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Ausência de autorização do MTE para redução do intervalo para descanso e alimentação.

Art.71, §4º da CLT, princípio da primazia da realidade, razoabilidade e esvaziamento da finalidade punitiva da norma pela ausência real de dano

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Agenda 23/05/2016 às 16:09

[1] Ministério do Trabalho e Emprego.

 

[3] RODRIGUES, Américo Olá. Princípios de Direito do Trabalho. 3ª edição. LTr. p. 144

[4]Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. [...] § 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 8.923, de 27.7.1994) [...]

[5] Intrínsecos porque, a autorização em si não é requisito mas ato administrativo de homologação e averiguação dos requisitos estabelecidos pelo art.71 que são, a observância às regras de alimentação e ausência de trabalho extraordinário.

[6]INTERVALO INTRAJORNADA. PORTARIA EXPEDIDA PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO PERMITINDO A REDUÇÃO DO INTERVALO. A ausência de autorização expedida pelo Ministério do Trabalho em pequeno interregno não tem o condão de presumir a ocorrência de alteração nas condições de trabalho. A mera formalidade da autorização, por si só, não está acima da realidade.  (RO 0005657-25.2012.5.12.0039, SECRETARIA DA 2A TURMA, TRT12, MARI ELEDA MIGLIORINI, publicado no TRTSC/DOE em 02/08/2013).

[7]Súmula nº 437 do TST - INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

[8] CÓDIGO CIVIL DE 2002: Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

[9] Cf. GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo. 2007. Ed. Método, pg. 79.

[10]Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana;IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;[...].

[11]Tanto o motivo como a finalidade contribuem para a formação da vontade da Administração: diante de certa situação de fato ou de direito (motivo), a autorizada pratica certo ato (objeto) para alcançar determinado resultado (finalidade).  Pode-se falar em fim e finalidade em dois sentidos diferentes: 1. em sentido amplo, a finalidade corresponde à consecução de um resultado de interesse público; nesse sentido, se diz que o ato administrativo tem que ter finalidade pública; 2. Em sentido restrito, finalidade é o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido na lei; nesse sentido, se diz que finalidade do ato administrativo é sempre a que decorre explícita ou implicitamente da lei. In. DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. Editora Atlas. Vigésima quinta edição. São Paulo, 2012. p.216-217.

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[12] RODRIGUES, op. Cit., p.1.

[13] Portanto a doutrina e a jurisprudência, ora consciente, ora inconscientemente, avançam dia a dia, não de detêm nunca, acompanham o progresso, amparam novas atividades, sustentam as modernas conquistas, reprimem os inesperados abusos, dentro dos princípios antigos, evolutivamente interpretados, num esforço dinâmico inteligente, sem embargo de aludirem ainda muitos a uma vontade diretora, perdida nas trevas de passado remoto.[...] in. MAXIMILIAO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro, 1999. 18ª ed., 2ª tiragem. Revista Forense. Pag.,25.

[14] Ver em http://educacao.globo.com/historia/assunto/liberalismo-no-ocidente/segunda-revolucao-industrial-e-imperialismo.html.

[15] CRFB/1988, Art. 1º, inciso III.

[16]XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

[17] Pode-se pois, concluir que a atuação da Administração Pública no exercício da função administrativa é vinculada quando a lei estabelece a única solução possível diante de determinada situação de fato; ela fixa todos os requisitos, cuja existência a Administração deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciação subjetiva. E a atuação é discricionária quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito. in. DI PIETRO, op. Cit., p. 6.

[18]A invalidação não pode ser considerada um meio para a extinção de atos desvantajosos para a Administração Pública, uma vez que ela se rege sob a égide da lei, e a seriedade do seu atuar é garantia que deve ser exigida pelos administrados. Portanto, e adotamos essa linha de ideias, veremos que os atos passíveis de convalidação devem ser obrigatoriamente convalidados, ainda que, ao depois, necessário seja revoga-los ou desapropriar direitos de terceiros. A segurança jurídica e a boa-fé dos administrados é que, nestes casos, constituem o próprio sustentáculo do princípio da legalidade, como a outra face de uma única e mês moda. (ZANCANER, Weida. Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 1990. Pag.68).

