Introdução
O neoconstitucionalismo foi um movimento pós segunda guerra mundial que influenciou o a constitucionalização até os dias atuais. Assim, este movimento ocorreu após o fracasso do positivismo, logo, remete a uma humanização do direito e a aplicação de uma carga principiológica como meio para moralizar o direito.
Nesse contexto, as constituições ganham força e executividade em suas normas passando a ser cogentes, desse modo, por estarem no topo do ordenamento jurídico influenciam diretamente as leis em vigor (como filtro constitucional) e as que serão criadas.
Afinal, a supremacia constitucional acaba por influenciar todo o direito, de modo que, relativiza a ideia de direito público e privado, não sendo mais capaz de determinar quando é público ou privado, mas apenas de perceber quando um sobressai ao outro.
Neoconstitucionalismo
O tido como novo direito constitucional teve como marco histórico o constitucionalismo do pós-segunda guerra mundial, “no Brasil foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização”, de modo que, “o direito constitucional no Brasil passo da 'desimportância' ao apogeu em menos de uma geração” (BARROSO, p 3-4).
O fracasso do positivismo evidenciado após a segunda guerra mundial gerou uma reaproximação com a filosofia e o já superado jusnaturalismo (BARROSO, p. 6), de modo que, o pós-positivismo buscou a moralidade no Direito, limitado pela norma posta, contrapondo-se ao positivismo metodológico (norma não valorada, norma pura). Nesse contexto, o neoconstitucionalismo apresentou-se como uma possibilidade em relação ao positivismo (GOMES, p. 4).
Contudo, não se pode relacionar o neoconstitucialismo como um movimento uníssono, pelo contrário, deve-se entender que existem diversas contradições “nos autores que se reputam” ou são tidos “como partidários desse movimento” (MIGUEL CARBONELL, 2003, apud GOMES, p. 3). Assim, a título exemplificativo, Nestor Castilho Gomes aduz sutilezas entre as teorias defendidas por alguns dos autores tidos como neoconstitucionalistas, como no excerto a seguir:
“Luiz Henrique Cademartori (2009, p. 4) destaca alguns autores que fariam parte do movimento neoconstitucionalista. Nota-se que, no inventário proposto, há autores que expressamente reconhecem pertencer ao neoconstitucionalismo, ao passo que outros, como Friedrich Müller, jamais admitiram a pertença a dito movimento. De outro lado, a heterogeneidade de ideias entre os autores resta evidente. Basta contrapor, por exemplo, Dworkin e Müller. O primeiro é antipositivista ao passo que o segundo é pós-positivista(...).”
O reconhecimento da força constitucional, expansão dessa jurisdição e o desenvolvimento da interpretação constitucional foram importantes transformações que “subverteram o conhecimento tradicional à aplicação do direito constitucional”. Nesse contexto, pôde-se observar na Europa, inicialmente na Alemanha e na Itália, que as constituições que vieram após a segunda guerra mundial continham normas que tinham intenção de serem efetivadas, deixando de ser uma carta meramente política (BARROSO, p.6-7), visto que, esse período violento significou a ruptura com os direitos inerentes aos seres humanos, de modo que, o pós-guerra, naturalmente deve significar a reconstrução dos direitos humanos (PIOVESAN). Logo, é nesse contexto que os direitos humanos passam a ser um referencial ético a conduzir a ordem internacional contemporânea, sendo postos nas constituições, como forma de garantir que o Estado cumprirá tais demandas do pós-guerra.
Assim, em decorrência da força normativa que a constituição passou a ter foi necessário o desenvolvimento de uma interpretação constitucional, de modo que, não se contrapõe a interpretação jurídica tradicional, no qual, há subsunção da norma ao caso concreto por um juiz, sendo ainda utilizada em seu âmbito próprio (BARROSO, p 10-11). Nesse sentido, “o neoconstitucionalismo se caracterizaria pela passagem da espécie normativa regra à espécie normativa princípio” (GOMES, p.8), observa-se que há uma ênfase na norma princípio, esta, muitas das vezes só toma valor em análise em um caso concreto.
