3– O HARDSHIP E À FORÇA MAIOR NOS PRINCÍPIOS DO UNIDROIT:
A força maior está regulada genericamente no art. 7.1.7, dos Princípios UNIDROIT, o que permite, portanto, às partes adaptarem este artigo tendo em conta as características particulares do contrato a ser avençado. A força maior caracteriza-se como uma causa de exoneração da parte inadimplente porque o cumprimento da sua obrigação foi obstado, em outros casos o cumprimento e o efeito do artigo efectivarão de modo atrasado em razão do impedimento.
O devedor fica exonerado de ser responsabilizado pelos danos, desde que comprove os requisitos citados no artigo.
Para a efectivação da força maior prevista no art. 7.1.7, dos Princípios do UNIDROIT, é necessária a ocorrência conjunta de dois requisitos.
O primeiro requisito refere-se ao facto do impedimento, que cause a exoneração da parte inadimplente, ter que escapar do controlo do devedor. Exige-se, portanto, que ele esteja fora do controlo da parte lesada, no sentido de que não pode ter sido resultado da actuação do inadimplente, ou seja, não pode existir um nexo de causalidade entre o impedimento e qualquer actuação daquela parte, sob pena de se incorrer numa situação de "venire contra factum proprium" (AQUINO, 2003, p. 155).
O requisito supra citado tem que ocorrer concomitantemente com uma das três hipóteses do segundo requisito.
A primeira hipótese do segundo requisito está em que o impedimento não podia ser razoavelmente previsto pelo devedor, no momento da conclusão do contrato (AQUINO, 2003, p. 152 em especial nota 197).
A ideia de razoabilidade, aqui mencionada, é conceituada de forma flexível (AQUINO, 2003, p. 153-155), com vista a acompanhar a evolução do comércio internacional. Deve ser aferida dentro do caso concreto e em função do princípio da boa-fé, das práticas e usos do comércio internacional.
A segunda hipótese alternativa diz respeito ao facto do devedor não ter como evitar ou superar o impedimento.
E, como terceira e última hipótese alternativa, temos a impossibilidade do devedor evitar ou superar as consequências do impedimento.
Há situações de facto que podem caracterizar, simultaneamente, casos de hardship e de força maior. Quando isto acontecer, a parte lesada por estes acontecimentos tem a discricionariedade de optar por invocar quais destes mecanismos utilizará, conforme o objectivo que pretender. Ao fazer uso da força maior, objectivará justificar o seu incumprimento. Entretanto, terá como primeiro objectivo, ao invocar o hardship, a renegociação do contrato, uma vez que tem em vista o seu cumprimento.
Esta escolha tem consequências importantes pois, o mecanismo do hardship não é de funcionamento automático nem dá, inicialmente, à parte afectada o direito de suspender a execução do contrato, ao passo que o mecanismo do art. 7.1.7 funciona automaticamente, só exigindo a comunicação à outra parte, num período de tempo razoável, sobre o impedimento e as consequências deste acerca da sua capacidade para cumprir, sob pena de responder pelos danos que resultarem desse atraso de informação.
Quando o impedimento for temporário, a exoneração da responsabilidade abrangerá não só o período pelo qual se mantiver o impedimento, mas também os seus efeitos sobre a execução do contrato [18].
A força maior não tem qualquer preceito que discipline sobre os riscos assumidos pelas partes, uma vez que os acontecimentos que dão origem a este mecanismo devem ser inevitáveis, ou seja, se as partes assumiram os riscos deles aparecerem, não podem depois levantá-los como um motivo de exoneração do seu cumprimento.
Na força maior, não é necessário que as partes tenham ou não assumido os riscos do acontecimento pois, ao procederem com a distribuição dos riscos inerentes à impossibilidade ocorre uma presunção, e ela terá o sentido inverso ao do art. 6.2.2 (MASKOW, 1992, p. 663).
Uma nota indispensável no confronto entre o mecanismo do hardship e da força maior diz respeito ao tempo da ocorrência dos factos. Enquanto que os eventos do hardship podem ter início antes da celebração do contrato, desde que seja razoavelmente desconhecido pelas partes (AQUINO, 2003, notas 198 e 221), os da força maior abrangem ou não esta mesma situação?
