1 INTRODUÇÃO
Estudando o Livro I, Título II do Código Civil brasileiro, referente às Pessoas Jurídicas, podemos verificar que estas se dividem no ramo do Direito Público, que por sua vez se bifurca em interno, circunscrevendo os entes citados no art. 41 do CC, e externo, concernente a todas as pessoas regidas pelo direito internacional público, como esclarece o art. 42 do mesmo código; e a ainda se apresentam no Direito Privado na forma de empresas, sociedades, associações e fundações, de acordo com o art. 44. Neste trabalho, vamos enfocar os incisos I e III do artigo 44, quanto às associações e fundações, faremos um estudo baseado em leitura e discussão dos arts. 53 à 69, sempre trazendo a tona comentários de doutrinadores abalizados e reflexões críticas.
2 DESENVOLVIMENTO
2.1 Pessoas Jurídicas de Direito Privado
Antes de adentrarmos no estudo específico das associações e das fundações, é necessário pontuarmos algumas considerações sobre as pessoas jurídicas de direito privado.
Segundo Sílvio de Salvo Venosa (2003), as pessoas dessa categoria surgiram quando o homem “percebeu a necessidade de conjugar esforços, de unir-se a outros homens, para realizar determinados empreendimentos, conseguindo, por meio dessa união, uma polarização de atividades em torno de um grupo reunido” (p. 249).
Esse conceito, disponibilizado por Venosa, abarca em si uma densidade considerável da essência das pessoas jurídicas. Basta apenas acrescentar que apesar de nominais, ou irreais, como resolveram classificar alguns autores, elas possuem direitos e obrigações abarcados de forma geral no código civil, dentre os arts. 40 à 52; a partir dos arts. 53 ao 69, o código trata especificamente das associações e fundações, às quais vamos ver com mais detalhes ao logo do trabalho.
Por enquanto, detendo-nos às características gerais das pessoas jurídicas, além da divisão entre as de direito público e privado já citada na introdução, podemos falar que a pessoa jurídica é detentora de alguns direitos da personalidade que lhe couberem como, por exemplo, ao nome, a honra, entre outras. No entanto, a ação da pessoa jurídica é determinada por seus gestores internos, portanto é preciso ter um controle cauteloso, pois todos os atos irregulares praticados pela administração recaem sobre o nome da pessoa jurídica.
Como esta entidade basicamente existe na letra dos ordenamentos, sua atividade se baseia em estatutos e se finda por ação dos mesmos. É bastante complexo e interessante o estudo sobre a natureza da pessoa jurídica e pretendemos abordá-lo de forma precisa nos assuntos que abordaremos a seguir.
2.2 Associações
Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.
Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.
É importante lembrar que são poucas as diferenças estruturais entre as sociedades e as associações, visto que as duas são pessoas jurídicas colegiadas, ou seja, são agrupamentos de pessoas com personalidade conferida por lei. No entanto, as primeiras possuem a finalidade econômica explicitada no art.966.
As finalidades das associações são “culturais, sociais, pias, religiosas, recreativas etc.” (DINIZ, 2012). Exemplos são “os clubes recreativos, os sindicatos, os partidos políticos, as entidades religiosas, caritativas, etc.” (FIUZA, 1999). Enfim, a própria Constituição brasileira permite as associações para qualquer sejam os fins contanto que sejam lícitos, não permitindo as de caráter paramilitar (art. 5º, XVII, da CF/88).
O parágrafo único do artigo comentado é baseado na não existência de atividade econômica que pressupõe a falta de vínculos entre os associados, sujeitos apenas aos direitos e obrigações em face da entidade a qual se afiliam.
Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá:
I – a denominação, os fins e a sede da associação;
II – os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;
III – os direitos e deveres dos associados;
IV – as fontes de recursos para sua manutenção
V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos;
VI – as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução.
VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas.
Vimos no art. 45 que a existência da pessoa jurídica de direito privado se dá pela inscrição do ato constitutivo no respectivo registro. Quando o art. 54 coloca a situação “sob pena de nulidade”, significa que a associação pode ter seu registro e, consequentemente, sua existência impossibilitada nos casos de irregularidades no seu estatuto, que deve conter todas as especificações do artigo.
Segundo Venosa, os estatutos são uma espécie de lei orgânica dessas entidades, uma norma obrigatória para os fundadores da associação e futuros participantes; é necessária para que os novos membros venham a participar da associação a partir da adesão desses regulamentos.
Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais.