Logo, não é mais possível usar a subsunção, tanto por não possuir uma resposta em abstrato, quanto por colisões de normas constitucionais serem uma consequência natural desse constitucionalismo. Desse modo, “a atuação do intérprete criará o direito aplicável ao caso concreto” gerando um juízo de valor do interprete na situação, ou seja, “a existência de colisões de normas constitucionais leva à necessidade de ponderação” (BARROSO, p 11-14), visto que, tratam-se de normas-princípios, não podendo uma ser desconsiderado em aplicação de outro, devendo sopesar no caso concreto e determinar quanto desconsiderar de cada princípio, de modo que, há um que prevaleça sobre o outro, não o exclua da situação.
Afinal, observa-se a “passagem da subsunção à ponderação. Na síntese de Daniel Sarmento (2009)” (GOMES, p. 9):
“Como boa parcela das normas mais relevantes destas constituições caracteriza-se pela abertura e indeterminação semântica – são em grande parte, princípios e não regras – a sua aplicação direta pelo Poder Judiciário importou na adoção de novas técnicas e estilos hermenêuticos ao lado da tradicional subsunção. A necessidade de resolver tensões entre princípios constitucionais colidentes – frequente em constituições compromissórias, marcadas pela riqueza e pelo pluralismo axiológico – deu espaço ao desenvolvimento da técnica da ponderação [...].”
Vale destacar que a teoria ponderação de princípios não é o único meio hermenêutico pós-positivismo, contudo, é o meio mais agraciado por doutrinadores e jurisprudência. Nesse sentido, atenta-se para a teoria estruturante do direito, de Friedrich Müller, para enfrentar a subsunção que caracteriza o positivismo jurídico (GOMES, p. 9), tema este que não é objeto de estudo deste artigo.
Não obstante, observa-se uma formação de críticas ao movimento neoconstitucionalista, nos dizeres Carbonell (GOMES, p. 6):
“No son pocos los autores que se preguntan si en realidad hay algo nuevo en el neoconstitucionalismo o si más bien se trata de una etiqueta vacía, que sirve para presentar bajo un nuevo ropaje cuestiones que antaño se explicaban de otra manera1”.
Desse modo, os críticos apontam que o novo constitucionalismo seria apenas uma nova forma de compreender o direito constitucional, não sendo um novo constitucionalismo, mas algo que já existia, de modo que, passa apenas de um “modismo intelectual” (RAMOS, p. 279 apud GOMES, p. 6).
Como demonstrado nesse trabalho, os autores partidários do neoconstitucionalismo entendem que teve sua origem no pós segunda guerra mundial, passando a ter influência no final do século XX. Entretanto, os críticos apontam que o Estado constitucional existe desde o sec. XIX com a promulgação da Constituição Americana em 1787 (GOMES, p. 6). Atenta-se para observações de Elival da Silva Ramos:
“O estado constitucional de Direito se desenvolveu em períodos históricos diversificados, em relação a cada sociedade política, usualmente coincidindo com a consolidação do próprio sistema político democrático, não existindo fundamento algum para se afirmar que se trata de um fenômeno simultâneo e de abrangência universal, contemporâneo às últimas décadas do século XX” (RAMOS, p. 280, apud, GOMES, p. 6).
A ideia que o controle jurisdicional, ou ainda a jurisdição constitucional sejam decorrentes do neoconstitucionalismo não é válida, pois nos Estados Unidos já ocorria o controle difuso, desde o início do sec. XIX, e no Brasil desde 1891. Assim, o que gerou foi uma expansão de tribunais constitucionais na Europa na época do movimento (GOMES, p. 7).
