SÚMARIO: 1. Introdução. 2. Aval. 3. Argumentos do aval na Recuperação Judicial. 3.1. Execução do Avalista. 3.2. Impossibilidade de execução do avalista. 4. 4. Jurisprudência. 4.1. Tribunais regionais. 4.1.1. Possibilidade da execução. 4.1.2. Impossibilidade da execução. 4.1.3. Superior Tribunal de Justiça. 5. Conclusão. Referências.
- Introdução
O decreto-lei 7.661/45, em vigor antes da publicação da lei 11.101/05, trazia previsão expressa, clara e sem dúvidas, em seu art. 148[2],sobre a não isenção da responsabilidade de regresso dos coobrigados com o devedor. Esta posição acabou porgerar jurisprudência sólida a respeitodapossibilidadede execução dos coobrigados.
Porém, o art. 200[3] da lei 11.101/05 revogou a antiga lei, deixando dúvidas sobre a possibilidade de execução dos coobrigados na recuperação judicial, instituto este novo emnosso ordenamento jurídico.
Frente a esta dicotomia, objetiva-se este artigo, a definir qual o posicionamento doutrinário e jurisprudencial sobre o assunto, estruturando-se em partes. A primeira baseia-se na exposição do aval,a segunda demonstra os diferentes argumentos da doutrina e a terceira apresenta o posicionamento dos tribunais regionais e do Superior Tribunal de Justiça.
- Aval
O aval é um instituto que foi regulado pela Ordenança Francesa do Comércio Terrestre (1673), estando desde sempre ligado na letra de câmbio, mas só foi aparecer no Brasil depois do Código Comercial Brasileiro (1850)[4], que só se refereia sobre o instituto dos abonadores, que mesmo contendo alguns pontos semelhantes com o aval, tinha natureza jurídica diferente, conforme Luiz Emygdio Rosa Júnior:
O Código Comercial de 1850 não se referiu expressamente ao aval mas os arts. 380e 442, disciplinando a letra de câmbio, aludiam aos abonadores. O abono consistia em uma fiança comercial solidária, semelhante ao aval do sistema francês de 1807, que influenciou o nosso Código Comercial. O Decreto n° 2.044, de 31-12-1908, disciplinava o aval, em matéria de letra de câmbio e nota promissória, especificamente nos arts. 14 e 15, tendo este último sido derrogado pela LUG. O governo brasileiro não adotou a reserva do art. 4° do Anexo II e, por isso, o aval só pode ser lançado no título de crédito ou em folha anexa, vale dizer, em seu alongamento, não se admitindo, portanto, a sua formalização em documento separado do título (LUG, art. 31, I e LC, art. 30). A Lei n° 7.357, de 2-9-85, disciplina o aval em matéria de cheque nos arts. 29 a 31, enquanto a Lei n° 5.474, de 18-7-68, ao regrar a duplicata, refere-se ao aval apenas em seu art. 12, que dispõe sobre a identificação da pessoa do avalista e os efeitos do aval dado após o vencimento do título. Assim, aplicam-se, subsidiariamente, à duplicata as demais disposições da LUG sobre aval, por força do disposto no art. 25 da LD, desde que não afetem a sua natureza jurídica. O CCB de 2002 disciplina o instituto do aval nos arts. 897 a 900, cujas normas só se aplicam aos títulos regrados por legislação especial se esta for silente.[5]
O instituto do avalfoi regulamentado com o advento do Decreto nº 2.044/08, em seus artigos 14[6] e 15[7], para suprir a omissão do Código Comercial Brasileiro, sendo, posteriormente, regulamentado pela Lei n. 5.474/1968 (Lei das Duplicatas) em seu artigo 12[8], pela Lei n. 7.357/1985 (Lei do Cheque) em seu artigo 29[9], 30[10] e 31[11]e, caso a legislação especial não regule o instituto do aval, o Código Civil de 2002 estabelece norma genérica em seus artigos 897[12], 898[13], 899[14] e 900[15].
