Quando se pretende desenvolver um empreendimento imobiliário, além das especificidades sobre a obra e análise de mercado para aferir a sua viabilidade comercial, é indispensável o planejamento prévio sobre o modelo jurídico a ser adotado, tanto para o empreendedor propriamente dito quanto para os eventuais parceiros do negócio a ser celebrado.
No caso do empreendimento com finalidade de instituição de loteamento urbano, regido pela lei nº 6.766/79 (lei de parcelamento do solo urbano)1, não é diferente, haja vista que a opção pelo modelo jurídico mais adequado ao interesse das partes pode ser determinante para o fechamento do negócio, seja pela opção de menor custo, inclusive com tributação, seja pela variação de opções de garantias sobre o cumprimento do negocio.
É muito comum que, para viabilizar a implementação de um loteamento, o empreendedor com a expertise técnica para realiza-lo celebre negócio jurídico com proprietário do imóvel onde será implementado o loteamento, o “terrenista”, ajustando que promoverá loteamento no referido imóvel em troca de lotes futuros ou participação sobre os lucros de vendas de lotes futuros.
Daí, surgem como principais modelos jurídicos adotados, para regulamentação dessa relação entre e empreendedor e o terrenista, a parceria imobiliária2 e a permuta3, esta ultima adotada nos formatos denominados permuta financeira e permuta física, as quais tem as suas especificidades e devem se enquadrar a cada caso, variando dentre elas as formas de garantia e custos do negócio. É válido registar que nada impede que as partes formalizem um contrato de permuta mista, combinados os aspectos mais benéficos de cada uma das espécies de permuta física e financeira.
Apesar de tais modelos jurídicos serem bastante comuns nos negócios imobiliário, o modelo da Permuta Física vem causando divergência de entendimentos entre empreendedores, notários e registradores de imóveis, haja vista que se discute a possibilidade de realização da permuta física para formalizar a reserva de fração ideal para loteamentos.
Na Permuta Física, o terrenista troca com a loteadora imóvel de sua propriedade por percentual de participação no empreendimento a ser desenvolvido, o que no caso dos loteamentos corresponde a um determinado número de lotes que deverão ser entregues após sua implementação, juntamente com a realização de toda a sua infra-estrutura.
A Permuta Física pode ser formalizada por duas formas:
através da transferência da totalidade do imóvel de propriedade do terrenista para o loteador, normalmente por escritura de compra e venda, tendo como contraprestação à transferência do imóvel, o recebimento pelo terrenista de um percentual de lotes, os quais serão transferidos pelo loteador para o terrenista após implementação do loteamento, normalmente na forma de dação em pagamento ou por meio de promessa de compra e venda quitada; e
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através da celebração de escritura de permuta, com a reserva de fração ideal sobre o imóvel para o proprietário do imóvel, hipótese em que o terrenista se mantém como titular do imóvel, correspondente ao percentual dos lotes que lhe pertencerão após implementação do loteamento, havendo a transferência para o empreendedor do percentual sobre o imóvel equivalente aos lotes que lhe caberão.
Em ambas as formas da permuta física, uma vez implementado o loteamento, o proprietário do imóvel, em contrapartida à destinação do seu imóvel para implementação do loteamento, será detentor da propriedade dos lotes equivalentes ao percentual de permuta negociado, podendo negocia-los com terceiros em nome próprio.
O diferencial advém do fato de que na Permuta Física com reserva de fração ideal para o terrenista, não há transmissão do empreendedor do percentual de participação do terrenista, permanecendo assim tal quinhão, durante toda a realização do empreendimento, em seu nome, não havendo assim, custo com imposto de transmissão em relação aos lotes do terrenista.
Assim, pode-se considerar como aspecto positivo no formato da Permuta Física com reserva de fração ideal, além da própria economia com imposto de transmissão, a possibilidade do terrenista manter o percentual de permuta em seu nome, enquanto implementado o loteamento, sendo uma garantia real para o terrenista, que permanece com parte do imóvel em seu patrimônio.