Afinal, não é um tema a ser aprofundado neste trabalho, de modo que, é questionável o caráter de vanguarda no neoconstitucionalismo, contudo, é inquestionável que a constituição possui atualmente é uma “norma jurídica superior, jurisdicionalmente aplicável e que garante a limitação do Poder do Estado e a concretização dos diretos fundamentais” (GOMES, p. 8).
A Constitucionalização do Direito
A expressão “constitucionalização do direito” pode ser entendido em vários aspectos, por exemplo, no sentido da constituição tratar temas que seriam infraconstitucionais, ou ainda, pode-se referir ao fato da desta constituição ter supremacia perante todo o ordenamento jurídico. Nesse contexto, “a ideia de constitucionalização do Direito aqui explorada está associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico” (BARROSO, p. 16).
Esse entendimento perante a força normativa da constituição vincula tanto a atuação dos poderes do Estado, como a atuação entre particulares. Assim, limita a discricionariedade e impõe determinados deveres na atuação do Legislativo e Executivo, de modo que, fornece ainda fundamento de validade para os atos deste. Para o Poder Judiciário condiciona a intepretação das normas e serve como parâmetro para o controle de constitucionalidade. Já aos particulares limita a autonomia de vontade em algumas áreas subordinando aos valores constitucionais e aos direitos fundamentais (BARROSO, p.17).
A Constituição Federal de 1988 passa a ser o centro do ordenamento jurídico, deslocando o Código Civil de 1916, a qual passa a desfrutar da de uma “supremacia formal” (que já possuía) e “supremacia material/axiológica”. Vale destacar que o código civil de 1916 já não possuía tanta influência no tido direito privado, que regula situações entre particulares, pois, diversas matérias que disciplinava já possuíam regramento em legislações especiais, formando microssistemas e estatutos (BARROSO, p 27).
Dessa forma, a “Constituição não é apenas um sistema em si”, no qual demonstra harmonia e unidade e coerência, mas é uma forma de interpretar todo o ordenamento jurídico. Alguns autores chama esse fato de “filtragem constitucional” de modo que todos as leis do ordenamento sofrem uma reinterpretação de suas normas em consonância com o texto constitucional (BARROSO, p. 27).
Evolução histórica do Direito Civil
A clássica dualidade do direito romano em público e privado, não corresponde mais a realidade jurídica, de modo que, não atende as complexas relações sociais que cabe ao judiciário resolver (PESSOA, p. 1). O marco inicial desse entendimento na modernidade é a revolução francesa, pois deu origem ao direito constitucional, uma Constituição escrita, promulgada em 1791 e ao direito civil, o Código Civil napoleônico, de 1804, de modo que não se comunicavam entre si (BARROSO, p. 31).
Desse modo, o código civil de 1916 foi inspirado no código civil napoleônico, o qual foi fruto da doutrina liberalista, individualista e voluntarista (TEPEDINO, p 2). Assim, a realização da pessoa era baseada no patrimônio, centralizando-se na propriedade, domínios dos bens e nos contratos (PESSOA, p. 3-4). Este código buscava a consolidação da burguesia e a segurança jurídica da propriedade, pondo-se fim aos benefícios feudais:
“O direito civil aspirava o aniquilamento dos privilégios feudais, defendendo os valores preconizados pela Revolução Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade). Reconhecia-se a necessidade de afirmar valores individualistas, permitindo o acesso a bens de consumo, conferindo aa legislação privada nítida feição patrimonialista”.(Cristiano Chaves apud PESSOA, p. 4).
“Esta era estabilidade e segurança, retratadas pelo código civil brasileiro de 1916, entra em declínio na Europa” e de maneira tardia e reflexiva afeta a “política legislativa brasileira a partir dos anos 20”. Logo, observou-se que após a promulgação deste diploma o legislador brasileiro, viu-se numa situação de intensos reclames sociais e uma legislação atinente a interesses burgueses e concebidos numa estratificação social já inexistente. Desse modo, o Estado faz uso de leis excepcionais que contradiziam os princípios inerente ao código civil para atender as demandas sociais, sem abalar sua estrutura dogmática. Contudo, leis que eram episódicas, “a partir dos anos 30, percebe-se robusto contingente de leis extravagantes, por sua abrangência”, se consolidam (TEPEDINO, p 4-5).
