Resumo
Este artigo tem como objetivo pontuar algumas alterações legislativas que surgiram no Brasil, Portugal e África do Sul após a ratificação das Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas não privativas de Liberdade pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU). A escolha desses países se deu pela importância que tiveram na história do Brasil, principalmente na época da colonização. A análise a ser feita não abrangerá as possíveis influencias que possam ter decorrido desse período, mas sim apresentar uma sucinta comparação do sistema de aplicação de pena desses três países e também demonstrar a importância da comunidade internacional no incentivo a medidas protetivas relacionadas à aplicação das penas.
Introdução
É comum nos dias de hoje os países compartilharem das mesmas ideias e ações sobre situações semelhantes, mas às vezes olhar para essa macro perspectiva pode ser uma tarefa de difícil percepção. Ainda assim, quando percebidas, motivam ações conjuntas de vários países em prol de uma solução que seja viável e adequada para todos, resultando em uma forma de cooperação entre os países. Essa Cooperação pode fortalecer as relações internacionais.
A palavra cooperar está presente no primeiro artigo da Carta da Organização das Nações Unidas (ONU). Ela foi empregada nesta carta com o objetivo de fomentar a união entre os países para alcançar o respeito aos direitos humanos e o respeito às liberdades fundamentais de todos. Entretanto, formular diretrizes que observem a soberania de todos os países pode ser uma tarefa difícil de ser alcançada, ainda que promova soluções para um problema que afete a maioria em uma escala quase que global.
Nos dias de hoje, o sistema carcerário de vários países está falido, não alcança os objetivos que propõem, a criminalidade aumenta e cada vez mais a violência continua a prosperar. Alem disso, predominava no mundo a ideia de que a solução para a criminalidade seria a aplicação da pena privativa de liberdade e, quanto maior fosse a capacidade para enclausurar delinquentes melhor seria a penitenciaria. Mas, com o passar tempo, constatou-se que essa não seria a solução mais viável para reduzir a criminalidade. Assim, novas soluções surgiram em alguns países no mundo, como foi no Brasil, Portugal e África do Sul.
Diante dessa realidade, este trabalho visa demonstrar as formas de solução sobre a aplicação da pena privativa de liberdade implementadas no Brasil, Portugal e África do Sul, e como a comunidade internacional, principalmente a ONU, atuou nessas mudanças. Dentre as resoluções propostas pela ONU neste sentido, o presente trabalho analisará As Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas não privativas de Liberdade e a sua possível contribuição para as alterações posteriores nos ordenamentos jurídicos do Brasil, Portugal e África do Sul.
- Regras Mínimas e suas diretrizes
As Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas não Privativas de Liberdade, denominadas também como Regras de Tóquio, é uma resolução que foi ratificada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU) em 1990. Essa resolução apresenta diretrizes fundamentais para solucionar a crise do sistema penitenciaria existente na grande maioria dos países, dentre eles o Brasil, considerado pelo Ministério da Justiça o detentor da quarta maior população carcerária do mundo.
Essa resolução sobre aplicação de medidas alternativas a pena privativa de liberdade não tem força de lei, é definida pela doutrina de Direito Internacional Público como uma recomendação, considerada uma espécie de Resolução não obrigatória que tem a função de indicar o posicionamento da ONU sobre o sistema penitenciário dos países em geral. E por conta disso, não tem força cogente, no sentido de existir sanções caso ocorra o seu descumprimento, tanto que desde o período de sua ratificação os índices de encarceramento de vários países no mundo continuaram a aumentar.
As recomendações das Regras de Tóquio apresentam uma abordagem diferente do que até então era incentivado como a solução para a diminuição da criminalidade, sendo estas soluções propostas apenas em um sentido quantitativo com o objetivo de cada vez mais construir sistemas de privação de liberdade que contivessem a demanda da criminalidade. E a propostas das Regras de Tóquio poderia ser considerada qualitativa, pois elas objetivam que o sistema de punição seja efetivo nos resultados que devem ser alcançados e não um mero espaço de contenção de delinquentes.
Sob a perspectiva das Regras de Tóquio a pena deve apresentar três finalidades relacionadas aos pontos que são atingidos por um crime, ou seja, a pena deve retribuir a vitima, prevenir a sociedade e responsabilizar o delinquente, e isso está disposto na Regra 1.4:
“1.4. Os Estados membros esforçam-se por aplicar as presentes Regras de modo a realizarem um justo equilíbrio entre os direitos dos delinquentes, os direitos das vítimas e as preocupações da sociedade relativas à segurança pública e à prevenção do crime.”
Esse equilíbrio entre esses três elementos é fundamental para a eficácia das medidas alternativas a pena de privativa de liberdade. No entanto, o que se tornou recorrente nas medidas tomadas pelas instituições responsáveis pela aplicação da pena demonstram um desequilíbrio entre esses três elementos, sendo que a maior preocupação esta voltado para as necessidade da sociedade, que é representada pelo Estado, e em segundo lugar estão os anseios das vitimas e por ultimo os direitos dos delinquentes. Essa disposição contribuiu para o que hoje é considerado comum entre vários países, a super lotação das penitenciarias, pois aquele que seria o responsável por provocar todo esse sistema, que deveria retribuir a vitima e que não deveria cometer o mesmo erro, é considerado aquele que menos deve ser respeitado.
Diante do desrespeito aos direitos do delinquente, as Regras Mínimas ressaltam que deve ser um dos objetivos a ser alcançado pelas medidas alternativas o respeito desses direitos, e que devem ser respeitados também pelas penas privativas de liberdade quando for necessária a sua aplicação. Além disso, essa Resolução dispõem em sua Regra 1.2. que:
“1.2. As presentes Regras visam encorajar a colectividade a participar mais no processo da justiça penal e, muito especialmente, no tratamento dos delinquentes, assim como desenvolver nestes últimos o sentido da sua responsabilidade para com a sociedade.”