Acontece que, a Permuta Física com reserva de fração ideal sofre oposição por parte de notários e registradores de imóveis, por entenderem que tal modelo não se adequa aos ditames da lei de parcelamento do solo urbano. A oposição tem como justificativa o fato de que tal formato jurídico apenas se adequaria às permutas sobre frações ideais em condomínios, quando as partes podem delimitar os percentuais do imóvel para cada um dos permutantes, haja vista que a soma de suas participações correspondem exatamente ao total dos direitos sobre o empreendimento resultante, o que não se adequaria à realidade do loteamento, onde há necessidade de que, para sua implementação haja a transferência, por doação, de parte do imóvel ao poder publico, destinada à utilização como equipamentos públicos e/ou área verde do loteamento.
Apesar do respeito às opiniões que divergem da possibilidade de formalização da permuta física, com o referido fundamento, há de se entender pela viabilidade do referido modelo, tendo-se como aspecto negativo não o alegado impedimento à realização do negócio, por aspectos notariais e registrais, mas sim em razão do risco de impor ao terrenista a responsabilidade de implementação do empreendimento, já que para fins de registro do loteamento, quando cumprida a exigência documental do Inciso I do artigo 18 da lei de parcelamento do solo urbano4 poderá ser visto como co-loteador, aparecendo na matrícula do imóvel como um de seus proprietários.
Acontece que, após a lavratura da escritura de permuta com reserva de fração ideal, o imóvel passará a ter mais de um proprietário, terrenista(s) e loteador, os quais, conjuntamente, após constituição de condomínio pro indiviso sobre o imóvel, transferirão para o poder público no momento do registro do loteamento as áreas destinadas à instalação de equipamentos públicos5, o que ocorrerá na proporção de seus respectivos quinhões sobre a propriedade do imóvel.
Cabe esclarecer que o condomínio pro indiviso, também denominado de condomínio geral6, não se confunde com o condomínio pro diviso, utilizado nos condomínios edilícios7.
Assim, é de se observar que a formalização do negócio de Permuta Física, com reserva de fração ideal para implementação de loteamento, ocorrerá em duas fases, com atos notariais e registrais subsequentes: (i) Celebração da Escritura de Permuta; e (ii) Registro do Loteamento.
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Na Escritura de Permuta ajusta-se a transferência da propriedade de parte do imóvel do terrenista para o Loteador, em troca da obrigação deste de implementar no imóvel o loteamento, podendo já haver aprovação de projeto junto à municipalidade, com a definição de quais lotes serão de cada um dos permutantes. O percentual de permuta equivale, em área, ao tamanho dos lotes que o terrenista receberá com a implementação do loteamento. Ou seja, apesar da instituição do condomínio pro indiviso, já se tem ajustado entre os condôminos pro indiviso (loteador e terrenista), a contrapartida devida pelo loteador de implementação do loteamento, como pagamento pelo recebimento de parte do imóvel, indicando-se que a área retida pelo terrenista será correspondente, no futuro, aos lotes de que terá direito no loteamento, ressaltando que a área destinada a equipamentos públicos, quando do registro do loteamento, será transferida proporcionalmente dos quinhões do loteador e do terrenista; e
Após a celebração e registro da escritura de permuta, quando se instituirá o condomínio pro indiviso do imóvel entre loteador e terrenista, o loteador levará a registro o loteamento, promovendo-se a transferência ao poder público das áreas públicas do loteamento, retiradas proporcionalmente dos quinhões do loteador e do terrenista. Da parte não transferida ao poder publico, será efetuada a abertura das matrículas dos futuros lotes, quando será destituído o condomínio pro indiviso, com a divisão dos lotes entre os condôminos, conforme ajuste feito na escritura de permuta, de forma que os lotes reservados ao terrenista serão registrados em seu nome e os lotes restantes em nome do loteador.