Na primeira metade do século XX, no Brasil, o Estado já passara por profundas alterações, de modo que, foi acompanhada pelas legislações extravagantes em consonância com o dirigismo contratual já aparente na Constituição de 1934 e a política legislativa do “Welfare State”, ocasionando uma ruptura dogmática do código civil, “identificam-se sinais de esgotamento das categorias do direito privado” da forma jurídica pré-industrial perante a realidade econômica industrial, que repele o individualismo. O código civil perde seu papel como constituição do direto privado, visto que, diversas leis regem diversas de suas situações, “para garantir objetivos sociais e econômico definidos pelo Estado” e atendem a preceitos constitucionais que paulatinamente vão definindo “princípios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Código Civil e ao império da vontade” (TEPEDINO, p 6-7).
A “grave fragmentação do sistema permitindo a convivência de universos legislativos isolados”, de modo que, estavam “sob a égide de princípios e valores díspares, não raro antagônicos e conflitantes, ao sabor dos grupos políticos de pressão” sendo este um cenário indesejável. Contudo, doutrinadores já defendiam a impossibilidade de uma nova codificação civil, sendo esta indesejável, perante a diversidades de temas elucidados em legislação extravagantes, e este ainda poderia se mostrar incapaz de informar princípios estáveis de modo a abranger todo o ordenamento. Portanto, houve uma deslocamento da tábua axiológica do sistema antes localizado no código cível para a Constituição da República como ponto de referência (TEPEDINO, p 12-14), conforme entende, também, Cristiano Chaves:
“Na medida em que se detectou a erosão do Código Civil, ocorreu uma verdadeira migração dos princípios gerais e regras atinentes às instituições privadas para o Texto Constitucional. Assumiu a Magna Charta verdadeiro papel reunificador do sistema, passando a demarcar os limites da autonomia privada, da propriedade, do controle de bens, da proteção dos núcleos familiares, etc.” (Cristiano Chaves apud PESSOA, p. 4).
Afinal, o Direito Civil deixa de ser “reino soberano de autonomia da vontade”, de modo que, “o Estado começa a interferir nas relações entre particulares”, com o uso de normas de ordem pública, iniciando a “fase do dirigismo contratual, que consolida a publicização do direito privado”.
Direito Civil Constitucional
O Código Civil de 1916 “sem diminuir a sua magnitude técnica, em sua crueza, é egoísta, patriarcal e autoritário, refletindo, naturalmente, a sociedade do século XIX.”, priorizando o patrimônio e relações civis decorrente destes em detrimento da pessoa humana, que ficava como muitas das vezes esquecida, ou seja, '”preocupa-se com o 'ter', e não com o 'ser'.” (STOLZE, p. 84). A Constituição Federal trouxe entendimento diametralmente oposto a esse, conforme aponta Pablo Stolze:
“Por tudo isso, a Constituição Federal, consagrando valores como a dignidade da pessoa humana, a valorização social do trabalho, a igualdade e proteção dos filhos, o exercício não abusivo da atividade econômica, deixa de ser um simples documento de boas intenções e passa a ser considerada um corpo normativo superior que deve ser diretamente aplicado às relações jurídicas em geral, subordinando toda a legislação ordinária.”(STOLZE, p. 83)
Nesse contexto, o conflito axiológico era inevitável, de modo que, veio a ser dirimido com o Código Civil de 2002, o qual já trazia em suas diretrizes a eticidade, socialidade e a operabilidade, de modo que, influenciado pela constituição federal de 1988, traz diversas normas com a intenção de garantir a dignidade da pessoa humana. “É por isso que os civilistas possuíam dificuldade de enxergar numa dimensão ontológica. A restauração da pessoa humana, nas relações civis, é condição de adequação do direito à realidade e aos direitos constitucionais.” (PESSOA, p. 4).
