Revolução mexicana de 1910 (e Constituição de 1917), Revolução russa de 1917 instituindo o estado social-comunista, a Constituição Weimar alemã de 1919, o Tratado de Versailles em 1919 (OIT) e a Constituição brasileira de 1934 que recebeu influências destas outras constituições internacionais anteriores.
Com as lutas por melhores condições de trabalho, as pessoas puderam garantir sua propriedade, tentando limitar a interferência do Estado na esfera privada. No Brasil, forte expressão dos direitos de segunda geração são os direitos sociais, expressos na Constituição Federal de 1988.
Até então, a luta pelos direitos humanos estava essencialmente ligada à esfera individual, pois se fazia necessário priorizar o indivíduo. A partir da terceira geração, as conquistas se dão em caráter social, como explica Motta (2015, p. 04):
A terceira geração de direitos humanos trata da fraternidade (solidariedade), dos direitos dos povos e dos direitos difusos, direitos de interesse das coletividades situados entre o interesse público e o interesse privado. Refere-se à coletivização de direitos, incluído o direito a um ambiente ecologicamente equilibrado.
Depois de duas guerras mundiais a paz se tornou uma questão internacional essencial. Os indivíduos agora eram membros de uma comunidade internacional globalizada, caracterizada pela massificação das relações decorrente do desenvolvimento tecnológico e cientifico. Porém, diante da grande disparidade econômica entre países desenvolvidos e sub-desenvolvidos, tornava-se necessário defender direitos de toda a humanidade, não mais só de categorias ou nacionalidades.
Logo, esta terceira geração foi o resultado da visão pós-segunda guerra mundial decorrente das atrocidades nazistas e das práticas de retificação (coisificação) das pessoas, forçando a uma rediscussão sobre o tratamento jurídico mínimo assegurado ao homem. No nazismo o governo atuava licitamente, nos moldes de seu ordenamento jurídico interno, porém, com violação drástica a valores humanos internacionais essenciais. Logo, passou-se a ter uma nova visão fraternal mundial, com proteção especial a minorias e preocupação com o meio ambiente afetado em razão da guerra e crescimento industrial.
Neste período pós-guerra ocorreu a criação da ONU em 1945 e elaboração da Declaração Universal dos Direitos Humanos pela ONU em 1948.
Com o fim da Segunda Guerra Mundial, diante do cenário precário pós-guerra, a sociedade passa a analisar os direitos como maneira de sobrevivência, momento em que surgem os grandes pactos internacionais e de defesa da humanidade, e com isso, a quarta e quinta geração dos direitos humanos, como expõe Motta (2015, p. 05):
A quinta geração de direitos humanos trata do direito à paz em razão dos crescentes conflitos armados ao redor do mundo, da insegurança entre nações e constantes atentados terroristas. A doutrina vem cogitando acerca desta nova geração fazendo referência ao “direito a uma convivência pacífica e harmoniosa entre os sujeitos e entre nações a fim de evitar a terceira guerra mundial”.
Os direitos humanos são direitos naturais, inerentes a qualquer ser humano, reconhecidos por meio de instrumentos de direito internacional, como os Tratados da ONU (Organização das Nações Unidas) e da OEA (Organização dos Estados Americanos). Tais direitos essenciais, lastreados na dignidade, a partir de quando são positivados internamente nos ordenamentos jurídicos das nações, por meio de suas cartas magnas, passam a receber a denominação de direitos fundamentais. Por sua vez, direitos do homem é expressão que se refere a direitos naturais ainda não positivados no âmbito internacional e nem no nacional dos Estados.
Com uma maior solidez desses direitos, o homem passa a desenvolver noções de um mínimo existencial para garantir sua dignidade. Vê-se, que a grande maioria desses direitos foram frutos de processos acontecidos em todo mundo, onde cada Estado precisou ceder parte de seus interesses em algum momento por um bem maior; a dignidade humana.