O doutrinador Fran Martins define por aval:
A obrigação cambiária assumida por alguém no intuito de garantir o pagamento da letra de câmbio nas mesmas condições de um outro obrigado. É uma garantia especial, que reforça o pagamento da letra, podendo ser prestado por um estranho ou mesmo por quem já se haja anteriormente obrigado no título.[16]
Tavares Paes entende o aval como:
Garantia típica do Direito Cambial, fornecida por terceiros ou por um dos subscritores do título, tendo por objetivo fortalecer o crédito de um de seus signatários, visando assegurar o pagamento da letra de câmbio e da nota promissória e outros títulos assimilados às cambiais, como o cheque e a duplicata.[17]
Para o Professor Wille Duarte Costa aval é:
A declaração cambial e sucessiva, pela qual o signatário responde pelo pagamento do título de crédito. É uma garantia típica cambiária que não existe fora do título de crédito. É escrito no próprio título ou numa folha anexa.[18]
O doutrinador Rubens Requião também conceitua o aval como:
Garantia de pagamento de letra de câmbio, dada por um terceiro ou mesmo por um de seus signatários [...] uma garantia pessoal do pagamento da letra de câmbio que acresce, como o aceite, mais um devedor ao título.[19]
Deste modo, o Aval trata-se de uma declaração cambial, em que uma pessoa garante o pagamento do título de crédito da mesma forma que outro obrigado, na cadeia do título.
A principal característica que distingui o aval da fiança é sua autonomia, conforme ensina Luiz Emygdio Franco da Rosa Júnior:
A obrigação do avalista é autônoma no sentido de que não é a mesma obrigação do avalizado, tanto que se a obrigação do avalizado for nula, a obrigação do avalista subsiste, salvo se a nulidade decorrer de vício de forma; assim, pode-se dizer que o aval é autônomo quanto à sua essência e acessório no que toca à sua forma.[20]
Fabio Konder Comparato disserta nesse sentido:
[...] na Lei Uniforme, porém, essa solução foi afastada, ao se declarar que a obrigação do avalista mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma. Tirante essa ressalva, oriunda da tradição alemã, a lei genebrina consagrou a completa autonomia do aval. A única exigência é que haja, no título, a assinatura do avalizado, nada importando que essa assinatura seja falsa, pois às obrigações decorrentes do aval entende-se aplicável a norma geral do artigo 7º.[21]
Assim, a autonomia assegura que o titulo poderá ser cobrado do avalista, independentemente, da obrigação do avalizado, mesmo que a relação do avalizado não seja valida.
O instituto do aval é bem utilizado nos dias atuais e é de suma importância para as sociedades, conforme expõe Luiz Emygdio Franco da Rosa Júnior:
A importância do aval decorre da sua função de reforço das garantias já existentes no título, facilitando a sua circulação pela maior segurança que confere ao portador no que toca ao seu pagamento. Por isso, embora o aval não seja declaração cambiária necessária, dificilmente encontrar-se-á título de crédito sem aval, o que se pode facilmente constatar pelo grande número de decisões judiciais.[22]
É um instituto utilizado pelas sociedades, principalmente na relação com as instituições financeiras, para fomentar o desempenho da atividade empresarial. As sociedadesàs vezes tem a necessidade de obtenção de empréstimos, que sempre vão exigir garantias como requisito para serem liberados e que tenham, por exemplo, uma garantia vinculada[23], como o aval.
- Argumentos do aval na Recuperação Judicial
A Lei 11.101/05, através da recuperação judicial, trás um grande meio para manutenção da sociedade, conforme análise feita do art. 47[24] deste diploma legal pelo Jorge Lobo:
Recuperação Judicial é um instituto jurídico, fundado na ética da solidariedade, que visa sanear o estado de crise econômico-financeira do empresário e da sociedade empresária com a finalidade de preservar os negócios sociais e estimular a atividade empresarial, garantir a continuidade do emprego e fomentar o trabalho humano, assegurar a satisfação, ainda que parcial e em diferentes condições, dos direitos e interesses dos credores e impulsionar a economia creditícia.[25]
Celso Marcelo de Oliveira expõe que:
O art. 47 da Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, trata que o instituto de recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
O objetivo econômico da recuperação judicial é permitir às empresas em insolvência, que possam a se tornar competitivas e produtivas na economia.
Ressalte-se, ainda, que todos os esforços devem ocorrer na recuperação judicial, para sanear a situação de crise econômico-financeira da empresa, salvaguardando a manutenção da fonte produtora, do emprego para milhares de trabalhadores e dos credores em geral, e viabilizar a realização da função social que se lhe reserva na economia moderna.[26]
Fábio Ulhoa também entende que a recuperação judicial é a chance que o Estado concedeu para a sociedade sanar a crise econômico-financeira que alastrou dentro dela.