Em resumo, o Loteador adquire parte do imóvel em troca de cumprir a obrigação de implementar o loteamento e entregar lotes prontos, sendo este o objeto da escritura de permuta. Posteriormente, quando o loteamento é registrado, e, já tendo havido a transferência obrigatória de parte do imóvel ao poder publico, bem como o desfazimento do condomínio obrigatório existente entre as partes, com a divisão dos lotes entre os condôminos, restará para cada um dos permutantes seus respectivos lotes, já indicados na escritura de permuta.
O que se deve compreender é que, pelo fato do referido modelo não ser comumente utilizado, isso não quer dizer que este não é valido ou possível, pois não há qualquer impedimento legal à sua utilização.
O formato da compra e venda com dação em pagamento é adotado para evitar problemas com a aprovação do loteamento junto aos órgãos públicos competentes, ou ainda, para que o terrenista não assuma o risco de ser responsabilizado como co-loteador, diante da eventual imposição de responsabilidade pela realização do empreendimento8, o que não importa concluir que é o único formato admitido, quando se trata de permuta física.
Ademais, quanto ao risco de indicação do terrenista como co-loteador, um rígido instrumento de permuta a ser celebrado entre as partes, no qual o loteador e o terrenista estabeleçam claramente que o terrenista não tem expertise para implementar o loteamento e que o loteador assumirá toda a responsabilidade por tal fim, inclusive sobre a realização da obra, repercussões ambientais, tributárias e cíveis, poderá ser utilizado como clara forma de atenuar o eventual risco da confusão de responsabilidade do terrenista pela implementação do loteamento.
Cabe, por fim, destacar que no código civil brasileiro, no artigo 5339, reservado ao contrato de permuta, assim como nos artigos que tratam do contrato de compra e venda, aplicados subsidiariamente, não há qualquer dispositivo que enseje a anulação ou nulidade do referido instrumento jurídico, que deve ser lavrado pelo notário, na qualidade de competente por formalizar juridicamente a vontade das partes10, nos termos do inciso I do art. 6º da Lei nº 8.935/94 (Lei dos Cartórios)11. Do mesmo modo, os requisitos necessários ao registro do loteamento, constantes no art. 18 da Lei nº 6.766/79, únicos necessários à realização do ato, não se referem, de forma alguma, a qualquer limitação à celebração da permuta física com reserva de fração ideal com finalidade de implementação de loteamento, motivo pelo qual deve ser considerado plenamente válido o negócio.
Notas
1 Lei nº 6.766/1979. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6766.htm Acesso em 01/06/2016, às 11:19
2 O contrato de parceria enquadra-se na modalidade de contrato atípico, eis que não há regulamento em lei que estabelece as suas formalidades. Referido contrato encontra-se espelhado na sociedade de fato, a qual não apresenta as características de pessoa jurídica (não são registradas em Cartórios ou nas Juntas Comerciais), mas surgem através de pacto obrigacional firmado entre duas ou mais pessoas jurídicas ou físicas, com objetivo de realizarem um ou mais negócios, partilhando os resultados e estabelecendo, contratualmente, a responsabilidade de cada integrante.
AMADEI, Vicente Celeste; AMADEI, Vicente de Abreu. Como lotear uma gleba: o parcelamento do solo urbano em todos os seus aspectos (loteamento e desmembramento). 3ª ed. Campinas/SP, Millennium Editora, 2012, p. 413.
3 Consiste ela no contrato pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra que não seja dinheiro, servindo de titulus adquirendi, gerando para cada contratante o dever de transferir para o outro o domínio da coisa, objeto de sua prestação. São Passíveis de troca todas as coisas que puderem ser vendidas, não sendo necessário que os bens sejam da mesma espécie ou tenham igual valor (RT, 215:196). Poderão ser permutados: moveis por móveis: móveis por imóveis, imóveis por imóveis. Se uma ou as duas coisas permutadas forem imóveis, celebrar-se-á a troca por escritura publica e far-se-ão dois registros (Lei n. 6.015/73, art. 187), por encerrar dupla venda, visto que, em vez de comportar alienação de uma coisa contra certo preço, como na compra e venda, compreende a alienação de uma coisa contra outra coisa; apesar de dela resultarem dois registros nas matrículas correspondentes, ter-se-á para o título um só número de ordem no Protocolo, pertencendo os imóveis à mesma circunscrição.