7 DOS TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS
Historicamente, os pactos celebrados entre países possuem raízes no direito consuetudinário, na boa-fé e no princípio do pacta sunt servanda. Com o desenvolvimento e complexidade dos assuntos que eram objeto dos acordos, o direito baseado nos costumes e na palavra, pouco a pouco sede espaço a um maior grau de formalização, a fim de obter segurança jurídica. Surgem então, os acordos solenes entre diferentes Estados autônomos: os tratados ou convenções internacionais.
São diversos os conceitos para tratados internacionais, a Convenção de Viena (1969) define Tratado Internacional como um “um acordo internacional concluído entre Estados em forma escrita e regulado pelo Direito Internacional consubstanciado em um único instrumento ou em dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja a sua designação especifica”. Para Rezek (1989, p. 14), “tratado é o acordo formal, concluído entre sujeitos de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos”.
Através dos conceitos expostos acima, podemos identificar alguns requisitos essenciais para a formação de um tratado ou convenção internacional. Assim, podemos identificar que o acordo formal deve ser escrito e firmado por dois ou mais sujeitos de direito internacional, que expressam livremente sua vontade, sendo que esse acordo deve obter efeitos jurídicos.
7.1 Fases do tratado
Os tratados internacionais, por serem importante ferramenta de acordo entre entidades internacionais, até adquirirem plena eficácia, devem seguir algumas fases para sua formação. Tradicionalmente, a doutrina internacional menciona as seguintes fases: negociação; assinatura; ratificação; promulgação; publicação e registro.
Na primeira fase, de negociação, surgem os primeiros contatos entre os sujeitos de direito internacional, através de seus oficiais, a fim de estabelecer interesses em comum e iniciar o diálogo sobre um possível acordo, como explica Aquino (2015, p. 02):
Realizada por autoridades nacionais designadas pela ordem constitucional do Estado, muitas vezes acompanhadas de especialistas no assunto sob discussão; A elaboração do texto consiste em uma das formas de concretização das negociações. O texto dos tratados é compostos de um preâmbulo, o qual espelha os motivos da realização do tratado fornecendo elementos para sua interpretação, e do chamado dispositivo, ou seja, o texto ou corpo onde são definidas as obrigações dos Estados-Partes.
A negociação é a fase inicial do processo de conclusão de um tratado. Ela é da competência, dentro da ordem constitucional do Estado, do Poder Executivo. A competência geral é sempre do Chefe de Estado. Entretanto, outros elementos do poder executivo passaram ater uma competência limitada (Ministro do Exterior, os demais ministros em matéria técnica). Nesta etapa da conclusão dos tratados internacionais os representantes do chefe de Estado, isto é, os negociadores, se reúnem com a intenção de concluir um tratado. A negociação de um tratado bilateral se desenvolve, na maioria das vezes, entre o Ministro do Exterior ou seu representante e o agente diplomático estrangeiro, que são assessorados por técnicos nos assuntos em negociação. A negociação de um tratado multilateral se desenvolve nas grandes conferências e congressos. Em períodos anteriores da História distinguia-se congresso (visava a solucionar problemas políticos e as grandes potências tinham predominância) de conferência (visava a estabelecer regras de direito e consagrava a igualdade das partes).
Após iniciada às primeiras negociações e firmarem os parâmetros iniciais do acordo, as partes passam para a segunda fase: a assinatura. Nessa fase, as partes manifestam sua vontade, elemento imprescindível para a conclusão de qualquer negócio juridicamente válido. Para o artigo 11 do Decreto 7.030 de 14 de dezembro de 2009 (Convenção de Viena): “o consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado pode manifestar-se pela assinatura, troca dos instrumentos constitutivos do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou por quaisquer outros meios, se assim for acordado”. Aquino (2015, p. 02) traz importantes ponderações acerca dessa fase:
Com efeito, a assinatura do texto traduz-se em ato importante na fase de elaboração de um tratado internacional por garantir às partes envolvidas, a autenticidade e a definitividade do texto produzido, não sendo admitida posterior modificação, salvo se as partes acordarem novamente sobre o caso. Caso ocorra reserva, o Estado deixa de aceitar uma ou várias causas do tratado. A parte que assim proceder fica desobrigada pelo cumprimento dessas cláusulas. Quando os contratantes estão munidos de plenos poderes, ou deles dispensados, é então o tratado assinado. Se não possuem os plenos poderes, permite-se que os negociadores rubriquem o texto até que os mesmos recebam os plenos poderes e possam assiná-lo. O lapso de tempo entre a rubrica e a assinatura, neste caso, é de poucas semanas em média. Entretanto, nada impede que seja acordado que a rubrica constitui a assinatura do tratado. Importante observar que durante o período compreendido entre a adoção do texto e a manifestação do consentimento, o tratado não obriga os Estados-partes. Entretanto, a Convenção de Viena determina, em seu art. 18, que o Estado deve se abster da prática de atos que frustrem o objeto e a finalidade do tratado. É por meio da manifestação de consentimento que o tratado atinge sua eficácia jurídica. Em regra, são as normas constitucionais dos países que determinam o procedimento interno que resultará no consentimento do Estado.