O objetivo da recuperação judicial é o saneamento da crise econômico-financeira e patrimonial, preservação da atividade econômica e dos seus postos de trabalho, bem como atendimento aos interesses dos credores. Diz-se que, recuperada, a empresa poderá cumprir sua função social.[27]
Assim, a recuperação judicial é uma chance das sociedades continuarem no mercado, para pagar os credores, principalmente às instituições financeiras que quase sempresão os maiores credores.[28]
Conforme estabelece o art. 50[29] da Lei 11.101/05, existem vários meios para a empresa se recuperar, tendo como os mais usuais o deságio[30] no valor da dívida original ou prazos elevados para pagamento, que através da assembleia reúnem todos os credores para aprovar o plano, conforme dispõe Erik Koubik Júnior e Rodrigo Otávio das Chagas Lima em seu artigo sobre o tema:
A principal vantagem da recuperação judicial é proporcionar ao devedor à chance de envolver todos os credores (e não apenas os credores sem garantia, como ocorria na concordata) e apresentar um plano de recuperação que, efetivamente, possa ser cumprido e evite sua falência em conjunto com a preservação da atividade conforme já mencionado.[31]
Pelo fato das instituições financeiras terem o maior crédito perante as sociedades, costumam ter o maior deságio, conforme alega Fabiana Barreto Nunes:
O deságio de instituições financeiras no parcelamento de dívidas de empresas que tiveram seus planos de recuperação judicial aprovados em assembleia geral de credores podem ser de até 90%. De acordo com especialistas ouvidos pelo DCI, a partir do momento em que um plano de recuperação é comum para maioria dos credores aquelas garantias estipuladas bilateralmente são desconsideradas e passa a viger um plano que nem sempre atende aos interesses de todos.[32]
Assim, mesmo que a sociedade esteja em recuperação e já ter aprovado o plano, não impede das instituições financeiras procurarem outra saída para conseguir o crédito, ainda mais, que as instituições costumam ter o maior deságio, sendo que uma das formas é a execução do avalista.
Porém, essa execução diverge em duas opiniões, as instituições financeiras que defendem a possibilidade de execução, por ser o avalista um coobrigado solidário, e do outros lado, os avalistas que defendem a extensão dos efeitos da recuperação, sendo que pode-se encontrar decisões de ambos os lados nos tribunais que serão abordados a seguir.
- Execução do Avalista
Conforme dito anteriormente, o aval para Newton de Lucca é:
A obrigação decorrente do aval é uma obrigação cambial de garantia assumida pelo «avalista» em favor do «avalizado». Embora seja um instituto típico do direito cambiário, o aval constitui um a forma de garantia pessoal bastante difundida entre os títulos de crédito e m geral, não se limitando a sua aplicação à letra de câmbio e à nota promissória (títulos cambiais ou cambiários), nem tampouco aos cheques e às duplicatas (títulos «cambiariformes»), mas, igualmente, a outros títulos que, pelo fato de serem documentos necessários para o exercício do direito literal e autônomo neles mencionado, são considerados «títulos de cré- dito».
Diz-se que o aval dá lugar a uma obrigação «autônoma». Tal significa que a sua validade não está condicionada à validade da obrigação garantida.
Ainda que nula a obrigação garantida, subsiste o aval, a não ser que haja u m vício de forma do título. Daí dizer-se que existe no instituto do oval tanto a autonomia substancial quanto a acessoriedade formal.[33]
Essa autonomia que possibilita a execução do avalista, que é um coobrigado, é independente. Argumento corroborado pelo art. 49[34], §1º da Lei de 11.101/05, que deve haver uma integração com art. 30[35], 31[36] e 32[37] do Decreto n. 57.663/66, conforme expõe Tarciso Teixeira:
A garantia autônoma do aval está relacionada com o princípio cambial da autonomia, em que se um título representar mais de uma obrigação cada uma delas será independente em relação à outra, sendo que uma possível invalidade de uma não se estende à outra. Logo, o entendimento de que o deferimento da recuperação torna inexigível a cobrança contra os avalistas parece-nos equivocado, pois caso torne-se predominante, haverá um esvaziamento do instituto do aval como garantia, bem como muita insegurança jurídica nos negócios mercantis, o que terá por consequência o fato de os credores das sociedades empresárias passarem a exigir tamanhas garantias que provavelmente muitos negócios serão inviabilizados. Além disso, esse tema deve ser visto à luz do disposto no art. 49, § 1º, da Lei n. 11.101/2005, ao estabelecer que os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados. O avalista é um coobrigado.[38]
Além desse argumento, tem o argumento que a novação prevista no art. 59[39] da Lei 11.101/05 é diferente da novação prevista no capítulo VI[40] do Código Civil.