Este artigo deve ser analisado em dois momentos, antes e depois da vírgula. No primeiro, ressaltamos o princípio da isonomia associativa, como bem intitula Maria Helena Diniz, no qual se pressupõe que todos os membros possuem direitos iguais, insuscetíveis a violação, com peso no próprio pacto social.
Em um segundo momento, no caso concreto, temos a concessão de que a própria entidade pode formar categorias de membros dentro de seu estatuto, o que pressupõe estratificação e, portanto, desigualdade. Segundo Venosa, nesse ponto se encontra uma dificuldade em saber se a atribuição de vantagens especiais a sócios contraria a primeira parte do dispositivo que prevê igualdade de direitos.
Art. 56. A qualidade de associado é intransmissível, se o estatuto não dispuser o contrário.
Parágrafo único. Se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa do estatuto.
O artigo pontua a impossibilidade de sucessão inter vivos ou causa mortis (casos de morte, exclusão ou retirada voluntária do membro) do cargo de associado, sendo de responsabilidade da entidade a regulamentação desse tipo de situação.
Segundo a norma geral, expressa no código em questão, a transferência para o herdeiro da quota ou fração do associado será feita sem que isso influencie na transmissão da qualidade que o sucessor detinha. Diniz ainda acrescenta que essa atitude procura evitar o ingresso de pessoas alheias ao interesse da associação.
Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.
O artigo trata do principio individual garantido constitucionalmente pelo art. 5º, LV da CF/88, o direito assegurado da ampla defesa. No caso em questão o associado responde por desobediência ao estatuto que ele próprio aceitou.
Em pesquisa sobre o artigo, descobrimos que se trata de um texto bastante recente, editado pela Lei 11.127, de 2005. No texto anterior a revogação, a lei complementava que quando não havia justa causa prevista pelo estatuto, motivos grandes movidos pela maioria absoluta na assembleia geral poderiam abrir o processo de exclusão de um associado, ou seja, neste caso a assembleia funcionava como instância única.
Venosa, em sua obra Direito Civil: Parte Geral, datado de 2003, já criticava o posicionamento do legislador externando que “esse dispositivo disse menos que devia: qualquer que seja a dimensão da sociedade ou gravidade da conduta do associado, deve ser-lhe concedido amplo direito de defesa”. Ele faz essa afirmação sob o argumento de que este tipo de processo para a exclusão do associado era sumário e defeituoso, e que certamente não resistiria ao exame do Judiciário, visto que é conveniente que o estatuto preveja o procedimento para a aplicação de penalidades, estabelecendo limites ao exercício dos direitos social, evitando assim a arbitrariedade (p.288-289).
Art. 58. Nenhum associado poderá ser impedido de exercer direito ou função que lhe tenha sido legitimamente conferido, a não ser nos casos e pela forma previstos na lei ou no estatuto.
Como já afirmamos em discussão sobre o art. 55, os direitos dos membros associados, além de dotados de certa isonomia, são insuscetíveis de violação. É exatamente o que retifica este artigo autoexplicativo, ele trata da garantia de direitos oriundos do pacto social fundamentado no estatuto.
“Mostra-se, pois, intuitiva a disposição do presente artigo, que assegura ao associado o gozo ou fruição de direitos que o estatuto ou lei lhe atribuam, assim como lhe facultam o exercício de funções que o mesmo estatuto ou a lei lhe conferem”. (LOURES, J.C; LOURES T.M; 2003, p.34).
Art. 59. Compete privativamente à assembléia geral:
I – destituir os administradores;
II – alterar o estatuto.
Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos I e II deste artigo é exigido deliberação da assembléia especialmente convocada para esse fim, cujo quorum será o estabelecido no estatuto, bem como os critérios de eleição dos administradores.
Venosa, caracteriza a competência exercida pela assembleia como similar ao papel do poder legislativo, cabe notar que um órgão extremamente necessário na instituição.
Este texto também foi reeditado pela Lei n.11.127 de 2005, já citada anteriormente no art. 57. No texto revogado a assembleia tinha duas competências a mais que eram: eleger administradores, antigamente localizado no inciso primeiro, e aprovar as contas, que era o inciso terceiro.
O parágrafo único do texto derrogado exigia dois terços da assembleia especialmente convocada para as deliberações dos incisos II e IV (que correspondem ao I e II da edição em vigor). José Costa Loures e Taís Maria Loures são da posição de que teria sido melhor se o legislador tivesse mantido quorum igual para as deliberações dos quatro incisos da norma revogada, por considerarem os quatro de igual importância. Já Venosa, crê que o legislador agiu assim para evitar os abusos que acontecem com frequência, mas o autor não concorda que tenha sido a melhor opção, pois, mais uma vez prevendo a correção do texto, dizia o dispositivo impedia a autonomia que a associação devia ter para deliberar essas normas.