Não obstante, neste novo código, houve a utilização de cláusulas gerais (ou conceitos jurídicos indeterminados) em sua criação (TEPEDINO, p. 19), visto que, “fornecem um início de significação a ser complementado pelo intérprete, levando em conta as circunstâncias do caso concreto” (BARROSO, p. 12), ou seja, omite definições completa com o objetivo de possibilitar um entendimento atualizado por parte da doutrina e jurisprudência sem que seja alterado a lei. Contudo, este código civil ainda não trouxe as mudanças constitucionais esperadas, como se observa no excerto:
“A promulgação de novo Código, embora tenha inegavelmente atenuado esta subversão com a adoção de diversas fórmulas humanizadoras, não foi capaz, para muitos, de alterar substancialmente este quadro – havendo mesmo quem diga em doutrina que referido Código já nasceu “velho”, “retrógrado” e “demagógico”.” (LIMA, p. 4).
Desse modo, é necessário sempre utilizar um filtro axiológico constitucional quando interpreta-se textos infraconstitucionais, de modo que, deve-se fazer uma “releitura de artigos e institutos fundamentais do direito civil, em razão da reformulação interna do conteúdo”, pois há uma nova tábua axiológica em vigor determinada pela constituição federal.
Logo, o direito civil constitucional “está baseado em uma visão unitária do ordenamento jurídico" (TEPEDINO, Gustavo apud TARTUCE, p. 52) que a constituição de 1988 conferiu. Assim, “o texto Constitucional, sem sufocar a vida privada, conferiu maior eficácia aos institutos fundamentais do Direito Civil, revitalizando-os, à luz de valores fundamentais aclamados como garantias e direitos fundamentais do cidadão” (CHAVES, Cristiano apud PESSOA, p 6).
A aplicação da constituição no direito civil não implica na “intervenção direita do Estado nas relações de direito privado”, nem supremacia do “direito público em detrimento do civil”, mas o que ocorre é fortalecimento dos institutos do direito civil que, muitos deles, apresentavam-se “defasados da realidade contemporânea e por isso mesmo relegados ao esquecimento e a ineficácia” (TEPEDINO, p 21). Nesse mesmo sentido, aduz Flávio Tartuce:
“(...) esses princípios emergentes para solucionar polêmicas advindas da codificação privada, demonstrado um dimensão do direito privado rompida com a visão anterior, aliada a uma tendência de personalização do direito privado, de valorização da pessoa e da sua dignidade” (TARTUCE, p. 55).
Afinal, a dicotomia entre direito público e privado não é mais absoluta, sendo inclusive obsoleta, tendo em vista que a constituição exige que as leis infraconstitucionais estejam em consonância com seu texto e influi diretamente na aplicação da norma. Garantindo, assim, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais em todo o ordenamento jurídico.
Diálogo das Fontes
Percebe-se que a pós-modernidade trouxe como consequência a produção demasiada de fontes legislativas, processo já comentado, de modo que, surge a necessidade de coordenação entre as leis no mesmo ordenamento, sendo, inclusive “exigência para um sistema jurídico eficiente e justo.” (MARQUES, 2003. p. 72). Dessa maneira, a pluralidade de leis é um desafio à aplicação do direito pelo intérprete. Nesse contexto, a solução tradicional para os conflitos de normas, baseado nos preceitos da LINDB, baseia-se na exclusão de uma norma do ordenamento em favor de outra: nova, específica ou superior.
