Terceirização.

RESUMO 

A terceirização é uma técnica de administração de empresas difundida em todo Brasil, tanto nas empresas privadas quanto na Administração Pública. Atualmente não há legislação especifica sobre este tema, mas há a frágil disposição da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho que traz as hipóteses de terceirização, licitude e sanções. Tal enunciado tem sido usado para decidir as maciças demandas da Justiça do Trabalho, porém não evita a terceirização ilícita. Por isso, tramitam nas casas legislativas, Congresso Nacional e Senado, projetos de leis 4330/2004, 4.032/98 e 87/que visam regulamentar a matéria. Seria a solução para os 12,5 milhões de trabalhadores terceirizados no País se tais projetos de leis não fossem indecorosos, com a finalidade de extinguir diretos dos trabalhadores e com a segurança da jurídica da Justiça do Trabalho.

Palavras-chave: Terceirização, hipóteses, licitude, sanção, projetos de lei.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho acadêmico pretende expor acerca do fenômeno da terceirização, desde seu surgimento na Segunda Guerra Mundial, bem como as construções jurisprudenciais a partir de sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro com o Decreto 200/67 e a evolução de suas normativas, até a atual súmula 331 do TST. Apresentaremos também os projetos de lei que visam regulamentar o tema no Brasil.

Pretende-se abordar sua atual regulamentação pela súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho- TST, e suas hipóteses lícitas, quais sejam: o trabalho temporário, que é caracterizado pelo acréscimo extraordinário de serviço ou a necessidade de substituição temporária de funcionário regular; os serviços de vigilância, conservação e limpeza, assim definidos em lei; e atividade-meio do tomador, que é doutrinariamente definida como os serviços que não estão ligados à dinâmica empresarial.

Explanamos também sobre os efeitos da terceirização ilícita no setor privado que é a formação do vínculo de emprego bem como a responsabilidade subsidiária das empresas nas condenações trabalhistas, e no setor público, com a responsabilidade subsidiária a partir da comprovação da culpa in vigilando ou in eligendo, ou seja, quando a administração deixa de vigiar a execução dos contratos ou quando faz uma “má escolha” no processo de licitação, respectivamente. Mostramos tais situações através de recentes julgados pelos Tribunais Regionais do Trabalho e do Tribunal Superior do Trabalho.

Abordamos os projetos de lei 4.330/04 e 4.302/98 que visam revogar a súmula 331 do TST e regulamentar o tema no território nacional, apontando críticas de juristas, estudiosos do Direito do Trabalho e da Central Única dos Trabalhadores – CUT a esses projetos, que consideram uma “manobra” dos empresários para a terceirização irrestrita e até a quarteirização, visto que lucrativa. Abordamos também seus efeitos na conjuntura nacional, caso aprovadas, de acordo com os pareceres das Comissões de Direito e Cidadania, Assuntos Sociais e o Dossiê expedido pela Central Única dos Trabalhadores em 2014.

2 TERCEIRIZAÇÃO 

A terceirização não é matéria da ciência do Direito, segundo Liduína Araújo Campos “trata-se de uma estratégia na forma de administração das empresas”[1] e para Gagliano “é vista como um modelo de excelência empresarial e administrativa, com a possibilidade de redução de custos de mão de obra e especialização do serviço” [2]. A expressão “terceirização” é um neologismo da palavra “terceiro”, não no sentido jurídico, mas aquele intermediário, interveniente.[3] Para a Senadora Kátia Abreu

O fenômeno da terceirização refere-se à transferência de atividades para outras empresas, que detém melhores técnicas e tecnologias. Permite que as empresas contratantes concentrem seu foco nas atividades pertinentes de seu modelo de negócio, gerando um ciclo positivo que reforça a qualidade e produtividade e reduz custos, ganhando assim competitividade[4]{C}

Assim, a terceirização se caracteriza como a cessão de funcionários especializados de uma atividade para outra da empresa contratante, para que esta não descentralize seus funcionários da dinâmica empresarial e do processo de produção, sem necessidade de interrupção e garante a qualidade, pois seus funcionários não se deslocam de suas atividades habituais.

A empresa especializada em determinada atividade-fim (know-how) em contrato comercial com outra empresa, sede seus funcionários para prestar serviço nas dependências daquela, com o intuito exclusivo de auxiliá-la na dinâmica empresarial para que esta direcione suas forças, faculdades e esforços, apenas em sua atividade-fim.[5]

Esta estratégia foi observada a partir da Segunda Guerra Mundial na produção de armamento bélico. Tal comportamento auxiliou a mudança do modelo de produção daquela época, d’onde do “fordismo” (produção vertical), em que todas as etapas da produção centralizavam-se sob um comando, para o “toyotismo”, com a desconcentração industrial e setorização da produção, em que se mantinha o negócio principal (produção horizontal). Tal mudança propiciou que as empresas concentrassem as forças em sua atividade principal e se especializassem, garantindo maior competitividade, produção em massa e a lucratividade.[6]

Segundo Delgado, “a terceirização é fenômeno relativamente novo no Direito do Trabalho do País, assumindo clareza estrutural e amplitude de dimensão apenas nas últimas três décadas do segundo milênio no Brasil”[7]. Neste mesmo contexto explica que a ordem jurídica instituiu referências normativas abrangendo e reconhecendo pouco mais o fenômeno da terceirização no fim da década de 1960 e início dos anos 70, quando expedido o decreto-lei 200/67, de 25 de Fevereiro de 1967, dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes e dá outras providências, (no artigo 10, §7), que trata a possibilidade de execução indireta (terceirização) de serviços de planejamento, coordenação, supervisão e controle com o objetivo de brecar o crescimento da máquina pública[8].

Na terceirização há relações jurídicas de três sujeitos: duas pessoas jurídicas, sendo a empresa tomadora de serviço, definida pelo artigo 14 do decreto 73.841, de 13 de março de 1974, que “regulamenta a Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário”, é “a pessoa jurídica, que receberá o serviço prestado”[9]; a empresa prestadora, qualificada na atividade (“know-how”) que o prestará e; a pessoa física, o trabalhador, empregado pessoal da empresa prestadora, que exercerá atividade{C}[10]{C}.

Como ensinado por Reale, o Direito é a ciência que regulamenta as relações sociais, visto como fato ou fenômeno social[11]. No contrato das pessoas jurídicas (tomadora e prestadora de serviço), por se tratar de contrato exclusivamente comercial, é regulamentado pelo ramo do Direito Civil[12]. Observando isoladamente para a relação entre as pessoas jurídicas não há de se falar em obrigações trabalhistas, pois o Decreto Lei 5.452 de 1º de maio de 1943, que aprova a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, regulamenta apenas as relações entre pessoas físicas e jurídicas[13], pois ao conceituar empregado e empregador no seu 2º e 3º a CLT define que será empregado toda pessoa física admitida para exercer atividade para empregador, que é empresa individual ou coletiva que dirige e coordena o serviço.

Além de qualificar empregado e empregador, os artigos citados definem os demais requisitos da relação de emprego: a não eventualidade, subordinação e onerosidade. Na falta de um destes requisitos temos a relação de trabalho que se difere legalmente daquela[14].

Na estratégia de terceirização, entre o empregado (pessoa física) e a empresa prestadora de serviço há contrato de emprego por tempo indeterminado, pois o trabalhador percebe salário (onerosidade), presta o serviço de maneira contínua e ininterrupta (habitualidade), sob sua dependência e subordinação (subordinação jurídica) e não há como fazer-se substituir por outra pessoa (pessoalidade). Cabe a esta todos os encargos trabalhistas decorrentes da relação de emprego tais como o reconhecimento do vínculo com a anotação da Carteira de Trabalho, pagamento de salário, depósito no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), recolhimento das verbas previdenciárias e demais[15].

Por sua vez, entre a empresa tomadora e o empregado temos um contrato exclusivamente de trabalho, pois inexistentes a subordinação e a pessoalidade. Havendo a presença destes dois elementos a tomadora de serviço sucumbirá na sanção da formação de vínculo de emprego[16].