Plácido e Silva define novação em sua obra intitulada Vocabulário Jurídico como:
A nova obrigação constituída em substituição à velha obrigação, que se extingue (...) a extinção da divida ou obrigação anterior pela criação de um direito novo, que se coloca em substituição ao que foi extinto. (...) a conversão imediata de uma obrigação em outra; a nova substituindo e extinguindo a velha. (...) extinta a obrigação anterior pela nova obrigação, que prevalece como novo direito, sem qualquer vinculo com a obrigação extinta.[41]
Assim, no Direito Civil a novação é a extinção de uma obrigação com o surgimento de outra, conforme estabelece Orlando Gomes:
Novação é a forma de extinção de uma obrigação pela formação de outra, destinada a substituí-la (...). Constitui-se nova obrigação, exatamente para extinguir a precedente. Nisso consiste, com efeito, a novação.[42]
A novação no Direito Civil tem como um dos efeitos a extinção da originária, consequentemente extinguindo as obrigações acessórias e as garantias existentes, conforme dispõe Uinie Caminha e Sarah Morganna Matos Marinho:
O primeiro e principal efeito da novação é a extinção da obrigação originária sem pagamento. Desse decorrem outros efeitos lógicos, quais sejam, a igual extinção das obrigações acessórias e das garantias existentes sobre a obrigação novada. Os privilégios e as garantias da obrigação anterior só subsistirão se ocorrer ajuste expresso de todas as partes interessadas.[43]
Entretanto, na recuperação judicial tem um aspecto diferente na novação presente na recuperação judicial, já que o efeito mencionado acima não se estende às garantias, conforme Uinie Caminha e Sarah Morganna Matos Marinho:
No âmbito do regime concursal, a novação também tem o efeito de operar a extinção do crédito anterior ao pedido de recuperação, resultado também presente na novação do direito civil, porém esse efeito não se estende às garantias originais do crédito, ao contrário do observado no regime civilista. (...) O efeito mais polêmico da novação na recuperação judicial, todavia, é a manutenção das garantias das obrigações nos moldes e no valor originariamente pactuados. Assim, mesmo diante da extinção do crédito anterior para o devedor em situação de recuperação judicial, seus eventuais garantes, como fiadores e avalistas, assim como outros tipos de garantias, serão mantidos e poderão ser executados pelo credor no valor originário do crédito.[44]
Jorge Lobo já expõe da seguinte maneira:
Manutenção das garantias reais e pessoais: arts. 59 e 49, § 1º. O plano de recuperação, aprovado pela assembléia geral e homologado pelo juízo, altera o objeto da obrigação ou substitui o sujeito passivo ou ambos, mas, atente-se, não modifica as garantias originais das obrigações novadas, quer as reais, quer as pessoais, que se mantêm íntegras, conforme dispõe o art. 49, § 1° e é reafirmado pelo art. 59 “caput”.[45]
Assim, fica evidente a diferença da natureza jurídica entre novação no direito civil e na recuperação judicial, não prejudicando as execuções contra os coobrigados[46], entendimento Manoel Justino Bezerra Filho:
O credor com garantia de terceiro (v.g. aval, fiança etc), mesmo sujeitando-se aos efeitos da recuperação, pode executar o garantidor. Um exemplo facilitará o entendimento: suponha-se uma limitada que emitiu uma nota promissória em favor de qualquer credor, tendo o sócio dessa limitada (ou qualquer terceiro) avalizado o título. Mesmo que o crédito esteja sujeito aos efeitos da recuperação, o credor pode executar o avalista. Deverá cuidar para, recebendo qualquer valor em qualquer das ações, comunicar nos autos da outra tal recebimento. Neste caso (aval pleno), não há, por óbvio, qualquer limite ao valor em execução, ante a autonomia das relações cambiais.[47]
Assim, os doutrinadores entendem que existe a possibilidade de executar os avalistas, pelo fato que a novação apresentada na Lei 11.101/05 é diferente no direito civil, e pelo fato que a obrigação avalizada é autônoma da originária.