Contudo, percebe-se que essa forma clara e simples de solução de antinomias não atende mais as complexidades que envolvem os conflitos, ou melhor, as características desse momento pós-moderno “a pluralidade, a complexidade, a distinção impositiva dos direitos humanos” e a busca por isonomia material, não abarcam a esse tipo de “‘clareza’, no qual, há uma ‘mono-solução’”(MARQUES, 2003. p. 72-73). Como Cláudia Lima Marques bem retrata esse fenômeno:
Efetivamente, raramente encontramos hoje a revogação expressa, substituída pela incerteza da revogação tácita indireta, através da idéia de ‘incorporação’, como bem expressa o art. 2.043 do novo Código Civil. Há mais convivência de leis com campos de aplicação diferentes, do que exclusão e clareza. Seus campos de aplicação, por vezes, são convergentes e, em geral diferentes, mas convivem e coexistem em um mesmo sistema jurídico que deve ser ressistematizado. O desafio é este, aplicar as fontes em diálogo de forma justa, em um sistema de direito privado plural, fluido, mutável e complexo. (MARQUES, 2004, 43-44).
Logo, “a solução sistemática deve ser mais fluida, mais flexível, a possibilitar maior fineza de soluções”. Nesse contexto, que a “doutrina atualizada” busca mais “harmonia e coordenação entre as normas do ordenamento”, concebendo-o verdadeiramente como m sistema uno, do que a simples exclusão de normas (MARQUES, 2003. p. 72-73).
Nesse diapasão, Erik Jayme, doutrinador alemão, desenvolveu o diálogo das fontes, a qual, seria uma forma hermenêutica de resolução de conflitos entre normas, esta, seria uma coordenação das fontes legislativas com o objetivo de reestabelecer a coerência do sistema, de modo a por fim ao “‘monólogo’ de uma só norma possível à ‘comunicar’ a solução justa”, realizando um diálogo das fontes (MARQUES, 2003. p. 74). Logo, permite-se a aplicação simultânea e coordenada de fontes legislativas convergentes, como denota:
“‘Diálogo’ porque há influências recíprocas, ‘diálogo’ porque há aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção pela fonte prevalente ou mesmo permitindo uma opção por uma das leis em conflito abstrato – solução flexível e aberta, de interpenetração, ou mesmo a solução mais favorável ao mais fraco da relação (tratamento diferente dos diferentes)” (MARQUES, Claudia Lima apud PRADO, p. 1).
Afinal, essa teoria hermenêutica condiz com o defendido pelo neoconstitucionalismo, no qual, o direito é uno e deve ter como característica a preservação dos preceitos constitucionais na aplicação do direito em favor de soluções mais justas, protegendo o indivíduo, dando, ainda, um caráter mais humanitário ao direito. Como aduz Flávio Tartuce: “a essência da teoria é que as normas jurídicas não se excluem – supostamente porque pertencem a ramos jurídicos distintos -, mas se complementam.” (TARTUCE, p. 58).
Código de Defesa do Consumidor
Inclusive como decorrência da horizontalização dos direitos fundamentais que pode ser entendido como “o reconhecimento da existência e aplicação dos direitos que protegem a pessoa nas relações entre particulares”, de modo que, deve ter aplicabilidade imediata (TARTUCE, p. 55), o Código de Defesa do Consumidor (CDC) foi um microssistema elaborado para garantir preceitos constitucionais elencados como fundamentais.
Assim, a constituição federal de 1988 aduz seu no art. 5, o qual versa sobre garantias individuais do cidadão, no inciso XXXII sobre a promoção pelo Estado à defesa do consumidor, na forma da lei. Nesse contexto, trouxe no título que versa sobre a ordem econômica e financeira, mais especificamente no art. 170, V, determina que a ordem econômica deve observar para a sua devida aplicação da defesa do consumidor. Não obstante, trouxe ainda nos atos das disposições constitucionais transitórias, no artigo 48 a previsão da criação do CDC.