2.1 Hipóteses de terceirização

Atualmente, não há uma lei específica que regulamente os contratos de terceirização. A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT regulamentou apenas a empreitada e subempreitada (artigo 455 e ss), afinal, à época de sua elaboração (década de 1940), a terceirização não se mostrava latente. Por conta da omissão da Constituição Federal de 1988 e diante do quadro nacional, o Tribunal Superior do Trabalho – TST, expediu o enunciado 331 que regulamenta as possibilidades, penalidades e as modalidades lícitas, sendo: o trabalho temporário, serviços ligados a atividade-meio da tomadora e os serviços de vigilância, conservação e limpeza, como passaremos a abordar nas subseções:

2.1.1     Trabalho Temporário

O trabalho temporário está regulamentado pela Lei nº 6.019, de 3 de Janeiro de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas, e dá outras providências[17], e por isto, o contrato de trabalho temporário é um tipo especial e deve ser compactuado de forma expressa (artigo 9 lei 6.019/74[18]). Possível apenas nas hipóteses do artigo 2º da referida lei, sendo: nos casos de atendimento a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora ou; quando se tratar de necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços da empresa tomadora[19]. A possibilidade de terceirização para esses tipos de serviços é trazida pelo inciso I da súmula 331 do TST, veja: “Súmula 331 TST, I – A Contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário.”[20]{C}

Via de regra, não há a possibilidade de terceirização de atividades que participem da dinâmica produtiva da empresa (atividade-fim), excetua-se a lei 9.472, de 16 de julho de 1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995, que prevê no artigo 94, III, que no cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência, contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados[21], clara possibilidade de terceirização da atividade núcleo da empresa, pois é uma preocupação com um dos princípios gerais do Direito do Trabalho, como diz Carelli:

A Declaração de Filadélfia de 1944, em que os Estados-membros da Organização Internacional do Trabalho acordaram a Constituição desse organismo supranacional, estatuiu, como primeiro princípio para a proteção do trabalho humano, que "o trabalho não é uma mercadoria". E assim o fez pensando que todo tratamento dado ao trabalho, para garantia da dignidade da pessoa do trabalhador e para que seja possível que por meio deste labor possa ser alcançado algum grau de cidadania, o trabalho não pode e não deve ser tratado como uma mercadoria. E, portanto, um valor fora de mercado.[22]{C}

Neste contexto, a não-mercantilização da mão de obra humana é primeiro princípio da Declaração da Filadélfia, instituído por todos os Estados-membro da Organização Internacional do Trabalho – OIT e que segundo esta “o trabalho não é uma mercadoria”[23] por isto não deve ser confundido como moeda de troca

Nessa mesma visão a súmula 331 veda a possibilidade de contratação do trabalho por empresa interposta, mas admitiu-se excepcionalmente nos contratos de trabalho temporário, na forma do artigo 2º da lei 6.019/74, em que é lícito terceirar empresa para a “substituição de empregados originais da empresa tomadora do serviço nos casos de férias, licenças previdenciárias, licença maternidade e outras”[24] e nos casos de aumento extraordinário de serviço, como leciona Delgado:

Abrange situações de elevação excepcional da produção ou de serviço da empresa tomadora. Ilustrativamente, elevação excepcional de vendas, em face de nova e excepcional contratação; elevação de vendas em face de festas anuais, etc. No tocante a esta segunda hipótese cabe se observar que o desaparecimento da excepcionalidade, seja pelo retorno ao anterior nível produtivo, seja pelo alcance de um novo patamar rotineiro mais elevado da própria produção, é fator que suprime a continuidade de utilização da fórmula prevista pela lei 6.019/74[25]{C}.

A elevação extraordinária de serviço é aquela elevação excepcional, previsível ou sazonal, como por exemplo, as datas comemorativas anuais. Naquela época do ano o ritmo de produção é elevado, mas nos meses subsequentes a produção retorna a normalidade, ou seja, o patamar rotineiro. É visto nas fábricas de chocolate na páscoa, empresas de distribuição no verão, de vestidos de noiva no mês de maio e etc. E pode ser ocasionado por pedido extraordinário como uma montadora que recebe carga muito além do comum.

Um dos requisitos essenciais para caracterizar o trabalho temporário é a transitoriedade do serviço, caso cesse, perde-se a eficácia da modalidade de contratação e então a terceirização passa a ser ilícita. A súmula 331, I, do TST prevê como sanção para estes casos a formação de vínculo de emprego do empregado terceirizado com a tomadora do serviço, garantindo a estes todas as verbas e deveres trabalhistas idênticos aos contratados pessoais da tomadora.

Quando nos deparamos com o fenômeno da terceirização sempre há dúvidas quanto a isonomia entre os trabalhadores. Assim diz Delgado que mesmo que lícita “a terceirização provoca, naturalmente, debate acerca do tratamento isonômico aplicável ao obreiro terceirizado em face dos trabalhadores diretamente admitidos pela empresa tomadora de serviços”[26]{C}

A lei do trabalho temporário (lei 6.019/74), no artigo 12, “a” determinou que ainda naquelas hipóteses de terceirização, lícitas, discriminadas em seu 2º artigo, fica garantido ao trabalhador terceirizado a “remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária”[27] como diz Delgado, “salário equitativo”[28] , bem como o seus reflexos trabalhistas na gratificação natalina prevista no artigo 7, VIII, da Constituição Federal da República Federativa do Brasil – CF/88, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, regulamentado pela lei 8.036/90, o Repouso Semanal Remunerado – RSR (artigo XV CF/88 c/c artigo 67 da CLT), as férias (artigo XVII da CF/88) e demais verbas de natureza salarial e previdenciária, conforme 31 lei 8.212 de 24 de julho de 1991. Porém, de acordo com a lei 6.019/93, o trabalhador em caráter temporário não tem direito ao Aviso Prévio nem à multa de 40% sob o valor do FGTS.

{C}2.1.2     Os serviços de vigilância, conservação e limpeza

O serviço de vigilância é regulamentado pela lei 7.102, de 20 de Junho de 1983, que dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para a constituição e funcionamento das empresas particulares que explorem serviço de vigilância e de transporte de valores e dá outras providências[29], foi o primeiro reconhecimento de caráter permanente de terceirização, pois até a sua promulgação só havia a possibilidade de terceirizar o trabalho temporário e alguns serviços da administração pública, como já dito. Há divergência quanto o que é o serviço de vigilante com o serviço de vigia. Delgado esclarece que “vigilante não é vigia”[30]{C} e difere-os dizendo que “este é empregado não especializado ou semiespecializado, que se vincula ao próprio ente tomador de seus serviços.”[31], ou seja, o trabalho do vigia é vinculado a quem o contrata, por sua vez, o vigilante exerce atividade que decorre da lei e da dinâmica empresarial e por isso caracteriza-se como categoria especial de trabalho.

Ainda que haja a divergência entre o que seria o serviço de vigia e o de vigilância ambos estão ligados à atividade-meio do tomador, por isso, independente de seu conceito, essas atividades podem ser objetos de execução indireta (terceirizados) desde que a empresa interposta seja especializada em tal atividade e inexista a pessoalidade e a subordinação direta com a tomadora do serviço, conforme normatizado pela súmula 331, III do TST[32].

Mesmo não havendo regulamentação, viu-se a prática constante de terceirizar os serviços de conservação e limpeza e, por construção jurisprudencial, o Tribunal Superior do Trabalho, decidiu incluir esses serviços dentre as possibilidades de execução indireta, pronunciando-os no inciso III da súmula 331:

Súmula 331, TST - III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.[33]{C}

Nota-se que a súmula 331 expressa que deve haver a inexistência dos requisitos da pessoalidade e da subordinação direta do tomador de serviço sob pena de formação de vínculo de emprego com este. Neste sentido os Tribunais Regionais do Trabalho vem decidindo em consonância com a súmula 331, como a decisão proferida no agravo de Instrumento em Recurso de Revista 329-94.2011.5.09.0666[34], cuja ementa é sobre a terceirização ilícita, atividade fim, aplicação da Súmula 331, III, do TST. O Agravante é a empresa Brasileira de Segurança LTDA – EMBRASIL, e agravados Joacir Rosa de Oliveira, Sodexo do Brasil Comercial Ltda e Norkske Skog Pisa LTDA.

O agravo foi interposto, pois o agravante, Embrasil, defendendo a tese de que o despacho proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª região que denegou seguimento à recurso de revista por não preenchimento dos pressupostos do artigo 896 da CLT, merecia ser revisto.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região denegou seguimento ao recurso de revista da agravante, pois este sustentava que o decisório não contrariou a súmula 331 do TST. O fundamento do acórdão foi de que eram debatidos nos autos a existência de intermediação ilegal de mão de obra e nula a terceirização por restar configurada a subordinação jurídica do autor em relação a 3ª reclamada (Norske), porquanto, hipótese de incidência da Súmula 331, I e III do TST, em que caracteriza-se vínculo empregatício.

No TST, o ministro relator, José Roberto Freire Pimenta, relata que a Agravante é empresa prestadora de serviço de vigilância e a qual sustenta que esta foi a atividade desempenhada pelo reclamante e diversa da atividade fim da tomadora de serviços, afastando a contrariedade com a súmula 331 do TST.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região deu provimento parcial ao recurso ordinário interposto pela agravante e manteve na sentença que declara a invalidade da terceirização, consequentemente, o vínculo de emprego do reclamante com a tomadora do serviço.

Em sede de reclamação trabalhista, o autor sustentou que apesar de formalmente contratado pelas duas primeiras rés, o vínculo empregatício formou-se, na verdade, com a terceira reclamada, tomadora dos serviços. Afirma ter havido ilegal intermediação de mão-de-obra, seja porque a prestação de serviços relacionava-se com a atividade-fim da terceira ré, seja porque presente subordinação jurídica entre o autor e esta reclamada.

Levando-se em consideração as provas apontadas nos autos, o Ministro relator viu-se evidenciado que tal pensamento estava equivocado, pois a função de vigilante não é a atividade-fim da tomadora dos serviços, conforme analisado nos contratos sociais das reclamadas. Porém, a prova oral mostrou que as atividades de prevenção e combate a incêndios na empresa eram executadas tanto por empregados contratados diretamente quanto por terceirizados o que comprova que o autor estava submetido aos comandos da tomadora, assim confesso pelo preposto que não sabia “se o representantes das duas primeiras rés que permaneciam na Norske tinham conhecimento da área de segurança do trabalho; quem fiscalizava as atividades do reclamante era o engenheiro de segurança do trabalho da Norske[35]”.