Finda a fase da assinatura, na qual os sujeitos do tratado manifestam sua vontade de vincularem-se as cláusulas estipuladas, inicia a fase considerada por muitos, como a mais importante: a fase da ratificação, que formaliza a obrigatoriedade de cumprimento do tratado.
Concluídas às seis fases de construção e validade dos tratados (negociação; assinatura; ratificação; promulgação; publicação e registro) estes estão plenamente aptos a proporcionarem os efeitos jurídicos por eles estabelecidos.
Assim, após analisar as fases de formação dos tratados, fica nítido enxergar o grau de complexidade para finalização de um acordo entre dois ou mais organismos internacionais, sendo imprescindível que haja ferramentas que os obriguem ao cumprimento do que fora estipulado (pacta sunt servanda).
7.2 Hierarquia dos tratados
A doutrina constitucional e internacional, assim como a jurisprudência, discute há mais de uma década a posição hierárquica dos tratados e convenções internacionais quando comparados a legislação interna, não havendo, até o presente momento, um posicionamento hegemônico. Contudo, acredita-se que a maioria dos estudiosos acerca do tema divide a posição dos tratados em três “degraus”: os que possuem hierarquia legal; supralegal ou constitucional. Ademais, a depender da teoria adotada, acredita-se que alguns tratados podem ter hierarquia supraconstitucional, ou seja, havendo divergência entre a lei maior de um determinado Estado e um tratado internacional, aquele deve sucumbir perante este, a fim de assegurar uma segurança jurídica global.
A luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os tratados ou convenções internacionais que versarem sobre direitos humanos que não tenham sido incorporados ao ordenamento jurídico interno pelo rito especial estipulado na Constituição Federal, art. 5, §3°, possuem status supralegal. Dessa forma, havendo divergência entre essa espécie de tratado e a lei interna, o tratado deve prevalecer.
Os tratados internacionais que o Brasil, voluntariamente, se obrigou a cumprir, que não tratem acerca de direitos humanos ou tenham sido incorporados através de um rito especial, entram no País com hierarquia de lei comum ordinária ou complementar, a depender do rito, ou seja, possuem status legal.
Em outra perspectiva, os tratados ou convenções internacionais que versarem sobre Direitos Humanos, sendo aprovados em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por no mínimo três quintos dos membros, passam a viger com status de emenda constitucional, com amparo na Constituição Federal, artigo 5° §3.
Vê-se, então, que o tratado internacional se posicionará no ordenamento jurídico interno, dependendo do tema que aborda e do procedimento de incorporação. Podendo possuir status de lei, status supralegal ou status constitucional.
De tal forma, os tratados ou convenções internacionais desempenham um importante papel no direito internacional, ao unirem diferentes entes internacionais sobre a mesma causa, aproximam as relações entre países em busca de interesses comuns.
8 DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE E A TEORIA DA DUPLA COMPATIBILIDADE VERTICAL MATERIAL
No âmbito do ordenamento jurídico interno, vigora o princípio da supremacia formal da Constituição, ou seja, as normas constitucionais são hierarquicamente superiores a quaisquer outros instrumentos normativos na legislação interna.