Tal ênfase constitucional deve-se a importância desta lei, visto que, é essencial para possibilitar “equilíbrio de forças” entre o fornecedor e o consumidor. Sobre o CDC, Rizzato Nunes comenta que “foi editado em 11 de setembro de 1990; é, portanto, uma lei muito atrasada de proteção ao consumidor. Passamos o século inteiro aplicando às relações de consumo o Código Civil, lei que entrou em vigor em 1917” (NUNES, p. 42). Desse modo, o CDC é um microssistema de natureza principiológica, de ordem pública e interesse social, na qual, busca equilibrar, harmonizar a relação consumerista, sendo ainda caracterizado como exemplo de dirigismo contratual que o Estado exerce sobre a economia.
Relação esta desigual, pois, é reconhecido que o consumidor é um ser vulnerável tanto da parte técnica quanto econômica, em regra, em comparação ao fornecedor, como aduz Rizzato Nunes:
“É por isso que, quando se fala em “escolha” do consumidor, ela já nasce reduzida. O consumidor só pode optar por aquilo que existe e foi oferecido no mercado. E essa oferta foi decidida unilateralmente pelo fornecedor, visando seus interesses empresariais, que são, por evidente, os da obtenção de lucro.” (NUNES, p. 178-179)
A teoria Diálogos das Fontes aplicada no Código civil 2002 com o CDC
Inicialmente, observa-se que a o diálogo das fontes deve possuir “ampla aplicabilidade em todo o âmbito jurídico”, contudo, deve ser observada as diretrizes constitucionais na aplicação dessa teoria hermeneuta “de modo a haver simultaneidade, aproximação principiológica e coerência entre as fontes do direito a serem investigadas” (CAMPOS, p 7).
Numa lição doutrinária, Cláudia Lima Marques faz uma comparação entre as resoluções clássicas de antinomias e a forma que o diálogo das fontes se propõe:
i) a nova hierarquia é a coerência dada pelos valores constitucionais e a prevalência dos direitos humanos; ii) a nova especialidade é a ideia de complementação ou aplicação subsidiária das normas especiais, entre elas, com tempo e ordem nesta aplicação, primeiro a mais valorativa, depois, no que couberem, as outras; iii) e nova anterioridade que não vem do tempo de promulgação da lei, mas sim da necessidade de adaptar os sistema cada vez que uma nova lei é inserida pelo legislador (MARQUES, 2003. Cláudia Lima apud CAMPOS, p. 8).
Tecido esses comentários, desse modo, pela proximidade principiológica (boa-fé e função social dos contratos) entre o CDC e o Código Civil de 2002 foi realizada a “primeira tentativa de aplicação da tese do diálogo das fontes”, ou seja, a possibilidade de subsunção concomitante naquilo que versa sobre as obrigações, sobretudo em relação aos contratos (TARTUCE, p. 59).
Cláudia Lima Marques, responsável por trazer esta tese ao Brasil, demonstra que há três diálogos possíveis a partir do comentado:
1) Na aplicação simultânea das duas leis, uma lei pode servir de base conceitual para a outra (diálogo sistemático de coerência), especialmente se uma lei é gera e a outra especial; se uma é a lei centrado sistema e a outra um micro-sistema específico, não completo materialmente, apenas com completude subjetiva de tutela de um grupo da sociedade. Assim, por exemplo: o que é nulidade, o que é pessoa jurídica, o que é prova, decadência, prescrição e assim por diante, são conceitos não definidos no micro-sistema (...); 2) Na aplicação coordenada das duas leis, uma lei pode complementar a aplicação da outra, a depender de ser campo de aplicação no caso concreto (díalogo sistemático de complementariedade e subsidiariedade em antinomias aparentes ou reais), a indicar a aplicação complementar tanto de suas normas, quanto de seus princípios, no que couber, no que for necessário ou subsidiariamente. (...) Este “diálogo” é exatamente contraposto , ou no sentido contrário da revogação ou ab-rogação clássica, em que uma lei era ‘superada’ e ‘retirada’ do sistema pela outra. Agora há escolha (pelo legislador (...), ou pelo juiz no caso concreto do favor debilis do art. 7º do CDC) daquela que vai ‘complementar’ a ratio da outra; (MARQUES, 2003. p. 76).