- Impossibilidade de execução do avalista
A posição que entende que é impossível a execução do avalista se baseia no fato que a novação aplicada deve ser a do direito civil, já que surgiu uma nova obrigação com a aprovação do plano.[48]
Além disso, caso ocorra à execução do avalista, o crédito vai ser cobrado em duplicidade, pois o credor irá receber na recuperação judicial e pelo avalista o mesmo crédito, provocando o enriquecimento sem causa e onerosidade excessiva, conforme alega Juliana Bumachar e Miriam Esther Levy Heller:
De imediato, pode-se afirmar que há uma incoerência lógico-jurídica no entendimento que reconhece que os avalistas ou fiadores – em sua maioria, sócios das empresas em recuperação judicial – possam ser executados por dívida contemplada para adimplemento em plano de recuperação judicial aprovado, dado que seria o mesmo que admitir a existência da nova dívida e a sobrevivência da dívida antiga. Em outras palavras, estar-se-ia diante de uma deturpação do próprio instituto da novação e do próprio direito civil brasileiro, o qual coíbe a possibilidade de se cobrar duas vezes ou de duas formas distintas o mesmo débito.[49]
Esse também é o entendimento do advogado Sérgio Konarzewski:
Por certo, o entendimento que deveria prevalecer precisa considerar que, ao viabilizar-se econômica e financeiramente através do plano de pagamentos e, implantado conforme previsto, a empresa estará adimplindo suas obrigações pactuadas pela novação. Isso posto, caracterizaria excesso, inclusive promovendo o enriquecimento sem causa do credor que, receberia seus créditos em duplicidade caso possível fosse a execução individual contra o avalista, já que o credor receberia na Recuperação e na execução.[50]
Além disso, o art. 61[51] da Lei 11.101/05 estabelece no seu §2º, que em caso de falência as garantias seriam reconstituída do jeito que foram contratadas, sendo que reconstituir significa, segundo o dicionário Aurélio da língua portuguesa,"fazer recuperar o uso ou o estado anterior, tornar a constituir, recompor; Restaurar as forcas, restabelecer"[52].Sendo esse o entendimento deFabio Ulhoa Coelho:
As novações, alterações e renegociações realizadas no âmbito da recuperação judicial são sempre condicionais. Quer dizer, valem e são eficazes unicamente na hipótese de o plano de recuperação ser implementado e ter sucesso. Caso se verifique a convolação da recuperação judicial em falência, os credores retornam, com todos os seus direitos, ao status quo ante.[53]
Vale mencionar o posicionamento de Airton Campos, de que a suspensão prevista no art. 6º[54] da Lei 11.101/05 engloba os coobrigados:
Alardeiam os defensores da tese contrária, pela exegese isolada do art. 49, § 1° da Lei 11.101/2005, segundo o qual os "credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso". O dispositivo, interpretado literalmente e de forma isolada dos demais artigos da referida lei, justificaria o entendimento grosseiro de que, em relação aos fiadores ou avalistas, a execução não se suspende, ainda que suspensa em favor do devedor principal por força da aprovação do plano.
O artigo 59 da lei de regência deixa bem claro que a recuperação judicial implicanovação dos CRÉDITOS e estes, sendo novados, não poderão ser buscados via execução dos avalistas ou fiadores, até porque, se concedida, sua moratória, logicamente, deixa de existir. Nesse caso, a execução estaria capenga por falta de um dos requisitos para a ação: a falta de interesse de agir.
Para entender que a aprovação do plano de recuperação suspende toda e qualquer ação de execução, basta subir ao dorso gramatical do artigo mencionado para vislumbrar que ele obriga o devedor e todos os credores sem prejuízo das garantias, que, de acordo com o § 2° do artigo 61, serão reconstituídas e que, durante o período de cumprimento do plano, não poderão ser alienadas ou substituídas sem expressa aprovação de seu titular.
Se não houvesse a suspensão, não haveria razão para a ressalva contida no artigo 59: "Sem prejuízos das garantias, observado o disposto no § 1° do artigo 50 desta Lei". A intenção do legislador de suspender a execução do crédito é observada no § 2° do artigo 61: "Decretada a falência, os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas (...)".[55]
Assim, esse posicionamento alega que o art. 61, §2º da Lei 11.101/05 deixa a entender que a novação está vinculada ao adimplemento do plano, assim, não podendo executar o avalista se a sociedade em recuperação estiver cumprindo corretamente, posicionamento corroborado peloEduardo Secchi Munhoz:
Uma interpretação possível seria a de que a lei pretendeu ressalvar dos efeitos da novação todas as garantias, permanecendo obrigados perante os credores, por exemplo, os fiadores ou quaisquer outros terceiros que tenham oferecido bens de sua propriedade em garantia da dívida. Essa, porém, não parece constituir a interpretação adequada da norma, por conflitar com a disciplina da novação, tal como regulada pelo Código Civil. [...] A novação operada pelo plano de recuperação, contudo, fica sujeita a uma condição resolutiva: o cumprimento do plano pelo devedor nos primeiros 2 anos contados da concessão da recuperação. É que, nos termos do art.61, §2º, o descumprimento do plano pelo devedor nesse período acarreta a decretação da falência, tendo os credores “reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial.[56]
- Jurisprudência
Atualmente o posicionamento dominante é o de execução dos avalistas, mas veremos a seguir que esse posicionamento não pacificado, ainda mais no Superior Tribunal de Justiça.