Como se sabe, todas as leis, para possuírem validade jurídica precisam guardar compatibilidade com a Constituição Federal, é o que se convencionou chamar de controle de constitucionalidade, que nada mais é do que um filtro constitucional para saber se determinada lei ou ato normativo coaduna com os parâmetros estipulados na Constituição Federal. Para garantir esse filtro constitucional, as normas objeto de análise podem passar por dois modelos de controle: o difuso e o concentrado.
O modelo difuso de constitucionalidade surgiu nos Estados Unidos, no grande caso Marbury vs. Madison, em 1803, Nesse celebre julgamento, o juiz Marshall, firmou entendimento de que determinadas leis poderiam deixar de ser aplicadas se na visão do magistrado elas não forem compatíveis com a Constituição. Tal modelo de controle encontra-se em pleno vigor, sendo frequentemente usado por magistrados de todo País.
No modelo de controle de constitucionalidade concentrado, desenvolvido na Áustria, por Hans Kelsen, dissemina a ideia de que a interpretação, no que tange a compatibilidade de atos normativos com a constituição é tarefa a ser realizada por órgãos especiais da cúpula do judiciário e não realizada por qualquer magistrado.
Até então, verificamos que todo ato normativo, necessariamente precisa passar por um filtro constitucional chamado de controle de constitucionalidade, que pode ser ele prévio, posterior, político ou jurídico. Todavia, o objeto desse capítulo é de expressão recente no Brasil, trata-se da teoria do controle de convencionalidade e a necessidade de dupla compatibilidade vertical material, como explica Mazzuoli (2009, p. 115):
A primeira ideia a fixar-se, para o correto entendimento do que doravante será exposto, é a de que a compatibilidade da lei com o texto constitucional não mais lhe garante validade no plano do direito interno. Para tal, deve a lei ser compatível com a Constituição e com os tratados internacionais (de direitos humanos e comuns) ratificados pelo governo. Caso a norma esteja de acordo com a Constituição, mas não com eventual tratado já ratificado e em vigor no plano interno, poderá ela ser até considerada vigente (pois, repita-se, está de acordo com o texto constitucional e não poderia ser de outra forma) – e ainda continuará perambulando nos compêndios legislativos publicados –, mas não poderá ser tida como válida, por não ter passado imune a um dos limites verticais materiais agora existentes: os tratados internacionais em vigor no plano interno. Ou seja, a incompatibilidade da produção normativa doméstica com os tratados internacionais em vigor no plano interno (ainda que tudo seja compatível com a Constituição) torna inválidas as normas jurídicas de direito interno.
Dessa forma, para as leis possuírem ampla validade, faz-se necessário que elas passem por um duplo filtro, um constitucional e outro internacional. Para Mazzuoli (2009) todos os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, possuem status de norma constitucional, e assim, são verdadeiros modelos de produção normativa. De outro lado, os demais tratados, que não digam respeito a direitos humanos, ainda assim, possuem status de supra legalidade, na opinião do autor supracitado.
Assim, os tratados internacionais ratificados pelo Brasil podem ser aplicados de ofício, além de servirem como parâmetro de legalidade das demais normas.
9 COLISÃO DE DIREITOS E PONDERAÇÃO DE VALORES
Os princípios têm sua origem no ordenamento jurídico positivo, podendo suceder-se de duas maneiras: Os princípios que são expressamente previstos pelo direito positivo gerando os princípios explícitos ou positivos. Em seguida, os princípios que não estão expressamente em nenhuma disposição de norma, sendo extraídos através do processo de interpretação (aplicação do direito), gerando os princípios implícitos. (FARIAS, 2008)
O Estado Constitucional e Democrático de Direito é composto por princípios fundamentais, dentre eles, os princípios da dignidade da pessoa humana, da legalidade, da igualdade, da liberdade etc.
O principio da dignidade da pessoa humana é aquele que assegura um mínimo de respeito ao homem só pelo fato de ser homem, uma vez que todos são dotados por natureza de igual dignidade e têm o direito de levar uma vida digna de seres humanos (FARIAS, 2008). Ou seja, o Princípio da dignidade da pessoa humana é um valor moral e espiritual inerente à pessoa e todo ser humano é dotado desse preceito, e tal constitui o princípio máximo do estado democrático de direito.