Ora, a súmula 331 permite a contratação de empresa especializada na atividade-meio da tomadora, portanto, neste caso, quando o terceirizado exerce atividade estranha a sua especialização temos um desvio da função. Além disso, o trabalho era fiscalizado por engenheiro da tomadora.

Ainda em análise ao recurso ordinário, a prova testemunhal reforçou tal convencimento, segundo o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. A testemunha disse que o reclamante recebia ordens do engenheiro de segurança da empresa tomadora e que seu gerente de RH “nunca viu o reclamante sendo advertido em razão de questões técnicas” por representante das prestadoras, mas viu acontecendo pelos empregados da tomadora.

A testemunha da reclamada afirmou que quem transmite as ordens para os bombeiros é o técnico de segurança ou encarregado da equipe de bombeiros, ambos empregados da tomadora. Salientou egrégio Tribunal Regional o disposto na súmula 331 em que não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviço de vigilância e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Afirma que a pessoalidade está evidenciada na medida em que o obreiro fora inserido na equipe brigadista da tomadora, recebeu treinamento específico para a empresa, logo, não era possível ser substituído por outro trabalhador terceirizado. A subordinação restou comprovada em prova testemunhal e por isto, decidiu o Tribunal por considerar nulo o contrato de trabalho com a empresa interposta e reconheceu o contrato com a empresa tomadora (Norske) condenando-a a anotar a CTPS do autor.[36]{C}

O ministro José Roberto Freire, votou, então, pela improcedência do agravo de instrumento interposto pela 3ª reclamada que impugnou reconhecimento do vínculo de emprego do reclamante e manteve a decisão proferida pelo tribunal regional e denegou seguimento ao recurso de revista, aplicação da exegese da súmula 331, III do TST.

Ressalta-se no julgado a atuação do juízo a quo que, sob a luz do princípio da busca da verdade real, trazido no artigo 131 da lei 5.869 de, 11 de Janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil – CPC, quando diz que o juiz apreciará “livremente a prova (...) ainda que não alegados pelas partes”[37], que através de prova testemunhal constatou que não havia a terceirização para atividade-fim da empresa, exposto pelo autor, mas havia o preenchimento dos requisitos da pessoalidade e da subordinação, visto que o obreiro recebeu treinamento da atividade da empresa bem como era fiscalizado por empregado da tomadora do serviço. Então, aplicou o entendimento da súmula 331, III, do TST, cuja sanção é o vínculo empregatício com a tomadora do serviço.

{C}2.1.3     Serviços ligados a atividade-meio do tomador

Compreende também no referido dispositivo que é possível a terceirização da atividade-meio da empresa. Leciona Delgado que “a dualidade atividade-meio versus atividade-fim já vinha sendo elaborada pela jurisprudência ao longo das décadas de 1980 e 90”[38]{C}, e este assim ensina:

Atividade-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviço, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços.” [39]{C}

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Nesse sentido, vemos que a atividade-fim conceitua a atividade empresarial da tomadora, como dispõe também o artigo 581, §2 da CLT[40] que diz entender-se por atividade preponderante (atividade-fim), a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para que sua obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional[41]. É aquela atividade a qual o empresário dedica todas as forças, faculdades e se especializa para lançar no mercado. Por sua vez, as atividades-meio são aquelas “funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviço (...) ou contribuem para sua definição” [42], como dispõe Delgado, ou seja, as atividades acessórios, que não caracterizam o seguimento empresarial no mercado.

Portanto, sob os ensinamentos de Delgado e a interpretação da súmula 331, III, do TST, também são passíveis de execução indireta as atividades que não estejam relacionadas ao núcleo da dinâmica empresarial nem compõem ou contribuem para a sua definição no mercado e atividades empresariais.

A súmula 331, III, do TST trás exemplos de atividades-meios, quais sejam a vigilância, serviços de conservação e limpeza, mas outros diplomas legais, heterônomos, trazem outros exemplos de atividades que podem ser passíveis de execução indireta como o decreto 200/67 em seu 10º artigo descreve os serviços de planejamento, coordenação, supervisão e controle[43] e com base em tal artigo foi promulgada a lei 5.645, de 10 de Dezembro de 1970, que estabelece diretrizes para classificação de Serviço Civil da União e das autarquias federais, e dá outras providências[44], veio exemplificar alguns dos “encargos de execução” mencionados na lei e alude que as atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas também podem ser descentralizadas e executadas por empresas privadas especializadas.

2.2 A responsabilidade subsidiária

A primeira legislação a falar sobre a terceirização foi a lei do trabalho temporário (6.019/74[45]), e por muito tempo foi a única referência no tema. No artigo 16 dessa lei há previsão de sanção da empresa ou cliente de forma solidária apenas no caso de falência ao pagamento das verbas previdenciárias, remuneração e indenização.[46]

Após as construções jurisprudenciais, o Tribunal Superior do Trabalho promulgou a súmula 331 e alargou as possibilidades da responsabilização da empresa, sendo não somente nos casos de falência, veja:

Súmula 331, IV, do TST - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. [47]{C}

A súmula cominada à lei 6.019/74{C}[48] expandiu as hipóteses em que a empresa será responsabilizada pelas verbas decorrentes da relação de trabalho não apenas nos casos de falência, mas como nos casos de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador e, no segundo o pensamento de Delgado, ampliou, também, a abrangência das verbas submetidas à responsabilidade [49], que são “todas as parcelas contratuais devidas pela empresa terceirizante ao obreiro terceirizado submetem-se à responsabilidade trabalhista da empresa tomadora” [50], conclui.

Com a nova redação da Súmula 331 abrangeu-se não apenas as verbas de natureza salarial,  se da relação processual houver condenação em danos morais e outras verbas, a responsabilidade as abrange, ainda que o fato que deu causa de pedir ao pedido tenha sido praticado por apenas uma das partes, exegese do inciso VI da Súmula 331[51].

Nesse sentido vem decidindo os Tribunais do Trabalho, como no Recurso de Revista 31200-26.2006.5.15.0146[52], em que Recorrente é Bertologo Agroindustrial LTDA e recorridos Benedito Carlos da Silva e Serlomonti Manutenção de equipamentos LTDA – ME.

Dentre os razões recursais, a recorrente, que tinha contrato de prestação de serviço com a 1ª reclamada, impugna a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região que a condenou na responsabilidade subsidiária na indenização decorrida de acidente de trabalho. Sustenta que tal infortúnio ocorreu durante o transporte de peça já instalada, e o guindaste era desta. Além disso, sustenta que haveria a condenação à responsabilidade após a formação de vínculo de emprego e que, por isto, a responsabilidade pelo acidente não pode ser carreada à recorrente, mas apenas a responsabilidade subsidiária.

Os desembargadores decidiram que a responsabilidade não decorre da causa e sim da culpa in vigilando e in eligendo da empresa tomadora do serviço e entenderam que esta não tomou as devidas precauções para evitar o acidente, portanto, subsidiariamente responsável pelos créditos trabalhistas e rejeitaram a irresignação.

Neste sentido corroboraram os Ministros do Tribunal Superior do Trabalho, atraindo a incidência da sua súmula 331, VI, em que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação, referentes ao período de prestação laboral, portanto, não há qualquer limite à responsabilidade subsidiária a não ser o período da prestação. Decidiu portando que a decisão do Tribunal Regional está de acordo com a jurisprudência da corte[53].

Vê-se que se reconhecida a responsabilidade subsidiária alcança todas as verbas decorrentes da condenação constante no título executivo, limitando-se apenas ao período de prestação do serviço. O fato que gerou o dano ocorreu durante o transporte da peça, no guindaste da 1ª reclamada, ora recorrida, mas, não afastou a culpa in vigilando da empresa tomadora e, portanto, reconhecida a subsidiariedade, abrange todas as verbas. Exegese da Súmula 331, inciso VI do TST[54].

Mas, segundo Delgado, por outro lado, a súmula atenuou o alcance da responsabilidade, de onde solidária passou a ser subsidiária[55]. Segundo o artigo 264 do Código Civil Brasileiro – CC, define que “há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda”[56], ou seja, todos os devedores respondem na mesma medida por toda a dívida, sem haver qualquer beneficio de ordem e/ou preferência de cobrança, todos são responsáveis pela satisfação do crédito. Por sua vez, a responsabilidade subsidiária há o benefício de ordem e devem-se exaurir todas as maneiras de execução do primeiro para executar o seguinte.

Conforme o inciso IV da súmula 331, do TST, a inobservância dos deveres trabalhista pela empregadora gera a responsabilidade subsidiaria pela tomadora mas, esta não é absoluta, como diz Delgado, que a “responsabilidade subsidiária somente poderá ser declarada caso esse tomador componha também o polo passivo da lide trabalhista instaurada”[57].

Deve haver demanda na Justiça do Trabalho em que ambas as empresas, prestadora e tomadora do serviço, figurem o polo passivo (litisconsórcio passivo ou reclamação plúrima), e que o juiz decrete, em sentença, que a tomadora seja responsável subsidiariamente. Decretada a subsidiariedade, as empresas são responsáveis pela satisfação de todos os créditos decorrentes da condenação, inclusive os danos morais e materiais.[58]

2.3 O enquadramento Sindical

O artigo 511 da CLT{C}[59] prevê que a associação de empregados, empregadores, profissionais liberais ou autônomos, que exerçam a mesma função, para fins de estudo, defesa e coordenação dos interesses econômicos ou profissionais é lícita, na forma de Sindicatos.