- Tribunais regionais
- Possibilidade da execução
Como dito, a maioria das jurisprudências tendem para o lado da execução do avalista, usando como base de defesa a autonomia do aval e a diferença da novação da lei civil para a recuperação judicial, confira alguns exemplos de jurisprudência:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. DEVEDOR PRINCIPAL EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AVALISTA. COBRANÇA. SUSPENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O simples fato de empresa, devedora principal da obrigação, se encontrar em situação de recuperação judicial não impõe a suspensão da execução movida contra seus coobrigados e fiadores, dada a natureza jurídica autônoma do crédito. 2. Recurso não provido.[57]
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AVALISTA. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. CABIMENTO. Conforme estabelecido pelo STJ no julgamento do REsp 133.3349/SP, afeito ao rito do art. 543-C do CPC, a interpretação correta a ser atribuída aos artigos 6º, 49, § 1º e 52, inciso III, da Lei nº 11.101/2005 é no sentido de que "a recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral." Agravo provido.[58]
EXECUÇÃO - TÍTULO EXTRAJUDICIAL - DEVEDOR PRINCIPAL EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - AVALISTA - Reconhecido que a novação das dividas, com relação ao devedor recuperando, não alcança os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso, contra os quais os credores preservam seus direitos - Art. 49, § 1o, e art. 59 da Lei nº 11.101/05 - Possibilidade de ajuizamento da execução exclusivamente em face do avalista - Apelo improvido.[59]
Fazendo uma pesquisa na jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, verifica um posicionamento dominante muito forte na execução do avalista:
Execução - Prosseguimento em face do devedor solidário - Recuperação judicial prevista na Lei 11.101/2005 que não atinge os direitos de crédito detidos em face de devedores solidários, fiadores e avalistas - Agravante que ocupa o polo passivo da execução em virtude de figurar como devedor solidário no título representativo do débito - Relação jurídica envolvendo o devedor solidário e o credor que não pode ser abalada pelos efeitos da decisão que defere o processamento do pedido de recuperação judicial ou que decreta a falência da devedora principal. Execução - Prosseguimento em face do devedor solidário - Situação do agravante que não está compreendida na hipótese prevista no art. 6º, "caput", da Lei 11.101/2005 – Norma que, quando faz menção a "sócio solidário", refere-se àqueles que respondem de modo solidário e ilimitado pelas dívidas sociais. Execução - Devedor solidário - Novação da dívida que não impede o credor de promover a execução em face dos coobrigados - Art. 59 da Lei 11.101/2005 que prevê, expressamente, a preservação das garantias do crédito - Inaplicabilidade do art. 356 do atual CC - Prevalência da norma especial inserida no art. 59, "caput", da Lei 11.101/2005- Continuação da execução em relação ao devedor solidário, isto é, ao co-executado - Cabimento - Agravo desprovido.[60]
Sendo esse também o posicionamento dominante do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO OUTORGADA AOS PATRONOS DE UM DOS AGRAVANTES. ART. 525, I, DO CPC. ROL DE DOCUMENTOS OBRIGATÓRIOS. INADMISSÃO PARCIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE POBREZA LEGAL. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. PRECEDENTES DO STJ. NOVAÇÃO DECORRENTE DE DEFERIMENTO DE PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AVALISTA. EXTENSÃO DOS EFEITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 49, § 1º, LEI 11.101/2005. AUTONOMIA DAS OBRIGAÇÕES CAMBIAIS. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DO DEVEDOR. EFEITO SUSPENSIVO. REQUISITOS. ART. 739-A DO CPC. NÃO PREENCHIMENTO. 1 - Não tendo um dos agravantes instruído o recurso com a procuração outorgada aos seus patronos, documento obrigatório elencado no art. 525, I, do CPC, não há como se conhecer do Agravo de Instrumento em relação a esse recorrente em razão de sua manifesta inadmissibilidade. 2 - Consoante assente entendimento jurisprudencial, a simples declaração de pobreza, nos termos do art. 4º da Lei nº 1.060/50, é suficiente para o deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita. 3 - A presunção de veracidade em favor da parte que alega a hipossuficiência somente pode ser ilidida mediante prova firme e inequívoca em contrário, produzida pela parte contrária ou advinda de apuração feita de ofício pelo juiz, quando verificados motivos suficientes para tanto. 