[19] Para os que entende que proporcionalidade e razoabilidade são postulados normativos aplicativos, por sua vez, a distinção encontrar-se-ia na relação especificamente causal estruturada pela proporcionalidade. Embora de conteúdo material vazio, a razoabilidade estaria destinada a avaliar elementos jurídicos que mantenham qualquer tipo de relação entre si. Desta forma, seria um postulado normativo aplicativo não específico. A proporcionalidade, por outro lado, poderia ser classificada enquanto um postulado normativo aplicativo específico, já que destinado a avaliar elementos jurídicos apenas quando especificamente ligados em relação causal. (in. ARAGAO, Alexandre Santos de. Dicionário de Princípios Jurídicos. Proporcionalidade. TORRES, Faber Silvia, supervisora. Rio de Janeiro, Elsevier, 2011. Pág.1.76.

[20] MOLINA, André Araújo. Teoria dos Princípios Trabalhistas. Editora Atlas. São Paulo. 2013, pg.215.

[21] Código Civil de 2002: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

[22]Código Civil de 2002. Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

[23]Em suma: não podemos cumprir a lei só quando nos interessa. Explicitando isso de outra maneira, quero dizer que o acentuado grau de autonomia alcançado pelo direito e o respeito à produção democrática das normas faz com que se possa afirmar que o Poder Judiciário somente pode deixar de aplicar uma lei ou dispositivo de lei nas seguintes hipóteses: a) quando se tratar de inconstitucionalidade; b) quando for o caso de aplicação dos critérios de resolução de antinomias; c) quando aplicar a interpretação conforme à Constituição (verfassungskonforme Auslegung); d) quando aplicar a nulidade parcial sem redução de texto (Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung); e) quando for o caso de declaração de inconstitucionalidade com redução de texto; f) quando for o caso de deixar de aplicar uma regra em face de um princípio, entendidos estes não comostandards retóricos ou enunciados performativos.Portanto, deve haver um cuidado com o manejo da teoria do direito e da hermenêutica jurídica. Olhando para as decisões do STF antes elencadas, é de se pensar em que momento o direito legislado deve ser obedecido e quais as razões pelas quais fica tão fácil afastar até mesmo — quando interessa — a assim denominada “literalidade da lei”, mormente quando isso é feito com base em princípios ultrapassados como o de que “não há nulidade sem prejuízo” (sei que, em francês, é bem charmoso: pas de nullité sans grief), axioma do século XIX incorporado pelo nosso velho CPP e que hoje deveria ser olhado com os olhos garantidores e não inquisitoriais. Como exigir a comprovação do prejuízo dos réus que foram condenados exatamente porque foi o juiz quem fez a prova, negando validade à – desculpem a insistência - literalidade do artigo 212 do CPP. Por si só uma pena de mais de oito anos (caso do HC 103.525) já não é a prova do prejuízo? Não se torna vazio de semanticidade a alegação de um princípio (sic) como o de que não há nulidade sem prejuízo? Mas, não houve prejuízo exatamente pela negação de um procedimento? Isso já não basta? Não cumprir uma lei já não é um prejuízo?(íntegra do texto está em http://www.conjur.com.br/2014-out-25/observatorio-constitucional-stf-deixar-aplicar-lei-jurisdicao-constitucional). Supremo pode deixar de aplicar lei sem fazer jurisdição constitucional?)

[24] Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – Decreto-lei 4.657 de 4 de setembro de 1942.

[25] A norma contida no art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro indica ao órgão judicante o critério do fim social e do bem comum como idôneos à adaptação da ei às novas exigências sociais e aos valores positivos, tanto na interpretação como na integração (RT, 132:660-2) da lacuna ontológica ou axiológica. O aplicador da norma deverá perscrutar as necessidades práticas da vida social e da realidade sociocultural. A equidade apresenta-se como a capacidade que a norma tem de atenuar seu rigor, adaptando-se ao caso sub judice. Nesta sua função, a equidade não pretende quebrar a norma, mas amoldá-la às circunstâncias sociovalorativas do fato concreto no instante de sua aplicação. (in. DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Interpretada. 17ª edição. São Paulo. Editora Saraiva, 2012.

Sobre o autor
Marcelo Muritiba Dias Ruas

Bacharel em Direito pela FURB – Fundação Universidade Regional de Blumenau, pós-graduado e especialista em Direito Empresarial pela mesma instituição, pós-graduando em Direito Constitucional pela ABDConst - Academia Brasileira de Direito Constitucional, advogado e consultor jurídico atuante. Sócio do escritório Bogo & Ruas Sociedade de Advogados.

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