Os acontecimentos caracterizadores da força maior podem acontecer antes ou depois da celebração do contrato, pois os Princípios UNIDROIT, em seu art. 3.3 que trata da impossibilidade originária de se cumprir o contrato, estatuem, em termos genéricos, que o simples facto de umas das partes estar impossibilitada de cumprir as suas obrigações, no momento da conclusão do contrato, não afecta a validade do mesmo. Mesmo que os bens, objecto do contrato, já tenham perecido, ainda assim, este é válido e vincula as partes, sendo os seus direitos e obrigações determinados pelas regras relativas ao incumprimento. Ora, precisamente nestas regras inclui-se a força maior.
Não se levanta qualquer problema nas situações em que as partes ou uma delas conheciam a impossibilidade pois, neste caso não só assumiram o risco inerente como, também, este era razoavelmente previsível infringindo o requisito do art. 7.1.7.
Na essência, acontece que quer a definição de hardship quer a de força maior se revestem de um carácter genérico, o que leva as partes a poderem, sempre que considerarem oportuno, adaptar estes conceitos quanto as especificidades do contrato que as liga.
CONCLUSÃO
Nos Princípios do UNIDROIT, prevalece a força vinculativa do contrato mas, admite-se a alteração do contrato com a indicação do mecanismo de hardship.
Estes Princípios qualificam o hardship como um acontecimento que altera fundamentalmente o equilíbrio do contrato, quer pelo aumento da prestação, quer pela diminuição (até a perda total) da contraprestação mas, esclarece que este mecanismo só terá aplicabilidade se o acontecimento tiver chegado ao conhecimento das partes após a celebração do contrato, afirmando inclusive que os factos podem ter acontecido anteriormente à celebração do contrato porém, devem ser desconhecidos razoavelmente. Quando o acontecimento ocorrer após a celebração deve ser imprevisível. Ainda, devemos observar que as partes não podem concorrer para o aparecimento do factor e tampouco tenham assumido o risco.
Os Princípios do UNIDROIT disciplinam quais são os efeitos do aparecimento do hardship. O primeiro confere à parte lesada o direito de pedir a renegociação sem atraso injustificado, o atraso não acarretará a caducidade do direito de pedir a renegociação do contrato entretanto, podendo, no entanto, afectar a verificação da existência ou não do hardship. A parte só poderá suspender a execução se ocorrerem situações extraordinárias.
Contudo, se as partes não conseguirem êxito na renegociação poderão remeter o contrato a um tribunal que deverá verificar se pode ocorrer a readaptação, confirmar as cláusulas do contrato tal como estão ou, então resolvê-lo.
A readaptação do contrato não pode dar, a princípio, o direito a indemnização. Entretanto, não obsta que as partes expressamente convencionem este direito, em caso de hardship. Caso o tribunal readapte o contrato, ele poderá distribuir os prejuízos equitativamente entre as partes.
O hardship e a força maior nos Princípios do UNIDROIT possuem disposições diferentes apesar de derivarem do aparecimento de acontecimentos que prejudiquem o cumprimento do contrato. O primeiro conduz à renegociação e o segundo ao término do contrato. Quando ocorrer circunstâncias que possam acarretar a utilização dos dois mecanismos cabe à parte a escolha do dispositivo que deseja aplicar.
Na essência, quer a definição de hardship quer a de força maior se revestem de um carácter genérico o que leva as partes a poderem, sempre que considerarem oportuno, adaptar estes conceitos quanto as especificidades do contrato que as liga.
NOTAS
1 A restrição dos Princípios do UNIDROIT aos contratos comerciais vincula-se a circunstância de que é no âmbito do comércio internacional que estão presentes os operadores e os interesses que promovem e tornam possível o desenvolvimento e a operatividade dessas normas elaboradas sem a participação estatal. Por outro lado, não implica aqui fazer uma distinção civil/comercial que é desconhecida em muitos ordenamentos estaduais, a não ser que tenham como objectivo fundamental deixar de lado o regime de certos contratos, como demonstra o comentário n.º 2 do Preâmbulo dos Princípios do UNIDROIT, (1995, p. 22.), pois estes não se aplicam nas "operações de consumo," ou seja aos contratos de consumo, nos quais a intervenção estatal através das normas imperativas limitam a autonomia privada das partes com a finalidade de garantir o equilíbrio contratual, dando lugar a um contexto normativo específico.