DINIZ, Maria Helena. Sistemas de Registro de Imóveis. 6ª ed. São Paulo, Editora Pini, 2014, p. 15.
4 Art. 18. Aprovado o projeto de loteamento ou de desmembramento, o loteador deverá submetê-lo ao registro imobiliário dentro de 180 (cento e oitenta) dias, sob pena de caducidade da aprovação, acompanhado dos seguintes documentos:
I - título de propriedade do imóvel ou certidão da matrícula, ressalvado o disposto nos §§ 4º e 5º;
Lei nº 6.766/1979. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6766.htm Acesso em 01/06/2016, às 11:19
5 A menção às vias públicas do loteamento, praças, áreas livres e outras destinadas aos equipamentos urbanos e comunitários deve ser feita no registro do parcelamento, anotando-se que elas passam a integrar o domínio do Município desde a data do registro do loteamento (art. 22 da Lei nº 6.766/19), podendo o oficial registrador, querendo, a seu critério e após o registro do parcelamento, abrir matrícula para as áreas de domínio público, registrando, em seguida, a transmissão para o município.
AMADEI, Vicente Celeste; AMADEI, Vicente de Abreu. Como lotear uma gleba: o parcelamento do solo urbano em todos os seus aspectos (loteamento e desmembramento). 3ª ed. Campinas/SP, Millennium Editora, 2012, p. 317.
6 No Condomínio geral, os poderes inerentes ao domínio são titulados por duas ou mais pessoas, ou seja, a propriedade é dividida entre dois ou mais condôminos, que são proprietários de uma fração ideal do todo e, por tal razão, passam a ser denominados comproprietários, coproprietários ou, simplesmente, condôminos.
Quanto à origem, esse condomínio pode ser voluntário na medida em que decorre da vontade das partes, normalmente em razão de negócio jurídico – compra e venda – pela aquisição de um imóvel por duas ou mais pessoas.
SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Direito imobiliário – Teoria e prática. 10ª ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2016, p. 831.
7 Quanto à forma de exercício, ainda que o imóvel seja único, as partes podem convencionar a utilização exclusiva de uma parcela determinada, surgindo, assim, o condomínio pro diviso.
SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Direito imobiliário – Teoria e prática. 10ª ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2016, p. 831.
8 APELAÇÃO – Ação Ordinária – Obrigação de Fazer – Constatação de falhas técnicas na infraestrutura de loteamento – Responsabilidade solidária do proprietário loteador e da empresa contratada para realizar o parcelamento do solo – Preliminares afastadas – Inocorrência de prescrição – Legitimidade passiva configurada – A duração do processo não extinguiu o ilícito caracterizado pela omissão em regularizar o loteamento – Não há perda superveniente do interesse de agir – Falhas na infraestrutura devida e oportunamente mente constatadas – O pedido inicial certo e determinado restringe a quantidade de árvores a ser replantada no local – Recurso parcialmente provido.
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 1ª Câmara de Direito Público. Comarca: São Paulo. Apelação Cível nº 0403081-50.1988.8.26.0053. Relator: Aliende Ribeiro. Data do julgamento: 02/10/2012; Data de registro: 10/10/2012. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/resultadoCompleta.do;jsessionid=EF86351217621E539E850C3A9986C604.cjsg2 Acesso em 01/06/2016, às 11:19
9 Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações:
I - salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca;
II - é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.
Lei nº 10.406/2002. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm Acesso em 01/06/2016, às 11:19
10 Os notários tem por função precípua formalizar juridicamente a vontade das partes, intervindo nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originai se expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo.
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros públicos: teoria e prática. 4ª ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2013; São Paulo. Editora Método, p. 612.
11 Art. 6º Aos notários compete:
I - formalizar juridicamente a vontade das partes;
Lei nº 8.935/1994. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8935.htm Acesso em 01/06/2016, às 11:19