Segundo o artigo 570 da CLT, “os Sindicatos são definidos por categoria profissional ou econômica”[60]. A Constituição Federal veda a criação de mais de um Sindicato que abranjam a mesma categoria ou atividade econômica numa mesma base territorial que pode ser município, estado ou nacional[61], princípio da unicidade sindical.

Como dito, a terceirização é uma estratégia de administração em que o a empresa contratada (prestadora), sede seus funcionários para que trabalhem nas dependências de uma outra empresa (tomadora), nas hipóteses debatidas. Contudo, nesse tipo de contrato triangular, segundo o Delgado, “desorganiza perversamente a atuação sindical e praticamente suprime qualquer possibilidade eficaz de ação, atuação e representação coletiva dos trabalhadores terceirizados”[62]{C}. É um desafio que os Tribunais do Trabalho enfrentam, mas por construção jurisprudência tem decidido que cabe o enquadramento na função exercida na empresa, como mostra o julgado do Tribunal Superior do Trabalho, dos Ministros da 8ª Câmara do TST, na decisão proferida no Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº 158-93.2012.5.15.000[63], em que é agravante José Luiz Leite da Silva.

O Tribunal da 15ª região explana que houve licitude na terceirização de serviço levada a efeito pelas reclamadas, de modo que, no caso, devem ser observadas as normas coletivas subscritas pela entidade sindical que representa a prestadora de serviços, por ser esta a real empregadora do reclamante e completa a desembargadora convocada relatora Jane Granzoto Torres da Silva que o enquadramento sindical do empregado deve ser realizado de acordo com a atividade preponderante da prestadora de serviço, real empregadora do autor, independentemente das funções exercidas pelo empregado, e não pela da empresa tomadora a ainda que é incólume o entendimento do TST de que é possível o reconhecimento da isonomia remuneratória entre os empregados terceirizados e os empregados da empresa tomadora dos serviços, apenas no caso de terceirização ilícita, conforme a exegese da Orientação Jurisprudencial 383, da SDI – 1, do TST[64].

Nesse sentido, reconhecida a atividade exercida pelo obreiro nas dependências da empresa, será enquadrado na categoria profissional ou, segundo Delgado, será enquadrado naquela que houver “similitude de formação profissionais dos trabalhadores, de suas condições de trabalho e circunstâncias laborativas”[65]

3 A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A partir do Decreto 200/67{C}[66]{C} viu-se a possibilidade de execução indireta de serviços na administração pública. Foi o maior avanço sobre a terceirização no Brasil que naquela época ainda não era assim nomeada[67]. Foi a partir do seu artigo 10, §7º, quando dispõe “que a execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada[68]{C}” e que:

Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução[69]{C}

Vemos que o decreto previa a execução indireta das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle por iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada à desempenha-las, ou seja, são atividades-meio da administração pública que poderão ser descentralizadas e distribuídas para empresas especializadas na atividade executarem.

Visto o estipulado no artigo 10, §7º do Decreto 200/67[70], promulgou-se a lei 5.645, de 10 de dezembro de 1970, que estabelece diretrizes para a classificação de cargos do Serviço Civil da União e das autarquias federais, e dá outras providências, prevê no artigo 3º, parágrafo único outras atividades que poderiam ser executadas indiretamente (terceirizadas) pela administração pública, sendo: As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas{C}[71]{C}. Tal disposição foi revogada pela lei 9.527, de 10 de Dezembro de 1997, que altera dispositivos das leis nºs 8.112, de 11 de dezembro de 1990, 8.460, de 17 de setembro de 1992, e 2.180, de 5 de fevereiro de 1954, e dá outras providências{C}[72]{C}.

Foi então promulgado o Decreto 2.271 de 7 de julho de 1997, que dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências{C}[73]{C}, onde no artigo 1º diz que “poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares”{C}[74]{C} ,ao que compete à órgão ou entidade pública e complementa no §1 que “os serviços de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, preferencialmente, objeto de execução indireta”{C}[75]{C}.

Tal disposição foi abarcada pela súmula 331 do TST {C}[76]{C}, visto que todas as atividades elencadas estão ligadas a atividade-meio da Administração Pública, ou seja, não se relacionam com sua atividade-fim que segundo Di Pietro seria “atender concretamente às necessidades coletivas”{C}[77]{C}. Além disso, o decreto 2.271/97{C}[78]{C} é mister em seu 4º artigo, inciso II e IV, quando veda a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam a “caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão-de-obra”, ou seja, contratação de empresa interposta (vedado

pela súmula 331, I, do TST{C}[79]{C}), e “subordinação dos empregados da contratada à administração da contratante”, que nada mais significa que a subordinação jurídica dos empregados da prestadora com a tomadora do serviço, defeso pelo inciso III, da súmula 331 do TST {C}[80]{C}.

O referido decreto dispõe sobre a contratação de serviços na Administração Pública Federal, por sua vez, as demais esferas da administração estão mais intimamente ligadas a lei 8.666, de 21 de julho de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências{C}[81]{C}, que no artigo 6, II, ao definir o que seria serviço, exemplifica a atividade de “demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais”{C}[82]{C} que seriam passiveis de execução indireta. Nota-se que todas as atividades exemplificadas nas leis citadas estão ligadas a atividade-meio e a atual súmula 331{C}[83]{C} do TST abarcou todas as hipóteses já previstas em lei, reunindo-as em apenas um dispositivo.

3.1 A Evolução da Súmula 331 e a Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública: culpa in vigilando e in elegendo

Como explanado, a CLT{C}[84]{C}, que foi promulgada em 1943, não abarcou o tema da terceirização visto que naquela época não era tão perceptível e pulsante no Brasil. A partir de 1970 a jurisprudência trabalhista começou a discutir sobre a terceirização e, como elucidado por Delgado:

O laconismo de regras legais em torno de tão relevante fenômeno sociojurídico [terceirização] conduziu à prática intensa atividade interpretativa pela jurisprudência, em sua busca de assimilar a inovação sociotrabalhista ao cenário normativo existente no país{C}[85]{C}.

Por causa da falta de normatização, os Tribunais do trabalho tiveram que interpretar a jurisprudência para decidir nos casos de terceirização e tal atividade levou o Tribunal Superior do Trabalho, antes da Constituição  Federal de 1988, nos anos 80, expedir a súmula 256{C}[86]{C}, limitando e pacificando quais seriam as hipóteses de terceirização. Assim definia o texto do enunciado 256 do TST:

Salvo os casos previstos nas Leis ns. 6.019, de 3. 1. 74 e 7.102, de 20.6.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços{C}[87]{C}

Eram permitidos, segundo o enunciado 256 do TST {C}[88]{C}, a terceirização apenas para o trabalho temporário na forma da lei 6.019/74{C}[89]{C} e os serviços de vigilância, na forma da lei 7.102/83{C}[90]{C} e previa como sanção a formação de vínculo empregatício, caso constatado a terceirização ilícita, o que deixava claro que o contrato de emprego devia ser a forma comum de contratação.

Contudo, a súmula limitou categoricamente as possibilidades de terceirização, pois esta não vedou a prática, mas limitou extremamente as possibilidades, o que segundo Delgado “comprometia sua própria absorção pelos operadores jurídicos” {C}[91]{C}.

Ora, pois a súmula limitou exaustivamente as hipóteses de contratação, o que era desarmônico com o disposto no artigo 10, §7º, do decreto 200/67{C}[92]{C} , que prevê uma amplitude de atividades que poderiam ser objetos de execução indireta. Era dubio se tais possibilidades eram somadas a luz da nova súmula ou estariam vedada. Isto foi debatido por anos na jurisprudência trabalhista, ao modo que em 1993 o TST revisou a referida súmula e promulgou novo enunciado, o 331{C}[93]{C}, que era cauteloso, composta de quatro incisos, autoexplicativos, quais eram:

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo o caso de trabalho temporário (lei 6.019, de 3. 1. 74) {C}[94]{C}.

Nenhuma novidade, manteve-se vedado a contratação de pessoal por empresa interposta visto o princípio geral do Direito Internacional do Trabalho que “o trabalho humano não é moeda de troca”{C}[95]{C}, ressalva a contratação do trabalho temporário e traz como punição, caso seja ilícita a terceirização, o vínculo de emprego com o tomador do serviço, para demonstrar que o modelo celetista, contrato de emprego por tempo indeterminado, é a modalidade ordinária de contratação.

Sabido que a prática de terceirização não era comum apenas nas empresas privadas. Como dito, a primeira vez que o termo “execução indireta” (outra maneira de dizer “terceirar”) apareceu no decreto 200/67{C}[96]{C}, direcionado à Administração Pública Federal, portanto, o Estado também é tomador de serviço, por isto, promulgaram o inciso II, da súmula 331 {C}[97]{C}, direcionado aos entes estatais:

II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração Pública Direta, Indireta ou fundacional (art. 37 II, da Constituição da República) [98]

Para a empresa privada a súmula 331{C}[99]{C} prevê a formação de vínculo de emprego caso evidenciado a terceirização ilícita, contudo, a Constituição Federal de 1988 dispõe no artigo 37, II, que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público”{C}[100]{C}, por isto, tal artigo obsta a formação de vínculo de emprego com a Administração Pública nos casos de terceirização ilícita. O inciso II da súmula 331 reforça o texto Constitucional.