De modo geral, ao se fazer uma reflexão sobre a dignidade da pessoa humana no âmbito jurídico, nota-se a responsabilidade do Estado em assegurar que o indivíduo tenha as condições mínimas necessárias para a sua sobrevivência (SANTOS, 2011).
Greco (2011) afirma que os direitos garantidos na Constituição Federal são negligenciados pelo Estado. No caso do sistema penitenciário brasileiro, indivíduos que foram condenados são afetados, diariamente, em sua dignidade, enfrentando problemas como superlotação carcerária, espancamentos, falta de cuidados médicos etc. Nas palavras do mesmo autor:
No que diz respeito ao sistema penitenciário, como se percebe, parece que o desrespeito à dignidade da pessoa pelo Estado é ainda mais intenso. Parece que, além das funções que, normalmente, são atribuídas às penas, vale dizer, reprovar aquele que praticou o delito, bem como prevenir a prática de futuras infrações penais, o Estado quer vingar-se do infrator, como ocorria em um passado não muito distante, fazendo com que se arrependa amargamente pelo mal que praticou perante a sociedade na qual se encontrava inserido (GRECO, 2011, p. 103)
Nestes casos, faz-se necessário o uso da técnica de ponderação. Nas palavras de Marmelstein (2013. p. 378), “a ponderação é uma técnica de decisão empregada para solucionar conflitos normativos que envolvam valores ou opções políticas, em relação aos quais as técnicas de hermenêutica não se mostram suficientes”.
Tratando-se da colisão de normas constitucionais, não se pode adotar um critério hierárquico, nem o cronológico, nem a especialidade para resolver uma antinomia entre valores, por isso existe a ponderação (MARMELSTEIN, 2013).
Todas as situações que envolvem a colisão de direitos fundamentais são de complexa solução. Tudo vai depender das informações fornecidas pelo caso concreto e das argumentações apresentadas, motivo pelo qual é preciso partir da ponderação para solucionar o conflito. Deve-se buscar a máxima otimização da norma frente ao caso em questão, devendo atingir ao máximo a vontade constitucional, sem sacrificar igualmente, quaisquer direitos protegidos (MARMELSTEIN, 2013).
No primeiro momento deverá haver a tentativa de conciliação ou harmonização nos interesses em jogo, através do princípio da concordância prática, o qual busca a tentativa de equilibrar os valores conflitantes, de modo que todos sejam preservados. Não havendo a conciliação, é que se deve partir para a ponderação propriamente dita. Para Marmelstein (2013, p. 385):
Ponderação é, portanto, uma atividade intelectual que, diante de valores colidentes, escolherá qual deve prevalecer e qual deve ceder. E talvez seja justamente aí que resida o grande problema da ponderação: inevitavelmente, haverá descumprimento parcial ou total de alguma norma constitucional.
Portanto, havendo a existência de colisão de normas, o juiz decidirá qual a que “vale menos” para ser sacrificada no caso concreto. Apesar dos direitos fundamentais estarem no mesmo plano jurídico-constitucional e de não existir hierarquia entre eles, há alguns direitos que certamente “valem” mais do que outros, principalmente diante de conflitos. Nestes casos fala-se em hierarquia axiológica entre as normas constitucionais, incluindo os direitos fundamentais.
A técnica de ponderação de valores é amplamente utilizada no direito doméstico, entretanto, ao falarmos em controle de convencionalidade, faz-se necessário ponderar valores em patamar internacional. O que gera a dúvida é no caso de discordância entre a norma maior de um Estado Soberano e um Tratado Internacional, qual deve prevalecer? Para solucionar a questão, existem duas teorias, a teoria dualista e a teoria monista.
A teoria monista, acredita haver apenas uma única ordem jurídica, dividida entre aqueles que acreditam na prevalência do direito doméstico e aqueles que afirmam a primazia do direito internacional.