Pode-se exemplificar o segundo diálogo no caso em que ocorre os contratos de consumo que são também de adesão. Assim, em relação às “cláusulas abusivas, pode ser invocada a proteção dos consumidores constantes do art. 51 do CDC e ainda a proteção dos aderentes constante do art. 424 do CC” (MARQUES, Cláudia Lima apud TARTUCE, p. 60). Continuando as explicações da doutrinadora:
3) há o diálogo das influências recíprocas sistemáticas, como no caso de uma possível redefinição do campo de aplicação de uma lei (assim, por exemplo, as definições de consumidor stricto sensu e de consumidor equiparado podem sofrer influências finalísticas do novo Código Civil, uma vez que esta lei nova vem justamente para regular as relações entre iguais, dois iguais-consumidores ou dois iguais-fornecedores entre si, no caso de dois fornecedores tratam-se de relações empresariais típicas, em que o destinatário final fático da coisa ou do fazer comercial é um outro empresarial ou comerciante), ou no caso da possível transposição das conquistas do Richterrecht (Direito dos Juízes) alcançadas em uma lei para outra. É a influência do sistema especial no geral e do geral no especial, um diálogo de double sens (diálogo de coordenação e adaptação sistemática) (MARQUES, 2003. p. 76-77).
Não obstante, no CDC a teoria do diálogo das fontes encontra previsão expressa para a sua aplicação no artigo 7°, que aduz que os direitos previstos no microssistema não excluem os direitos decorrentes de outras normas, inclusive tratados internacionais. Afinal, é um diploma que visa harmonização das relações consumeristas de modo a proteger o consumidor vulnerável, logo, não poderia desprezar direitos/privilégios que vierem a ser concedidos a este.
Jurisprudência
Em razão de todo o exposto, demonstra-se o entendimento defendido perante a jurisprudência nacional, de modo que, já foi objeto inclusive de súmula pelo STJ:
Súmula 297 STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
Súmula 412 STJ: A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil.
(STF - ADI: 2591 DF, Relator: CARLOS VELLOSO, Data de Julgamento: 07/06/2006, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 29-09-2006 PP-00031 EMENT VOL-02249-02 PP-00142);
(STJ - AgRg no AREsp: 49191 SP 2011/0130781-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 15/05/2012, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2012)
(STJ - REsp: 1276311 RS 2008/0236376-7, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 20/09/2011, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/10/2011)
(STJ - REsp: 1009591 RS 2007/0278724-8, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/04/2010, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2010)
(TJ-SP - APL: 01183831620098260100 SP 0118383-16.2009.8.26.0100, Relator: Edgard Rosa, Data de Julgamento: 06/02/2013, 25ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/02/2013)
(TJ-RJ - APL: 00256969520128190007 RJ 0025696-95.2012.8.19.0007, Relator: DES. MARCELO LIMA BUHATEM, Data de Julgamento: 16/07/2013, VIGÉSIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 25/09/2013 14:25)
(TJ-RS - Recurso Cível: 71001244474 RS , Relator: Eugênio Facchini Neto, Data de Julgamento: 24/04/2007, Terceira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 07/05/2007).
Conclusão
O Diálogo das Fontes foi o resultado lógico do desenvolvimento do neoconstitucionalismo, não há apenas uma consequência de uma coincidência histórica entre a Constituição de 1988, o CDC e o Código Civil de 2002, mas uma efetivação dos efeitos desse movimento que busca uma interpretação extensiva da constituição enquanto que a esta é a norma estruturante de todo o ordenamento jurídico brasileiro.
Desse modo, o Diálogo das Fontes como uma tese hermeneuta contribui para o desenvolvimento de valores constitucionais perante todo o ordenamento, sendo imprescindível para a harmonização da relação de consumo e garantir a eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
Referências
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