Com a reforma da súmula 256{C}[101]{C}, o Tribunal Superior do Trabalho inseriu o III à súmula 331{C}[102]{C} expondo de forma clara, sem remissão à lei, de quais seriam os serviços que eram podem ser terceirizados que são o serviço de vigilância, de conservação e limpeza, como dispõe:

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviço de vigilância (lei n. 7.102, 20. 6. 1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinação jurídica.{C}[103]{C}

O inciso III da súmula 331{C}[104]{C} de 1993 desdobra-se do antigo enunciado 256{C}[105]{C}, que previa a possibilidade de terceirização do serviço de vigilância e estendeu as possibilidades, abarcando o serviço de limpeza, bem como aqueles especializados à atividade-meio do tomador, pois, como dito, havia um confronto com o antigo texto da súmula com o previsto no decreto 200/67{C}[106]{C}.

A súmula 256{C}[107]{C} era omissa quanto as penalidades da terceirização ilícita, trazia apenas a formação do vínculo de emprego, sem dizer quais seriam as demais responsabilidades, por isso, expediu o inciso IV, que dispõe:

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que esta tenha participado da relação processual e conste também do titulo executivo judicial{C}[108]{C}.

Com a nova disposição, a súmula 331, no inciso IV {C}[109]{C}, trouxe a responsabilidade subsidiária do tomador do serviço o que para Delgado “atenuou”{C}[110]{C} sua abrangência pois de acordo com a lei 6.019/74{C}[111]{C}, única lei que dispunha sobre o assunto até a promulgação da súmula,  a responsabilidade era solidária e, a partir desta, passou a ser subsidiária. Dispôs também sobre a obrigatoriedade da empresa participar do processo judicial, o que abordaremos mais adiante.

Em 2000, o inciso IV da sumula 331 do TST, recebeu nova redação em que incluía os “órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista” {C}[112]{C} como responsável subsidiária pelos encargos trabalhistas, o que afrontou literalmente o disposto no artigo 71 da lei 8.666/93, que preconiza “o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato” {C}[113]{C} e no parágrafo 1º{C}[114]{C} do mesmo dispositivo diz que “a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento”.

Diante da antinomia, o Supremo Tribunal Federal – STF, julgou a Ação Declaratória de Constitucionalidade- ADC, número 16 {C}[115]{C}, do Distrito Federal, em que os ministros do Supremo Tribunal Federal – STF, reconheceram a constitucionalidade do artigo 71 da lei 8.666/93{C}[116]{C} e então, o Tribunal Superior do Trabalho, decidiu por alterar o texto do inciso VI da Súmula 331{C}[117]{C},, excluindo aqueles entes públicos e promulgaram mais dois incisos, direcionados especificamente a esses e a partir de 2011, o enunciado passou a vigorar com os seguintes incisos:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. {C}[118]{C}

Os entes da administração Pública direta e indireta serão responsáveis subsidiariamente desde que tenham participado na relação processual, ou seja, figurado no polo passivo da demanda; ter a sucumbência decretada em sentença, com o reconhecimento da subsidiariedade{C}[119]{C}. Mas a súmula expõe que tal responsabilidade, para a Administração Pública, não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, o que gerou uma nova prerrogativa exclusiva aos entes públicos. Viu-se afastada a responsabilidade objetiva do Estado, passando a ser subjetiva trazida no artigo 186 da lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, que institui o Código Civil – CC, que para que seja reconhecida a responsabilidade devem-se comprovar os elementos da culpabilidade: ação, omissão, negligência ou imprudência{C}[120]{C} que gere dano a direito de outrem, então, deve ser comprovada a culpa in eligendo ou in vigilando, em processo judicial, do Estado, para que a responsabilidade o alcance. Sobre essa, explana Delgado:

a entidade estatal que pratique terceirização com empresa inidônea (isto é, empresa que se torne inadimplente com relações a direito trabalhistas) comete culpa in eligendo (má escolha do contratante), mesmo que tenha firmado a seleção por meio de processo licitatório{C}[121]{C}

Ou seja, a culpa in eligendo é caracterizada por uma má escolha. No caso da administração pública, a inobservância dos requisitos da lei de licitação, que exige documentos que comprovem a idoneidade da empresa contratada.

Como preconizado no inciso V da súmula 331 {C}[122]{C},, deve-se observar o que diz a lei 8.666/93 e esta é incólume no seu artigo 27, IV [123], que um dos requisitos para habilitação no processo licitatório é a “regularidade fiscal e trabalhista” {C}[124]{C}, portanto, quando a Administração Pública contrata empresa especializada porém devedora de encargos trabalhistas, ela incorre na sanção da súmula 331 {C}[125]{C}. Para afastar a culpa in eligendo, postula Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que a Administração Pública deve “exigir a atualização, a cada 180 dias, da Certidão Negativa de Débito Trabalhista (CNDT) referida na lei nº 12.440, de 7-7-11”{C}[126]{C}.

Segundo o mesmo inciso, a Administração Pública também será sucumbente nos casos comprovado a culpa in vigilando, decorrente do artigo 186 do Código Civil quando postula “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”{C}[127]{C} e completa em no artigo 927, “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”{C}[128]{C}.

A culpa in vigilando se caracteriza, segundo Delgado, quando a entidade estatal encurte na “inadimplência fiscalizatória quanto ao preciso cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizante”{C}[129]{C} e incorre na referida súmula pois como preconiza o artigo 67 da lei 8.666/93, que “a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição” [130] e reforça o artigo 58, III, da referida lei que é prerrogativa da Administração Pública o dever de fiscalizar a execução{C}[131]{C}, então, quando o Estado deixa de fiscalizar a execução do contrato está indo contra o disposto na lei passível a sanção, enfim, como conclui Delgado:

O novo item V da Súmula 331, em máxima atenção ao decisório do STF, considera preciso que fique evidenciada nos autos a conduta culposa da entidade estatal, especialmente quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizante{C}[132]{C}

Uníssono que se deve comprovar a culpa in vigilando da Administração Pública perante a Justiça do Trabalho para que seja reconhecida a responsabilidade subsidiária, por isso, Maria Sylvia Zanella Di Pietro elucida que o Estado deve “verificar se a contratada está cumprindo as obrigações trabalhistas, previdenciárias, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato{C}[133]{C}”, ora, se a culpa decorre da “não vigilância”, deve-se fiscalizar para afastar a culpa, já dizia Miguel Reale na Teoria Tridimensional do Direito, “o fato incide sobre um valor e daí nasce a norma, é o verso e o anverso da moeda”{C}[134]{C}, e neste contexto conclui sobre a bilateralidade atributiva da norma, portanto, quando o inciso V da súmula 331{C}[135]{C} diz que caso “comprovado a conduta culposa do Estado, este responderá da mesma forma do inciso IV” diz  “deve-se fiscalizar”. Esta é a forma que o Estado faz cumprir as suas normas, o que Reale denomina de “coercibilidade”{C}[136]{C}

É o que entende o desembargador Lino Faria Petelinkar que em acórdão de Recurso Ordinário no processo 0126000-68.2011.5.17.0161{C}[137]{C} distribuído para 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, interposto pelo Estado do Espirito Santo.

Em análise ao mérito informa que a reclamante foi contratada por empresa terceirizada para exercer a função de digitadora e que durante o contrato prestou serviço para o Estado nas dependências da Delegacia de Policia Judiciária de Colatina. O Estado alegou que não há vínculo jurídico entre a obreira e o Poder Público, e que não é devedor de obrigações relativas à reclamante e sim, terceiro, estranho à lide, razão pela qual está isento de responder por qualquer pagamento referentes aos encargos trabalhistas, fiscal ou previdenciário, em conformidade com a inteligência do artigo 71, §1º da lei n. 8.666/93 {C}[138]{C}.

O ilustre desembargador sustentou que a questão é objeto de grande discussão tanto na doutrina quanto na jurisprudência, mas salienta que após o julgado da ADC 16 pelo STF{C}[139]{C}, a Justiça do Trabalho tornou-se o tribunal competente em conhecer a responsabilidade subsidiária do ente público pelos encargos devidos pelas empresas privadas contratadas, desde que a análise seja realizada de acordo com cada situação peculiar, mormente se restar caracterizada a omissão culposa da administração em relação à fiscalização, se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não os encargos sociais, etc. pois é notório que, à medida que o tempo passa, as empresas prestadoras de serviços, após terem vencido o procedimento de escolha, passam a não cumprir sua obrigações inerentes ao contrato.

Ficou comprovado nos autos que o Estado do Espirito Santo beneficiou-se com o trabalho da obreira, o que o caracterizou como tomador de serviço. Comprovado nos autos também que a empresa contratada não efetuou o pagamento das verbas rescisórias, não efetuou regularmente o depósito do FGTS, etc. As providências adotadas pela Administração Pública não foram suficientes para impedir que a reclamada sonegasse os direitos da obreira, portanto, responderá caso a primeira reclamada (contratada) não tenha respaldo patrimonial para suportar a execução, ou seja, de forma subsidiária e que tal alcança todas as parcelas de natureza pecuniária, inclusive as verbas salariais, rescisórias e indenização por danos morais, vez que é substitutiva da obrigação da empresa prestadora de serviço. Inteligência da súmula 331, VI, do TST {C}[140]{C}. Por unanimidade, conheceram o recurso e, no mérito, negaram-lhe provimento{C}[141]{C}.