Para a teoria monista com primazia do direito interno, há apenas uma ordem jurídica a ser objeto de análise dentro de um determinado território, privilegiando a soberania total do ente federativo. Essa teoria nega a própria existência do direito internacional, pois não admite o conflito de interesses entre o direito interno e internacional dentro do mesmo território. Em outra vertente, a teoria monista com primazia do direito internacional, também nega a existência de duas ordens jurídicas em conflito, devendo a norma internacional prevalecer sempre que demande sua aplicabilidade, independente do que diz o direito interno.
Em outra perspectiva, encontra-se a teoria dualista, como explica Dellova (2015, p. 03):
Em relação à teoria dualista temos o direito internacional e o direito interno como ordens distintas e independentes, de modo que a norma de direito internacional só produza efeitos quando o Estado tenha antes demonstrado aquiescência por meio de procedimento próprio estruturado pelo direito interno.
Destaca-se a concepção de ultrapassada na medida em que somos acolhidos pela globalização, haja vista a abertura ao mundo de vários setores do Brasil em relação aos sujeitos de direito internacional.
Ocorre que, a evolução da sociedade requer o amadurecimento de seu sistema Judiciário, assim, como as mudanças são rápidas, existe um perceptível atraso na criação de normas que sejam coerentes com a realidade. E isto não acontece só em relação às normas, mas os próprios aplicadores do direito revestidos do ponto de vista conservador.
Encontramos nas duas teorias, ainda que de forma abstrata, o conflito estabelecido entre o direito interno e o direito internacional. O que nos parece é que toda discussão envolvida em torno das duas teorias deve ser resolvida através de uma ponderação de valores, ou seja, a depender do objeto de discussão, ora deve-se privilegiar o direito doméstico, ora o direito internacional.
Quando um Estado soberano adere voluntariamente a um tratado, tem a obrigatoriedade de cumpri-lo, não podendo se valer da simples justificativa de não internalização do tratado como meio de se furtar de suas responsabilidades, caso contrário, os tratados entre países não possuiriam nenhuma segurança jurídica, haja vista que poderiam ser descumpridos com a simples vontade do legislador interno. Vale lembrar, sob esse ponto, dos inúmeros casos de abusos aos direitos humanos fundamentais perpetrados ao longo da história que foram inegavelmente acobertados pelo manto da autonomia do Estado, a exemplo, da Alemanha nazista.
Sob esse enfoque, acredita-se na importância de existir uma força internacional capaz de fazer valer o cumprimento de direitos mínimos inerentes ao homem, por cada Estado soberano. Pois, situações de claro desrespeito não podem ficar ao alvedrio da discricionariedade do Estado, para dizer se aplica ou não pacto, ao sabor de sua conveniência.
Nesse sentido, existem direitos consagrados internacionalmente, que são intrínsecos a qualquer ser humano. Direitos estes, que nem mesmo a soberania do Estado poderá se opor sob pena de grave violação aos direitos humanos internacionais. A exemplo, da Parte III do Decreto 592, 06 de julho de 1992, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos.
10 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Direito penal possui um caráter seletivo que o faz atuar impreterivelmente sob vulneráveis, ou seja, as minorias tradicionalmente estigmatizadas pela sociedade são as principais vítimas da omissão do Estado.
A história cruel das penas nos mostrou como é necessário que haja um direito universal, que garanta o mínimo de dignidade ao ser humano, independentemente de sua etnia, escolha cultural, filosófica ou religiosa.
Diante do exposto, observa-se que a proposta do presente trabalho é a proteção e segurança da sociedade, pois ao violar direitos e garantias individuais protegidos em âmbito internacionais, se está a ferir a própria sociedade que se propôs a tutela-los.
Hoje, nosso sistema carcerário não possui estrutura adequada para dar condições mínimas aos presos, nem nossas leis abordam diretamente o problema, o que faz com o descaso com essa parte da sociedade tome proporções cada vez maiores.
Infelizmente, isso acarreta um retorno precoce do delinquente a sociedade, ainda não ressocializado, conduzido pelo fracasso do Estado, a inevitável reincidência. A esperança está nos nossos juízes que estão utilizando a ponderação de valores para aplicação desses direitos internacionais subtraído dos cidadãos.