4 - Inexistindo nos autos quaisquer elementos que afastem a presunção de veracidade conferida à declaração de hipossuficiência financeira apresentada, deve o benefício da justiça gratuita ser concedido. 5 - Nos termos do art. 59 da Lei 11.101/2005, com o deferimento da recuperação judicial, ocorre a novação de todos os créditos existentes quando do pedido de recuperação judicial, extinguindo-se o crédito originário, sendo este substituído pelo crédito novado. 6 - Não se estendem aos coobrigados do título exequendo os efeitos da decisão concessiva de recupe ração judicial, devendo a execução prosseguir quanto ao avalista. 7 - O aval, por ser um instituto do regime jurídico cambial, constitui uma obrigação autônoma em relação à dívida assumida pelo avalizado. 8 - Nos termos do art. 739-A do CPC, os embargos do executado, em regra, não têm efeito suspensivo. Excepcionalmente, pode ser atribuído o efeito suspensivo aos embargos, desde haja expresso requerimento da parte, mediante a exposição de fundamentação relevante e a demonstração do perigo de dano de difícil reparação, bem como da garantia do juízo executivo. 9 - Não restando preenchidos, de forma cumulativa, os requisitos legais, a decisão que indeferiu o efeito suspensivo aos embargos do devedor deve ser mantida.[61]
Assim, cada vez os tribunais tendem a ir por essa vertente, mas ainda existe jurisprudências isoladas que entendem pela impossibilidade da execução.
- Impossibilidade da execução
O julgados que defendem a impossibilidade da execução são isolados, mas existem e cada um surge com uma nova tese:
1. Agravo de instrumento. Embargos à execução. Suspensão da demanda executiva, em virtude de processamento de recuperação judicial. 2. Decisão mantida. 3. Crédito do exequente garantido por propriedade fiduciária. Necessidade de observância do art. 1.361, § 1º, do Código Civil. Registro demonstrado. Hipótese prevista no art. 49, § 3º, da Lei 11.101/2005 configurada. 4. Suspensão da execução contra avalista do crédito executado, visto que foi deferido o processamento de sua recuperação judicial. 5. Recurso provido em parte.[62]
Agravo de instrumento – insurgência contra decisão que, no autos derecuperação judicial de empresas, determinou a suspensão dasações ajuizadas contra a recuperanda e, também, contra seusgarantidores e/ou sócios – alegação do banco que compareceu àassembleia geral dos credores e não concordou com as cláusulas x.5e x.6 do plano de recuperação judicial – cláusulas, no entanto,válidas, posto que aprovadas pela maioria dos credores – aaprovação de um plano de recuperação em assembleia de credores ea sua homologação judicial, suspende todas as execuções em cursocontra a empresa recuperanda e ocasiona a novação de todos osdébitos anteriores, nos termos do art. 365, do Código Civi, de maneiraque inexiste fundamento para o prosseguimento da execução,mesmo em relação aos co-devedores. Recurso desprovido.[63]
- Superior Tribunal de Justiça
No Superior Tribunal de Justiça não conseguimos ver esse posicionamento praticamente dominante para execução dos avalistas, existindo posicionamentos fortes para ambos os lados, como no caso abaixo, que utiliza como base o argumento de que a novação na recuperação não alcança os avalistas:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AVAL. OBRIGAÇÃO CAMBIARIA AUTONÔMA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO INDIVIDUAL EM DESFAVOR DOS AVALISTAS. NOVAÇÃO DOS CRÉDITOS QUE NÃO ALCANÇA O AVAL. 1. O deferimento de recuperação judicial em face da sociedade empresária não suspende a execução do título de crédito em relação aos seus avalista, salvo do sócio com responsabilidade ilimitada e solidária, o que não é o caso. 2. "A novação do crédito não alcança o instituto do aval, garantia pessoal e autônoma por meio da qual o garantidor compromete-se a pagar título de crédito nas mesmas condições do devedor"[64]