4. OS PROJETOS DE LEI QUE AMEAÇAM O DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO

Como elucidado, atualmente, no Brasil, não existe legislação especifica à respeito do fenômeno terceirização. O que houve foi uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico pelo TST que sintetizou as normas pertinentes ao tema expediu a súmula 331[142]{C} que ainda é motivo de discussões, como informa Jorge Luiz Souto Maior, Juiz titular da 3ª Vara de Jundiaí,

Primeiro porque, para diferenciar a terceirização lícita da ilícita, partiu-se de um pressuposto muitas vezes não demonstrável, qual seja, a diferença entre atividade-fim e atividade-meio. É plenamente inseguro tentar definir o que vem a ser uma e outra. O serviço de limpeza, por exemplo, normalmente apontado como atividade-meio, em se tratando de um hospital, seria realmente uma atividade-meio? E num motel? Aliás, em um motel, ao que consta, apenas os clientes é que executariam a tal “atividade-fim[143].

A critica à súmula 331{C}[144]{C} é que esta não taxou de forma clara e coesa quais seriam as hipóteses de terceirização, elencou a vigilância, serviços de limpeza e conservação, o trabalho temporário, todos auto explicativos ou definidos em lei, contudo, gerou polêmica ao permitir a “atividade-meio” que só pode ser definido ao caso concreto. A lei traz alguns exemplos do que seriam atividades-meio, como as elencadas no artigo 10, §7 do decreto 200/67[145]{C}, lei 5.645/70[146], o Decreto 2.271/97[147], artigo 1º,§1, lei 8.666/93, artigo 6, II[148],  e outros, mas, a súmula 331[149] do TST foi omissa quando taxar ou não tais exemplos como atividade-meio.

Defensores dos projetos de lei que visam regulamentar e permitir a terceirização embasam seus argumentos na modernização da prestação de serviço e economia do Brasil e na criação de emprego, porém, defendem os juristas trabalhistas brasileiros que a terceirização é um modo de precarização da forma de trabalho e a pesquisa divulgada pela Central Única dos Trabalhadores – CUT, em parceira com o Departamento Intersindical de Estatísticas e Estudos Socioeconômicos – DIEESE, em 2014, corroboram com este pensamento. Segundo tal documento, se a jornada de trabalho em setores comumente terceirizados fosse igual à jornada de trabalho dos contratados diretos, “seriam criadas 882.959 vagas de trabalho a mais{C}[150]” além do tempo de emprego, “enquanto a permanência no trabalho é de 5,8 anos para os trabalhadores diretos, em média, para os terceiros é de 2,7 anos[151]”

Segundo o dossiê expedido pela CUT{C}[152] sobre a conjuntura nacional da terceirização diz que os trabalhadores terceirizados enfrentam quatro grandes problemas. O primeiro deles é o “calote que as empresas terceirizadas dão em seus trabalhadores, principalmente ao final dos contratos de prestação de serviço com a tomadora”[153] e dentre vários exemplos, cita o caso da empresa PH serviços e administração que, segundo Sindiserviços do Distrito Federal, protagonizou o calote nos governos Federal e do Distrito Federal e em mais de 7.400 trabalhadores. Foi o maior calote já registrado pela entidade Sindical, diz que após o rompimento dos contratos de prestação de serviços com os órgão públicos, a referida empresa deixou de pegar o vale transporte, tíquete de alimentação e salário dos trabalhadores[154]. Nota-se que não são apenas os trabalhadores que sofrem com os golpes dados pelas prestadoras, no caso destacado figuraram a Administração Pública.

O Segundo problema relatado pelo dossiê é quanto à saúde, segurança e mortes no trabalho, dos trabalhadores terceirizados, que segundo esse “estão mais sujeitos a acidentes e mortes no local de trabalho do que os trabalhadores contratados diretamente”, pensamento consagrado pelo Ministério do Trabalho e Emprego – MTE, quando diz que “o lado mais perverso da terceirização são os acidentes e as mortes no trabalho, que acontecem em diversos setores da atividade econômica[155]”

O ataque aos Direitos dos Trabalhadores é visto como o terceiro problema da terceirização. Basta uma pesquisa simples nos sítios dos Tribunais Regionais para que seja transparecida a irregularidade nas terceirizações bem como a supressão dos Direitos Trabalhistas, dentre inúmeros casos, o dossiê da CUT trouxe o caso da empresa Fibria, que atua na produção de eucalipto. A empresa foi condenada à pagar 20 milhões por irregularidade trabalhistas. Segundo investigado pelo MPT de três lagoas, no Mato Grosso do Sul, constataram que “todas as atividades rurais das empresas de celulose, como o preparo do solo, produção de mudas, medição da madeira, desgalhamento e plantio, eram terceirizados, restando apenas a colheita”, que era feita por trabalhadores diretos da Fibria, que tinham direitos e benefícios que não eram concedidos aos terceirizados{C}[156].

4.1 O Projeto de Lei 4.330/2004

A realidade é que a terceirização no Brasil tem sido usada como forma de precarização do trabalho, pois em suma, trata-se de uma técnica de administração cujo intuito principal é apenas o corte de gastos com mão de obra, obtuso aos princípios basilares do Direito do Trabalho e da dignidade da pessoa humana, o que é amplamente debatido pelos juristas trabalhistas brasileiros[157]. Segundo Dayane Rose Silva, as pesquisas mostram que os trabalhadores terceirizados:

Possuem salário 24% (vinte e quatro por cento) menor que o dos empregados formais; trabalham, em média, 3 (três) horas a mais por semana do que contratados diretamente, são os empregados que mais sofrem acidentes de trabalho; são os trabalhadores que mais sofrem discriminação, são os trabalhadores que mais sofrem agressões e lesões físicas e psíquicas, nos dez maiores flagrantes de trabalho, nos últimos quatro anos, a maioria dos trabalhadores resgatados era terceirizada, são mais acometidos por doenças ocupacionais.[158]{C}

Além destes problemas, Vitor Figueiras elucida numa pesquisa feita pelo Ministério Público do Trabalho que com a terceirização foram criados “trabalhadores de primeira e de segunda categoria[159]” o que estimula a discriminação e a concorrência dos terceirizados e que, inclusive, são encontrados sob condições análogas a escravo e conclui que o setor de construção civil que mais se destaca em número de flagrantes de trabalhadores em situação análoga à de escravo, “dos 22 flagrantes ocorridos em construções em 2011 e 2012, 19 ocorreram com terceirização, incluindo desde pequenas empresas até gigantes do setor”[160].

Para Druck{C}[161]{C}, as instituições que operam o Direito do Trabalho no Brasil que desempenham um papel importante para minorar os impactos da terceirização, que como debatido pelos juristas, é precarizar radicalmente o trabalho em todos os setores da atividade, e conclui:

Essas instituições, através da atuação de auditores-fiscais do trabalho, de procuradores do trabalho, de juízes do trabalho, crescentemente têm se apoiado nas investigações realizadas por estudos acadêmicos e de organi­zações sindicais, e da sua própria experiência profissional que, em contato direto ou indireto com a cena das condições de trabalho geradas pela terceirização, estão municiadas para intervir contra a liberalização da terceirização no país[162].

Historicamente, a terceirização era uma técnica que propiciava à empresa tomadora a especialização em sua atividade-fim[163]{C}, o que foi deixado pra traz nos anos 90, quando o fenômeno da terceirização se intensificou no Brasil como modelo de produção em massa, menos oneroso e mais lucrativo, preferível pelas empresas, como mostrado pelos estudos da DIEESE “98% das motivações que levaram a Petrobrás terceirizar mão de obra ocorrem por contratos que objetivam o menor preço, apenas 2% levam em conta melhor técnica e preço”[164], ou seja, pela visão mercadológica, como barateamento da produção, menos vínculos diretos e gastos com trabalhadores e demais. Nesse sentido defende excelentíssimo juiz, Jorge Luiz Souto Maior:

Se a terceirização, como se diz, servisse para permitir a especialização dos serviços empresariais, a Súmula n. 331, do TST, também desconsidera este aspecto, pois não vincula a validade da terceirização a qualquer tipo especialização da empresa prestadora de serviço. Isto tem permitido, concretamente, que se tenham constituído empresas de mera prestação de serviços, sem qualquer finalidade empresarial específica e, consequentemente, sem idoneidade econômica, configurando sua atuação no mercado um atentado ao próprio sistema capitalista. [165]{C}

Segundo o dossiê expedido pela CUT/DIEESE expedido em 2014 “os trabalhadores terceirizados perfazem 26,8% do mercado formal de trabalho, totalizando 12,7 milhões de assalariados”[166]{C}, todos regulamentados apenas pela súmula 331. Por isto, foi proposta pelo deputado e empresário Sandro Mabel, o projeto de lei que visa regulamentar a terceirização no Brasil, porém causou grande mobilidade dos juízes do trabalho, organizações dos trabalhadores, procuradores, auditores fiscais, pesquisadores, estudiosos, artistas e advogados contra o projeto de lei 4.330[167] por conta da terceirização da atividade-fim, apontada no referido projeto em seu artigo 4º quando diz que