2 Para verificação da abrangência dos Princípios do UNIDROIT como modelo jurídico capaz de proceder a uma harmonização normativa dos contratos comerciais internacionais, vide MIGUEL ASENSIO, 1998, p. 859-883. Vide sobre a questão da unificação e da harmonização do direito ROSSET, Arthur, 1992, p. 683-702.
3 BONELL, Michael J., 1997, 34-45, p. 42-43 e BONELL, 2001, p. 169-225.
4 Comentário n.º 4 do Preâmbulo, UNIDROIT, 1995, p. 23. MIGUEL ASENSIO, 1998, p. 877-878, dispõe que os contratantes quando escolhem um juiz estatal para solucionar a lide, a escolha dos Princípios do UNIDROIT não deve equiparar-se a autonomia privada material pois, "(…) não parece admissível que as normas imperativas de Direito das obrigações do ordenamento objectivamente aplicável prevaleçam sobre o carácter geral dos Princípios (às quais fazem referência ao seu art. 1.5)". Concluindo que quando ocorrer esta indicação sem escalas prevalece os Princípios do UNIDROIT "sobre todas as normas (dispositivas e imperativas) da lei (objectiva) do contrato, deixando a salvo a eficácia das normas de intervenção relevante (art. 7 Convenção de Roma de 1980), assim como a ordem pública do foro".
5 AQUINO, 2003, p. 84, preleciona sobre à uniformização do direito aplicável ao contrato internacional, abordamos sobre a natureza jurídica que a norma adquire conforme o órgão que dirime a questão. A natureza dos Princípios será de norma conflitual quando as partes escolherem o tribunal arbitral para solucionar a controvérsia. Todavia, será de norma material quando os contratantes submeterem à justiça estatal a solução.
6 MASKOW, 1992, p. 659, escreve que "uma abordagem (dos contratos) que foca a distribuição das obrigações, por um lado, e não a performance, por outro lado, é uma abordagem bastante estática".
7 Artigo 6.2.1 do UNIDROIT, "Princípios...", p. 173. Trad. para o português no site http://www.uff.br/cisgbrasil/principios.html; para o inglês http://www.unidroit.org/ english/principles/contents.htm; e para o francês http://www.unidroit.org/french /principles/contents.htm.
8 A versão portuguesa do art. 6.2.2 demonstra que para se aplicar o hardship é necessário que os acontecimentos alterem fundamentalmente "o equilíbrio das prestações". Todavia, a expressão inglesa "alteração do equilíbrio do contrato" parece-nos mais feliz, uma vez que coloca mais nitidamente que a alteração fundamental tem que afectar o contrato como um todo e não a prestação a ser cumprida.
9 UNIDROIT, 1995, p. 175-176, comentários "a" e "b", do n.º 2, do art. 6.2.2. FONTAINE, 1997, p. 188; critica os Princípios do UNIDROIT no que tange a aplicação do hardship, por entender que não estão abrangidos os casos em que o contrato perde a sua utilidade económica para uma das partes sem, necessariamente, caracterizar um desequilíbrio. Inicialmente, não vislumbro aceitável tal crítica, pois a questão da perda da utilidade económica do contrato para uma das partes caracteriza uma falta total de interesse do contratante em manter o avençado, isto é, a vontade comum dos contratantes reflectida no pactuado como objectivo pode ser percebida na função económica ou social. Assim, a causa é a alma do contrato que desaparecendo gera a morte do contrato.
10 O art. 3.10, dos Princípios do UNIDROIT admite que uma das partes invoque a anulação do contrato ou de uma das suas cláusulas se a outra, injustificadamente, for beneficiada, excessivamente, por atribuição do contrato ou de uma de suas cláusulas. Será excessiva a vantagem atendendo às circunstâncias e tendo como padrão aferidor a consciência de uma pessoa razoável e, no que toca a injustiça, haverá de atender a existência ou não de um poder de negociação desigual, a natureza e finalidade contratual, observando a boa-fé e usos de costume do comércio internacional. Logo, se este desequilíbrio ocorrer antes da celebração do contrato estaremos perante a anulação do mesmo mas, a parte que tem o direito a anulação pode pedir, com fulcro no n.º 2 deste art., ao tribunal que modifique o contrato para o tornar equilibrado, evitando a sua anulação. BERNARDINI, 1997, p. 203-205.