O princípio da ampla defesa é paradigma tutelado a nível internacional que permite ao acusado não se submeter ao erro dos julgamentos inquisitivos de tempos atrás, para tanto, é necessário que o acusado seja ouvido, vale dizer, é preciso que o acusado tenha o poder de influir diretamente na decisão do magistrado, como prova inegável da aplicação material do princípio do contraditório.
Em uma sociedade de desiguais, a tutela de direitos supra individuais que garantam a aplicação do devido processo penal é imprescindível para preservação da dignidade de cada pessoa, independente do seu status ou outra etiqueta que lhe é imposta.
Dessa forma, condições que garantam o mínimo existencial para qualquer pessoa que não possa prover por recursos próprios é dever do Estado, e de toda comunidade internacional. Para isto, faz-se necessário assegurar condições mínimas que garantam ao preso o direito de defesa em tempo abiu, na presença do magistrado.
Todavia, as prisões no Brasil, passam por uma enorme crise, que diz respeito ao descaso das políticas públicas para esse setor, o qual se encontra abandonado pela sociedade, e por conta disso, atinge níveis alarmantes. As prisões se transformaram em verdadeiros depósitos de gente, resultado de inúmeros fatores.
O colapso do sistema carcerário está intimamente ligado a problemas de cunho social. Dessa forma, a falta de educação, de saúde e de segurança em um país que tem uma das maiores cargas tributárias do mundo, não deixa outra saída senão à que o cidadão busque de maneira desvirtuada a inserção social.
A realidade social na qual estamos inseridos é cercada por violência. Hoje, mais do que nunca, faz-se necessário garantir a tutela de direitos essenciais a dignidade humana, nem que para isso, seja necessário violar a soberania do Estado.
Nessa perspectiva, o controle de convencionalidade permite que os magistrados em quaisquer graus que atuem, possam exigir a aplicação imediata, de oficio, de Tratados e Convenções internacionais que o Brasil voluntariamente se obrigou a cumprir, ainda que não tenham sido internalizados pelo processo legislativo interno.
Nessa perspectiva, a audiência de custódia precisa ser aplicada sem demora em todos os entes federativos como meio de garantir o cumprimento dos Pactos internacionais que o Brasil está vinculado.
Nesse breve estudo, podemos concluir que existem direitos inerentes ao homem que vão além dos parâmetros estabelecidos pelo Direito doméstico, ou seja, é imperioso que seja cumprido o estabelecido em pactos internacionais, sendo a omissão do estado, uma falta grave aos direitos humanos universais do homem.
Ademais, ainda que soberania do Estado seja a pedra de toque no que tange a segurança jurídica de determinado ente federado, se esta impedir a efetivação do estipulado nos tratados internacionais, seja por ação ou omissão, deverá ela sucumbir devido a seu grau inferior hierárquico.
Vê-se, que adotamos a teoria dualista com primazia do direito internacional frente ao direito interno. Vale dizer: existem duas ordens jurídicas convivendo em concomitância, todavia, quando houver um choque de interesses entre a legislação interna e a internacional, deve-se dar prevalência ao direito externo, como garantia de um bem maior humanitário.
Ademais, acredita-se que, com a ratificação de pactos internacionais, os magistrados não possuem a discricionariedade de decidir ou não sobre a aplicação do tratado, ou seja, em nossa perspectiva, os magistrados são obrigados a aplicar o disposto em pactos internacionais. Tais procedimentos são indispensáveis para corrigir graves violações aos direitos humanos. Direitos estes, que estão expressamente descritos em pactos internacionais firmados pelo Brasil, mas que não possuem aplicabilidade prática, a exemplo da audiência de custódia.
Conclui-se, que o mero envio dos autos de prisão não atende a Tratados e Convenções Internacionais que o Brasil, voluntariamente, aderiu, sendo a concreta aplicação da audiência de custódia inexorável ferramenta de adequação do processo penal ao atual sistema jurídico internacional, no que tange a dignidade humana.
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