É lícito o contrato de terceirização relacionado a parcela de qualquer atividade da contratante que obedeça aos requisitos previstos no projeto, o que não configura vínculo de emprego dos empregados da contratante com a tomadora, exceto se comprovado os requisitos previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, [168]{C}

Tais requisitos são a onerosidade, subordinação, habitualidade e pessoalidade[169]. Ainda propôs a projeto de Lei 4.330/2004 [170], segundo o relatório da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, segundo o inciso “k”, “autoriza sucessivas contratações do trabalhador por diferentes empresas prestadoras de serviços a terceiros, que prestem serviços à mesma contratante de forma consecutiva”, ou seja, a previsão legal de que o empregado não conheça quem seja definitivamente o seu empregador, pois faria um rodízio em diversas empresas prestadoras, mas teoricamente, vinculada a uma empregadora, a tomadora do serviço. Nesse mesmo sentido Druck defende:

[legalizar] “rodízio” de empresas subcontratadas, espe­cialmente no setor público, que tem levado a uma enorme instabilidade aos trabalhadores e descumprimento de direitos elementares, como férias e décimo terceiro, situação denominada pelos próprios trabalhadores e sindicatos como “troca de crachás”, isto é, troca a empresa contratada e mantém os mesmos empregados[171]

E faz crítica no sentido de que o projeto de lei está munido de todas as formas de precarização do trabalho que atentam diretamente a vida dos trabalhadores, estabelecendo, legalmente, a desigualdade e a discriminação entre os trabalhadores, derrubando direitos e legalizando todos os desígnios patronais que tem sido afastada pela Justiça do Trabalho através de acórdãos e sentenças nos Tribunais Regionais, nas Varas do Trabalho e até no Tribunal Superior do Trabalho[172].

Atualmente o projeto de lei aguarda a manifestação do STF para decidir a repercussão geral sobre a terceirização. Segundo o dossiê apresentado pela CUT/DIEESE, o empresariado, acuado pela pressão dos trabalhadores através das manifestações que ocorreram 2013 para frear aprovação do PL 4.330/2004[173] na Câmara, levou para o STF o julgamento de um caso de terceirização no setor de celulose e papel[174], conclui ainda dizendo que tal julgamento irá definir a legalidade ou não da terceirização na atividade-fim e, até o parecer final desse órgão, todas as ações referentes ao tema terceirização irão aguardar, informa Druck que dos “26 ministros que compõem o TST, 19 assinaram uma carta condenando a PL 4.330.”[175]

Assim como no Projeto de lei 4.330/2004 [176]{C}, tramita o Projeto de Lei do Senado- PLS nº 87/2010[177], “que dispõe sobre a contratação de serviços de outras providencias”, proposto pelo Senador Eduardo Azeredo, prevê em seu artigo 2º que a terceirização “poderá abranger qualquer atividade do contratante[178]{C}”, ou seja, a terceirização irrestrita, abrangendo tanto a atividade-meio quanto a atividade-fim da empresa tomadora do serviço e prevê ainda a subcontratação (quarteirização) de profissionais autônomos ou empresas especializadas para a realização de parte dos serviços[179]{C}.

4.2 O PROJETO DE LEI 4.302/98

O projeto de Lei 4.302 de 1998{C}[180]{C}, proposto pelo poder executivo no governo de Fernando Henrique Cardoso, está em tramite na Câmara dos Deputados e tem como ementa a alteração dos dispositivos da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974[181], que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e dá outras providências e dispõe sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros, segundo o relatório expedido pela Comissão de Assuntos Sociais, o projeto de lei foi proposto sob os seguinte argumento

a alteração da Lei referem-se à necessidade de adequar a legislação brasileira às demandas de uma economia globalizada e moderna. As circunstâncias atuais estão exigindo flexibilidade nas formas de contratação e procedimentos administrativos mais ágeis e adequados à nova realidade[182]{C}

Assim como em 1993, quando expedida a súmula 331[183], os legisladores pretendem alterar a lei, sufocando o direito humanos dos trabalhadores para se adequarem a nova necessidade do mercado. Nota-se que o direito do trabalhador ao longo das décadas veio acompanhando as necessidades do capitalismo.

Como dito, ab initio, a terceirização visava a especialização do empregador na sua atividade-fim, transmitindo os serviços acessórios a terceiros capacitados[184], mas não nega que em suma foi para propiciar a competitividade e a produção em massa. Maior crítica a súmula 331 do TST que possibilita a terceirização da atividade meio, pondera que empresa “é atividade organizada destinada a um objetivo: o lucro. Este é o verdadeiro fim de qualquer empresa”[185], portanto, qualquer atividade a ela relacionada estará influenciando diretamente no seu único objetivo que é o capital.

Segundo o parecer da Comissão de Assuntos Sociais o trabalho temporário “é uma alternativa válida para as empresas que precisam substituir transitoriamente pessoal do quadro permanente ou atender a uma demanda complementar de serviços”[186], como comprovado no artigo 2º da Lei 6.019/74[187]{C}. O dossiê completa dizendo que este tipo de contratação permite a manutenção do emprego dos trabalhadores permanentes, que não são substituídos em definitivo e propicia, ainda, economia de encargos, de despesas com seleção de pessoal e permite a maximização do uso da mão-de-obra [188]. Ademais, utilizando essa modalidade de trabalho, a empresa pode dedicar-se integralmente aos seus objetivos sociais, sem os inconvenientes da realização de trabalhos não relacionados com a sua natureza e objetivos[189]{C}. Ora, senão um discurso amplamente capitalista, corroborado com os objetivos empresariais ditos por Maior, o lucro.

O Projeto de Lei nº 4.302{C}[190]{C} visa alterar o conceito de trabalho temporário com o seguinte texto:

“Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física (...) para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços (...) que seja oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando decorrentes de fatores previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal” [191]

Atualmente, o trabalho de caráter temporário é prestado para atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular, com a alteração inclui-se a “demanda complementar” [192]{C} que segundo o parecer da CUT[193] daria maior abrangência para o uso de empresa de contratação por tempo determinado, afinal, com a alteração, tal demanda pode ser previsível ou imprevisível e intermitente (irregularidade de serviço) pode ser periódica o que elidiria o caráter extraordinário do serviço temporário[194], possibilitando a qualquer momento determinada empresa contrate serviços de outras que transferirá “temporariamente” seus funcionários para dependências daquela.

Há proposta de alteração do artigo 10 da atual lei 6.019/74[195]{C}. que passaria a vigora no sentido de que “Qualquer que seja o ramo da empresa tomadora de serviços, não existe vínculo de emprego entre ela e os trabalhadores contratados pelas empresas de trabalho temporário[196]”, ou seja, não há vínculo de emprego entre os trabalhadores da prestadora com a contratante, ora, tomadora, e nos parágrafos seguintes visa alterar o prazo de duração do trabalho temporário, d’onde 3 meses improrrogáveis passaria para 180 dias, consecutivos ou não, prorrogáveis por mais 90, consecutivos ou não{C}[197]. Prevê ainda que tal prazo poderá ser alterado mediante acordo ou convenção coletiva[198]. Segundo a nota da CUT, tal dispositivo vem com o objetivo de flexibilizar o uso da contratação temporária, que é desvantajoso para o empregado, pois nesse tipo de contratação o obreiro não tem direito a multa resilitória sob o FGTS de 40% e o aviso prévio nos casos de demissão sem justa causa[199]. Tal objetivo está explicitamente no parecer da Comissão de Assuntos Sociais, como o Relator Romero Jucá expôs:

A iniciativa introduz mudança nos conceitos de empresa de trabalho temporário e de trabalhador temporário, o que torna mais abrangente e flexível a disciplina dessa modalidade de trabalho. Na versão da legislação atual, só para ilustrar, o trabalhador temporário precisa ser “devidamente qualificado”, o que restringe em excesso a utilização do instituto. Inovação relevante também é a disciplina regulamentar das empresas de prestação de serviço a terceiros, com a qual são fixadas normas trabalhistas relativas à terceirização[200]{C}

Na atual conjuntura, o trabalhador temporário é empregado qualificado no serviço que irá prestar, segundo o parecer da Comissão de Assuntos sociais, um exemplo das razões da necessidade de alteração da lei é sua subjetividade, explana que “o trabalhador temporário precisa ser ‘devidamente qualificado’, o que restringe em excesso a utilização do instituto”[201]. Ora, o trabalhador terceirizado deve ser especializado, pois a empresa a qual ele é vinculado tem que ser especializado no serviço a ser prestado, como prevê o inciso III da Súmula 331, do TST[202]. Inegável que o projeto de lei visa flexibilizar as possibilidades de terceirização.

No dossiê expedido pela CUT{C}[203], sobre os acidentes de trabalho fatais em que terceirizados são as maiores vítimas, expondo os dados das vítimas das construções dos estádios da Copa do Mundo, sediada pelo Brasil. Expõe que durante a construções foram constatadas oito mortes nas obras, três na Arena Manaus, três na Arena Corinthians, uma na Arena Mané Garrincha e uma na Arena Pantanal e o que “chama a atenção é que todas as mortes foram de trabalhadores terceirizados” [204], e completa que se incluíssem as obras das arenas que não foram para a Copa, “o número de mortes aumenta para dez” [205], uma na arena do Grêmio e outra na Arena do Palmeiras, ambos terceirizados{C}[206]{C}.