11 Esta condição suplementar, segundo MASKOW (1992, p. 662), abrangerá, a maior parte das vezes, as situações tidas em vista pela alínea "a". Este autor acrescenta que "ao eliminar o primeiro critério a cláusula poderia ser trazida com maior harmonia com a regra de força maior". Mas, todavia, há interesse na sua separação precisamente para clarificar que esse mecanismo abrange também situações de erro, relativamente às quais não se deve, em rigor, falar de imprevisibilidade, mas de desconhecimento razoável.
12 Observa-se aqui um conflito aparente entre o hardship e o erro. O regime do erro encontra-se estabelecido nos arts. 3.4 a 3.7, prevendo, dentre outras situações, também a do erro relevante. A estas não é aplicável o regime de hardship, na medida em que este visa modificar o contrato e não a celebração de um novo. Assim, em caso de conflito entre as regras sobre o erro e os meios disponíveis para o hardship qual deve prevalecer? A questão do hardship está na existência de um contrato válido que está sujeito a ser readaptado ou resolvido, já, na questão do erro relevante, constata-se a existência de vícios que afectam directamente a formação da vontade e a conclusão do contrato, o que gera a sua anulação. Assim sendo, a aplicação do art. 3.5 exclui a do 6.2.2, sendo este residual em relação aquele.
13 O princípio da razoabilidade ultrapassa uma mera perspectiva metodológica comum inerente a todas as questões e problemas da ciência jurídica, enquanto racionalidade prático-jurisprudencial. Como critério normativo, dirigido também à acção humana, nomeadamente à actividade contratual, tem inconfundíveis implicações dogmáticas, embora careça de concretização judicial. Este princípio limita externamente a discricionaridade de todos os poderes, direitos e liberdades mediante uma obrigação negativa universal que proíbe as condutas, omissivas ou activas, abertamente contrárias a razoabilidade. MACHADO, 1991, 457 e ss. FORTIER, 1996, p. 316, afirma que "a unificação do direito do comércio internacional propostos em textos tais como a Convenção de Viena de 1980 sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias e os dos Princípios do UNIDROIT impõem ou propõem baseando-se muitas vezes sobre padrões. Entre eles, o razoável ocupa um lugar privilegiado. Se a noção encontra a sua origem nos países de Common Law, vive, no entanto, transformações e adquire uma verdadeira autonomia quando esta noção é aplicada no contrato de comércio internacional", acrescentado que na maior parte dos casos este conceito e exigência ao nível das relações do comércio internacional é apenas um prolongamento da regra moral que preside ao estabelecimento e execução dessas relações, isto é, da boa-fé, é "o seu instrumento de consecução" dando inegavelmente uma maior ênfase "em estabelecer um código de boa conduta entre os contraentes, uma certa deontologia fundada na eficácia, na lealdade, na cooperação". Também este princípio delimita, em termos positivos e negativos o instituto do hardship, no comércio internacional. Para observarmos este critério de razoabilidade nas cláusulas contratuais, remetemos para KAHN, 1975, p. 467-469, OPPETIT, Bruno, 1974, p. 794 e ss. Para a questão da razoabilidade na common law e civil law, vide FONTAINE, 1997, p. 111 e ss.