O parágrafo único estabelecido pela Lei n.11.127 de 2005 veio a atender não intencionalmente as expectativas de Venosa, pois concedeu ao estatuto a decisão de qual quorum adotar para os incisos I e II da nova redação.
Art. 60. A convocação dos órgãos deliberativos far-se-á na forma do estatuto, garantido a 1/5 (um quinto) dos associados o direito de promovê-la.
Nesse artigo a Lei 11.127/05 também promoveu mudanças. A versão anterior do dispositivo continha no lugar de “órgãos deliberativos” a expressão “assembleia geral”. Teoricamente, a assembleia geral é um tipo de órgão deliberativo, que se caracteriza por um grupo de pessoas fazendo deliberações ou discutindo algum assunto visando a um consenso. Então, o que se fez com o dispositivo foi aumentar o seu território de influência, fazendo com que mais situações pudessem ser regidas sob a sua letra.
Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes.
§ 1o Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados, podem estes, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação.
§ 2o Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União.
Trata do destino do patrimônio acumulado em torno da associação, nos casos de dissolução da mesma. Depois de deduzidas as quotas ou frações ideais dos associados, o restante do patrimônio líquido será destinado a entidades também de fins não econômicos, sendo que esta estará designada pelo estatuto, nos casos em que isso não ocorrer, será escolhida uma entidade pública com fins semelhantes aos da associação através de deliberação dos membros.
Os autores José Costa Loures e Taís Maria Loures afirmam que o parágrafo primeiro é fonte de grande confusão. Sendo, transcrevendo suas palavras: “porta escancarada para intermináveis dificuldades e fonte de litígios” (p. 36). Tudo decorre da gama de significados que a expressão genérica “contribuições” pode desencadear, desde doações até o custeio normal das atividades da associação. Os autores ainda concluem que se torna “impraticável” a ação exigida no parágrafo primeiro.
O parágrafo segundo ainda complementa ao prever a eventualidade dos casos em que houver impossibilidade de exercer o estabelecido no caput do artigo 61, ou seja, se não houver instituições com as características especificadas para fazer a transferência, far-se-á a devolução do patrimônio restante ao Estado, ao Distrito Federal ou à União.
2.3 Fundações
Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.
Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.
Enquanto as associações e sociedades se fundamentam no agrupamento de pessoas em prol de alguma finalidade, as fundações tem sua existência fundamentada em patrimônio que se personaliza quando a instituição obtém existência legal e possui finalidade determinadas, fins estes de caráter filantrópico, científico, cultural etc. Por fim, seus estatutos passam pelo crivo da aprovação do Ministério Público, e passam a ter suas atividades sob fiscalização.
Segundo Venosa, a constituição dessa entidade se dá em dois momentos: primeiramente, o ato de fundação propriamente dito, emana da vontade e segundo, o ato de doação de um patrimônio, constituído por bens livres (propriedades, crédito ou dinheiro), que lhe dará vida. Este ato pode decorrer de uma pessoa física ou jurídica, sendo que as de direito público agem por intermédio de lei específica.
Art. 63. Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante.
Nos casos em que a fundação não vingar com os bens que o seu instituidor disponibilizou, o legislador optou por favorecer as instituições de fins semelhantes transferindo para elas o acervo patrimonial da primeira. Nos termos do Código de 1916, o instituidor convertia os bens em títulos da dívida pública e o Estado ficava como agente fiduciário da vontade do instituidor até que aumentados com os rendimentos ou novas dotações, constituíssem capital suficiente. E segundo Venosa, este era um acordo sem prazo estipulado na lei e, portanto, sem garantias.
Art. 64. Constituída a fundação por negócio jurídico entre vivos, o instituidor é obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer, serão registrados, em nome dela, por mandado judicial.
O dispositivo acima, autoexplicativo, trata das situações em que a fundação foi constituída por meio de escritura pública, em que há a obrigatoriedade do instituidor em transferir a propriedade dos bens livres, sob a pena de, se não o fizer, serem registrados em nome dela, por mandado judicial.
Na omissão do instituidor, incumbe ao Ministério Público promover a obtenção do mandato a que se refere o dispositivo.
Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz.
Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público.
Nos casos em que o instituidor criar uma fundação e não elaborar o seu estatuto, esta tarefa caberá aos que foram incumbidos da aplicação do patrimônio, obedecendo as restrições impostas pelo fundador, não contrariando a sua vontade. Se o estatuto não for elaborado no prazo de 180 dias, o parágrafo único, transfere a incumbência ao Ministério Público. O procedimento para aprovação dos estatutos se acha regulado em lei instrumental própria (CPC, arts. 1.199/1.204).
Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.
§ 1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal.
§ 2o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público.
O Ministério Público é o órgão fiscalizador das fundações, por meio da “Promotoria de Justiça das Fundações”, nas comarcas em que houver esse cargo de divisão administrativa da instituição. Nas pequenas comarcas, incumbirá ao Promotor Público a fiscalização (VENOSA, 2003).
Segundo Clóvis Beviláqua, a vigilância e fiscalização cometida pelo Ministério Público devem ser orientados no sentido do bem público, consistindo na aprovação dos estatutos e das reformas, cuidar para que os bens da fundação não caiam em administrações irresponsáveis ou desviados do destino que era da vontade do instituidor; avaliar se a instituição tem condições de cuidar do patrimônio.
Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a reforma:
I - seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação;
II - não contrarie ou desvirtue o fim desta;
III - seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado.
Delibera sobre a possibilidade de modificação no estatuto da fundação. Cabe ao Ministério Público decidir sobre todas as alterações da vida social dessas entidades. No entanto, em qualquer situação em que os interessados não concordem com a posição tomada pelo Ministério Público, a lei é bastante clara, será do Juiz a palavra final.
Segundo José Costa Loures e Taís Maria Loures, o código atual aplica maior rigidez a quorum deliberativo de reformas do estatuto. E ressaltam que o essencial, nessas situações, é que se respeite a vontade do instituidor, sem contraria a vontade por ele estatuída.
Art. 68. Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser, em dez dias.
O dispositivo acima regula os casos em que não houver unanimidade na deliberação sobre modificações no estatuto e a minoria vencida quiser recorrer ao Judiciário para impugnar a alteração, tendo o período de dez dias para tal ação.
Art. 69. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.
Nos casos de impossibilidade da continuação da existência da fundação, tornando, portanto, ilícita, impossível ou inútil à finalidade que possui. O órgão do Ministério Público ou qualquer interessado deverá, mediante requerimento, promover a extinção da fundação.
Os seus bens serão incorporados ao patrimônio de outra fundação com fins semelhantes aos seus, designada pelo juiz, salvo disposição em contrário contida no seu estatuto.
3 CONCLUSÃO
Sobre a definição de associações concluímos que se trata de um ajuntamento de pessoas com finalidades morais, literárias, artísticas, entre outros; e constitui uma pessoa jurídica de direito privado, dotada de personalidade. Assim como as associações civis, são regidas pelo Código Civil que determina os direitos e obrigações dessas entidades, formalizados através do estatuto, o qual estabelece um contrato social com os membros que vierem a se unir no projeto, elaborado pela própria associação sobre as rédeas que o Código predetermina. Sua principal distinção das sociedades está no tocante às finalidades não lucrativas de seus interesses.
As fundações por sua vez constituem-se por um patrimônio dotado de personificação e personalidade jurídica, acrescidos a uma finalidade altruísta cujo objetivo se enfoca nos destinatários, também destituída de alvo lucrativo. Elas nascem da vontade de um instituidor que predispõem os bens livres que darão vida ao projeto, antes de tudo passando por avaliação rigorosa do Estado e fiscalizações do Ministério Público. Também são regidas por estatutos baseados na vontade não soberana, devido às imposições do Código Civil, mas, no entanto, autônoma do instituidor.
Comparando as duas entidades aqui estudadas, percebemos se tratarem de maquinários formados para formalizar relações entre seres humanos que, por mais pessoais que sejam, como é o caso do simples objetivo altruístico de que criar um estabelecimento de apoio aos mais necessitados, elas necessitam de coordenação do Estado, para que não se tornem instrumento de abusos. Precisam do Estado para assegurar o objetivo ao qual elas mesmas se incumbiram de alcançar.
4 REFERÊNCIAS
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 3º ed. São Paulo: Atlas, 2003
LOURES, José Costa; LOURES, Taís Maria. Novo Código Civil: Comentado. 2º ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Vol I: Teoria Geral do Direito Civil. 29º Ed. São Paulo: Saraiva, 2012
FIÚZA, César. Curso Completo de Direito Civil. 2º ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
BRASIL. Lei nº 11.127, de 28 de junho de 2005. Altera os arts. 54, 57, 59, 60 e 2.031 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil, e o art. 192 da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11127.htm>. Acesso em: 13 de mai. 2012.
BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 13 de mai. 2012.
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