Estes dados na área de construção civil, pois quando analisa os dados no setor elétrico o resultado é extremamente alarmante, segundo a mesma os trabalhadores terceirizados morrem “3,4 vezes mais do que os efetivos nas distribuidoras, geradoras e transmissoras da área de energia elétrica[207]” e que segundo a COGE (Comitê de Gestão Empresarial), os acidentes no setor elétrico são “5,5 vezes maior do que os demais setores da economia” [208]{C}, informa ainda que de 2005 para 2012, o número de trabalhadores terceirizados cresceu 2,3 vezes na Petrobras e o número de acidentes de trabalho explodiu: cresceu 12,9 vezes. Nesse período, 14 trabalhadores da Petrobras morreram durante suas atividades laborais. Entre os trabalhadores terceirizados, foram 85.[209]{C}

Mesmo diante de tais dados, o projeto de lei prevê a mudança do texto do artigo 10 para qualquer que seja o ramo da empresa tomadora de serviços, não existirá vínculo de emprego entre ela e os trabalhadores contratados pelas empresas de trabalho temporário, o que segundo a nota da CUT, o texto fortalece ainda mais a permissão da terceirização da atividade-meio quanto da atividade fim, pois não se configurará obrigatoriamente o vínculo de emprego, mesmo nas atividades inerentes ao núcleo produtivo e definitório da empresa tomadora[210]. O projeto de lei 4.302 obsta o reconhecimento do vínculo de emprego, ainda que presentes os requisitos da habitualidade, onerosidade, pessoalidade e subordinação.

Quanto a responsabilidade das empresas, tal projeto prevê um avanço. Segundo a Súmula 331, IV, do TST, “as inadimplências das obrigações trabalhistas, por parte do empregador gera a responsabilidade subsidiária do tomador do serviço” [211]{C}, já explanados. No texto do artigo 10 do Projeto de Lei 4.302/98[212] traz a reponsabilidade solidaria das empresas nos encargos trabalhistas e previdenciários, o que compactua com o principio pro operário da Justiça do Trabalho, visto sua hipossuficiência e vulnerabilidade ante o empregador. Prevista no artigo 264 do Código Civil, dispõe que quando “concorrem na mesma obrigação mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito ou obrigação, à dívida toda” sem qualquer beneficio de ordem ou preferência de execução. Sobre este poderá a CUT:

De fato, a responsabilidade solidária é, do ponto de vista dos trabalhadores, melhor do que a responsabilidade subsidiária. Esta última significa que somente se a prestadora de serviços não pagar é que a contratante arcará com as dívidas. O grande problema é esgotar a execução contra a prestadora. No caso da responsabilidade solidária, o trabalhador pode acionar qualquer uma das empresas. [213]{C}

A responsabilidade solidária é melhor para o empregado pois não há uma ordem de preferência nas execuções. Como abordado, a subsidiariedade deve ser decretada por juiz e deve constar no titulo executivo sua condenação[214]{C}. Terminada a fase de instrução, o Juiz do trabalho executaria ambas as partes, ao invés de iniciar pela primeira executada e adentrar nos bens da segunda somente depois de exauridas todas as formas de execução daquela.

CONCLUSÃO

Historicamente, a CLT foi uma conquista dos trabalhadores que, na revolução industrial, com surgimento das máquinas e o crescimento das indústrias, se submetiam as condições desumanas de trabalho: salários ínfimos, jornada de trabalho exorbitantemente elevada, o que obrigavam mulheres e crianças entrarem no mercado de trabalho.

O fenômeno da terceirização surgiu quase que simultaneamente a Consolidação das Leis do Trabalho, visto que seu aparecimento foi na Segunda Guerra Mundial, na Europa, com a produção de armamento bélico, enquanto a CLT, no Brasil, no Governo Vargas, em 1943. Contudo, a terceirização é fruto da necessidade mercadológica, de um movimento extremamente capitalista, incentivado pelo consumismo, com a produção em massa de bens, com a finalidade de especificação para que as empresas tornassem mais competitivas e, logo, lucrativas.

No Brasil, apareceu com o decreto 200/67, no artigo 10,§7, cuja finalidade era impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, logo, vê-se que a terceirização, inclusive legal, tem a finalidade de baratear a produção, evitando gastos e contratações diretas de trabalhadores.

Foi de suma importância a intervenção do Tribunal Superior do Trabalho (inicialmente com a súmula 256, que evoluiu para a 331), na evolução do fenômeno da terceirização, contendo sua proliferação desmensurada na economia nacional. Contudo, mesmo “regulamentada”, a terceirização é o flagelo, a maior ameaça, ao Direito do Trabalho Brasileiro, pois, como mostram os dados, a supressão de direitos, mortes de trabalhadores, subcontratação, condições repugnantes de trabalho, não deixam de acontecer. Isso é resultado da legislação lacunosa e frágil, como a súmula 331, que frenou a terceirização em partes, porém, gerou mais dúvida quando das hipóteses de licitude quando definiu um dos critérios de licitude a contratação da atividade-meio, ora, o dispositivo dá o entendimento de que qualquer empresa poderá terceirizar serviços, (sub) contratar mão de obra para atende-lhe as mais diversas necessidades, desde que seja “transitória”. Além disso, obriga o trabalhador a procurar o poder judiciário para terem satisfação de seus créditos, afinal, como dispõe o texto normativo, haverá a responsabilidade subsidiária “desde que participado na relação processual e conste também no título executivo”, ou seja, o obreiro deve provocar a jurisdição, que é inerte, para receber as remunerações que mantém a sua subsistência.

A súmula 331 é um instrumento frágil que normatiza a relação de trabalho de aproximadamente 12,7 milhões de trabalhadores no Brasil, diante disso, os maiores interessados no assunto, empresários, interpolam os projetos de lei que visam (obvio), regulamentar a terceirização no território nacional. Dentre tais projetos, destaca a PL 4.302/98, proposta pelo poder executivo ainda no governo de Fernando Henrique Cardoso, cujo objetivo é alterar a lei do trabalho temporário, em especial, amplia o tempo de duração (de 180 dias improrrogáveis, para 180 prorrogáveis por mais 90 ou mediante convenção ou acordo coletivo), além de alterar substancialmente a sua caracterização do que atualmente é para satisfazer “acréscimo extraordinário de serviço” e “transitório”, para “acréscimo, previsível ou imprevisível de serviço”, ou seja, a mera presunção de necessidade seria motivo justo para terceirização e, como previsto pela súmula 331, o serviço temporário é a excepcionalidade quanto a terceirização da atividade-fim da empresa tomadora; além disso, o que comprova o caráter empregador do projeto de lei é a repetição dos já previstos direitos dos trabalhadores temporários, que suprimem a multa sob o FGTS de 40% com a dispensa arbitrária e o aviso prévio. Ainda no texto do projeto de lei, querem alterar o dispositivo que suprimindo a obrigatoriedade de contratação de empregados qualificados na atividade que será exercida. Indecorosa. Segundo estudos e pesquisas dos juristas, estudiosos, centrais sindicais – como a CUT – apontam que o número de mortes no trabalho e acidentes decorrentes deste são dos empregados terceirizados que, mesmo com a obrigatoriedade de conhecimento na área a ser desenvolvida, são postos em condições precárias de trabalho para exercerem as funções de maior periculosidade.

Outro projeto de lei, indecoroso, de autoria de Sandro Mabel, empresário do setor de alimentação, é a PL 4.330/2004 que prevê em seu texto a terceirização irrestrita, em qualquer que seja a atividade da empresa, e ilimitada, pois prevê que terceirizadas terceirizem atividades não inerentes a sua dinâmica nuclear, ou seja, a quarteirização em diante. Além disso, prevê que não haverá, em qualquer hipótese, o vínculo de emprego dos empregados da prestadora com a tomadora do serviço, ora, é a estapafúrdia mitigação da pessoalidade, onerosidade, subordinação e habitualidade das relações de emprego prevista na CLT. Não é atoa que 19 dos 26 ministros que compõem o Tribunal Superior do Trabalho condenam a PL 4.330.

Todos esses projetos de leis se pautam no argumento de que tais mudanças vão flexibilizar os modelos de produção no Brasil, ou seja, é sob argumento capitalistas que querem aprovação das leis. Ainda que tragam benefícios obreiros em seus textos (como a responsabilidade solidaria caso inadimplidos os direitos trabalhistas), suas fundamentações e razões de procedência são a maior produção de bens, flexibilização da dinâmica produtiva que gera a supressão de Direitos trabalhista, menos contratações, as contratações informais, os denominados “bicos”, além da criação de manobras empresariais para aferir lucro, como por exemplo, a criação de empresas sazonais que contratem funcionários temporários para “empresta-los” à tomadoras de serviço que não queiram contratar diretamente funcionários.

O destino da Justiça do Trabalho está nas mãos do STF que declarou repercussão geral no processo denunciado que versa sobre a terceirização no setor de celulose e papel, julgado, o caso virará referência para demais casos no Brasil e dará andamento aos projetos de lei já em trâmite.

REFERÊNCIA

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