14 Para verificar a abrangência desta premissa podemos observar alguns artigos tais como: a) determinante do período de tempo concedido a uma parte para agir: os arts. 2.12, 3.15 n.º 1, 5.8, 6.1.1, "c", 6.1.12 n.º 2, 7.1.5 n.º 3, 7.1.7 n.º 2 e 3, 7.2.2, "e", 7.2.5 n.º 1, 7.3.4 e 7.4.5; b) critério supletivo de determinação de cláusulas contratuais: arts. 2.14, "b", 5.2, "d" e 5.7 n.º 1, 2 e 3; c) determinante do que deve ser entendido como cláusulas ocultas: art. 2.20 n.º 1; d) critério objectivo/subjectivo enquanto qualificação dos comportamentos que uma parte teria, devia ter tido ou não deveria ter assumido: arts. 3.5 n.º 1, 3.9, 5.3, 5.4 n.º 2, 5.6 e 7.4.4; e) critério aferidor do que é suposto uma parte saber ou ter em conta quando da celebração de um contrato: arts. 6.2.2 "b", 6.2.3 n.º 3, 7.1.7 "1" e 7.3.1 n.º 2, "a"; f) critério pelo qual se deve reger o tribunal na adaptação do contrato: art. 6.2.3 n.º 3; g) critério alternativo à vontade comum das partes na interpretação de um contrato ou das suas declarações: arts. 4.1 n.º 2 e 4.2.2 n.º 2; h) critério determinativo da manutenção da vigência de um contrato mesmo sem as licenças necessárias à sua execução: art. 6.1.16 n.º 1 e 2; i) critério em função do qual se estabelecem as condições de obtenção de um cumprimento alternativo art. 7.2.2, "c" e "e"; j) como atribuição de um pagamento em dinheiro quando a restituição não for possível art. 7.3.6 n.º 1. Além de outros dispositivos existentes nos Princípios como os arts. 1.8, 2.4 "b", 2.7, 3.16, 4.8 n.º 2, "d", 6.1.16 n.º 1 e 2, 6.1.17, 7.16 n.º 1 e 2, 7.3.1 n.º 2, "a", 7.3.2 n.º 2, 7.4.3 n.º 1, 7.4.6 n.º 2, 7.4.8 n.º 1 e 2, 7.4.13 n.º 2. Da análise destes preceitos, resulta que a expressão não tem um significado coincidente nos arts. 4.8 e 5.6 assim, o art. 4.8 onde demonstra que para se determinar o que é uma cláusula apropriada, deve-se dar atenção, entre outros factores, à: "a) intenção das partes, b) natureza e objetivo do contrato, c) boa fé, d) razoabilidade" e, já, o art. 5.6, nos demonstra que a alusão a razoabilidade refere-se a qualidade média de uma prestação, pois como dispõe o comentário n.º 2 deste artigo, "a qualidade razoável destina-se a impedir que uma parte alegue cumprimento adequado quando tiver executado uma prestação «média» num mercado em que a qualidade média é demasiado insatisfatória e destina-se a permitir ao juiz ou ao árbitro que eleve esses níveis insuficientes".
15 Este princípio não deve ser aplicado nos moldes das diversas ordens jurídicas nacionais, ou seja, a boa-fé deve ser interpretada conforme as condições do próprio comércio internacional, devendo variar congruente ao contrato, pois a boa-fé possui um carácter subjectivo, conforme comentário n.º 2 do art. 1.7.
16 Os Princípios do UNIDROIT dispõem em seus arts. 4.1 a 4.3, sobre a questão do critério interpretativo. Em especial o art. 4.1 que apela para a vontade comum das partes com algumas limitações, quando confrontado com o n.º 2, do mesmo artigo, que remete, como critério alternativo, para o sentido que pessoas razoáveis do mesmo tipo que as partes dariam ao contrato nas mesmas circunstâncias. Isto porque numa situação de conflito, será muito difícil provar a vontade comum quando diferente do que resultaria da aplicação do critério alternativo. Assim, ocorrendo dúvida sobre a vontade comum das partes, a interpretação do contrato será feita como a de um contratante razoável, na mesma condição e colocado na situação real, que lhe daria. Tendo-se, entre outras, como circunstâncias relevantes, as negociações preliminares, as práticas estabelecidas entre as partes, a sua conduta posterior à conclusão do contrato, a respectiva natureza e fim, o sentido geralmente atribuído às cláusulas no sector em causa e os usos. Vide a respeito desta vontade comum nota n.º 33.
17 Não concordamos com a interpretação que MASKOW, 1992, p. 663 faz desta disposição, segundo a qual o contrato só pode ser resolvido se tal for razoável e se o não for, o tribunal deve e tem que adaptar o contrato, sendo o seu equilíbrio original dado como pilar de sustentação da adaptação.
18 Falamos de exoneração porque o n.º 4, do art. 7.1.7, dos Princípios do UNIDROIT prevê um mecanismo que dispensa a parte inadimplente de indemnizar por incumprimento (art. 7.4.1) e suspende a execução do contrato.
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