O argumento de que a natureza do aval é autônoma também está presente nas decisões do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - NÃO OCORRÊNCIA - QUESTÃO DA COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO FALIMENTAR - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ - PROCESSAMENTO DO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL - DEFERIMENTO - SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO EXCLUSIVAMENTE EM FACE DA EMPRESA COEXECUTADA - POSSIBILIDADE - OBRIGAÇÃO CAMBIÁRIA - AUTONOMIA - PROSSEGUIMENTO - EXECUÇÃO - AVALISTAS - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. I - Não há omissão no aresto a quo, no qual se examinou os temas relevantes para deslinde da controvérsia, ainda que o resultado não tenha sido favorável à parte recorrente. II - O tema atinente à competência absoluta do Juízo Falimentar não foi objeto de deliberação, sequer implícita, na Instância a quo, o que convoca o óbice da Súmula n. 211/STJ. III - O deferimento do pedido de processamento de recuperação judicial à empresa co-executada, à luz do art. 6º, da Lei de Falências, não autoriza a suspensão da execução em relação a seus avalistas, por força da autonomia da obrigação cambiária. IV - Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.[65]
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DEFERIMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL À EMPRESA CO-EXECUTADA. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DO AVALISTA. SUSPENSÃO. NÃO CABIMENTO. AUTONOMIA DAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS NO TÍTULO DE CRÉDITO EXEQUENDO. 1.- Conforme o disposto art. 6º da Lei n. 11.101/05, o deferimento de recuperação judicial à empresa co-executada não tem o condão de suspender a execução em relação a seus avalistas, a exceção do sócio com responsabilidade ilimitada e solidária. 2.- O Aval é ato dotado de autonomia substancial em que se garante o pagamento do título de crédito em favor do devedor principal ou de um co-obrigado, isto é, é uma garantia autônoma e solidária. Assim, não sendo possível o credor exercer seu direito contra o avalizado, no caso a empresa em recuperação judicial, tal fato não compromete a obrigação do avalista, que subsiste integralmente. 3.- As deliberações constantes do plano de recuperação judicial, ainda que aprovados por sentença transitada em julgado, não podem afastar as consequências decorrentes das disposições legais, no caso, o art. 49, § 1º, da Lei n. 11.101/05, o qual prevê que "os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso". 4.- Agravo Regimental improvido.[66]
Já, as decisões defendem o outro posicionamento, se baseiam no fato que tal execução iria contra o instituto da recuperação judicial[67]:
Conflito positivo de competência. Viação aérea São Paulo S/A – VASP. Empresa em recuperação judicial. Suspensão das execuções individuais. Necessidade. O conflito de competência não pode ser estendido de modo a alcançar juízos perante os quais este não foi instaurado. 2. Aprovado o plano de recuperação judicial, os créditos serão satisfeitos de acordo com as condições ali estipuladas. Nesse contexto, mostra-se incabível o prosseguimento das execuções individuais. Precedente. 3. Conflito parcialmente conhecido para declarar a competência do Juízo da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central de São Paulo – SP.[68]
Civil. Execução. Novação. Suspensão. 1. Não há novação quando os figurantes do acordo expressamente afastam a intenção de novar, até porque a devedora reconhece a existência integral da dívida e apenas se obriga a apaga-la parcialmente em prestações. 2. A suspensão da execução, em relação ao devedor principal acarreta a suspensão quanto aos avalistas, posto que decisão com transito em julgado determina que os bens dos avalistas, que se achem penhorados, somente sejam levados a arrematação se insuficiente o produto da arrematação dos bens da devedora principal.[69]
- Conclusão
A discussão sobre o tema está longe de acabar, pois de um lado estão os avalistas que tentarão de todas as formas impossibilitar a execução contra eles, do outro estão os credores da recuperação judicial, que querem receber a quantia devida.
A solução que evitaria discussão, de ambos os lados, seria colocar no Plano de Recuperação, previsão sobre essa questão, que caso fosse aprovado em Assembleia Geral de Credores, traria uma segurança jurídica para os avalistas.
Mas, caso haja omissão no Plano de Recuperação, o ideal seria suspender a execução até que a Recuperação Judicial seja finalizada, pois caso haja descumprimento voltará normalmente a obrigação perante os avalistas. Tal posicionamento evitaria os possíveis efeitos futuros que poderão atingir a sociedade em Recuperação Judicial[70].
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