Ou seja, é importante e deve ser a função da punição, e não somente das medidas alternativas a pena de prisão, desenvolver a responsabilidade para com a sociedade, e essa responsabilidade não é apresentada como a responsabilidade do Direito Penal, sendo esta um conceito limitado apenas a uma consequência de um ato praticado que se encontra tipificado no Código Penal, e que também é ilícito e culpável. Mas a responsabilidade que faz referencia as Regras de Tóquio esta relacionada aos efeitos que a aplicação da pena deveria ter sobre o individuo, ou seja, sobre um aspecto subjetivo do qual o Direito Penal não é capaz de valorar ou compreender juridicamente.
“A responsabilidade é o conceito - chave da aplicação das penas alternativas pois envolvem simultaneamente punição e inserção num processo de convivência social condizente com o padrão civilizatório democraticamente adotado.” (OLIVEIRA, 2002, p. 42).
A aplicação da pena não causa consequência apenas na sociedade, mas também dentro da consciência de quem praticou o delito, e essa consciência o direito penal não consegue alcançar apenas com a aplicação da lei. Mas então de que forma essa consciência poderia ser analisada na aplicação de uma pena para torná-la eficaz? Um dos fatores que devem ser alterados com aplicação da pena esta relacionada aos valores, sejam estes individuais ou coletivos. Quando alguém comete um crime, sem duvida nem uma cometeu algo ilícito, e que é assim considerado porque atingiu valores e bens jurídicos essenciais para a sociedade e também para cada individuo na sociedade.
A ciência que analisa como esses valores são internalizados pelo individuo é a psicologia. É por meio dela que talvez a responsabilidade que as Regras de Tóquio visa desenvolver seja alcançada, pois o respeito dos valores considerados sociais e que são tutelado pelo Direito Penal dependem da sua internalização no individuo como um valor individual ainda que sua motivação esteja voltada para a conservação das relações sociais.
Dessa forma, a internalização dos valores sociais tutelado pelo Direito Penal depende da compreensão por parte daquele que cometeu uma infração penal e que por isso ofendeu valores e danificou bens jurídicos. E o processo de internalização não deveria ocorrer por meio da imposição e nem por agressões ou desrespeito, e sim por meio da conscientização da importância desses valores. Isso contribuiria para redução daquele que cometeu um desvio, e asseguraria que ele não volte cometer outro desvio.
- Modelos de penas alternativas à pena de prisão no Brasil, Portugal e África do Sul.
A pena de prisão surgiu para substituir uma das praticas mais comuns na Idade Média, a pena de morte. Contudo, essa substituição foi apenas operacional, manteve-se a essência da punição que existia na pena de morte, que era aplicada com a intenção de reafirma o poder do soberano, de intimidação social e principalmente de retribuição do mal causado. Diante disso, a pena de prisão absorveu essas funções e apresentou outras consequências que antes não existiam, como por exemplo, a lotação das penitenciarias e a volta do delinquente à convivência social.
Alem das funções citadas anteriormente, a pena privativa de liberdade incluiu outros objetivos à aplicação da punição no delinquente, como a inserção da função preventiva, da redução e reinserção social. Entretanto, sua lógica funcional é essencialmente de exclusão e isso afeta as outras funções: preventiva e reeducativa, pois ainda que termine o tempo judicial de cumprimento da pena de prisão, o delinquente sofrerá os efeitos posteriores a condenação como a marginalização pela sociedade (teoria do etiquetamento). Tal situação contribui para a ineficácia de todos os investimentos direcionados para a reeducação.
Essa ineficácia da pena privativa de liberdade motiva a inserção de novos mecanismos para que haja a alteração do sistema de punição atual, assim como aconteceu na Idade Média. No entanto, pensar em penas alternativas às penas de prisão causa, de certa forma, desconforto aos ouvidos de grande parte da sociedade e de parcela da comunidade jurídica que insiste e um comportamento criminalizante como uma tentativa desesperada de conter o crescente aumento da criminalidade.
“A prisão é velha como a memória do homem e, mesmo com o seu caráter aflitivo, continua a ser a panacéia penal a que se recorre em todo o mundo.”(OLIVEIRA, 2002, p. 6)
- Portugal
Como foi dito anteriormente, o direito tem um papel importante na sociedade, evidente que é por meio dele que se manifestam formas de controle social com o objetivo de manter a harmonia na sociedade. Se alguém comete um delito, desestabiliza essa harmonia social protegida pelo direito, e uma das funções da pena é restabelecer essa ordem social abalada. Para tanto, os valores sociais precisam ser incentivados e reconstruídos naquele que cometeu um desvio na sociedade, por isso a responsabilidade que as Regras Mínimas visam alcançar no delinquente se trata na verdade na busca de um sentimento de respeito e estima pela ordem social, para que assim esse indivíduo não reincida no crime.
De um modo geral, o que as Regra de Tóquio visam alcançar é uma redução da incidência da pena de prisão e ressocialização do delinquente para evitar a reincidência. Esses objetivos seriam alcançados por meio de uma reforma do sistema penitenciário, sendo aplicadas medidas alternativas e diminuindo a aplicação da pena privativa de liberdade, hoje considerada a ultima ratio do sistema penal em vários países.
Em Portugal essa consciência foi inserida no Código Penal três anos após a ratificação da ONU sobre as Regras de Tóquio. E trouxe significativas mudanças quanto à aplicação de medidas alternativas a pena de prisão com base nas diretrizes internacionais quanto ao tema. Dentre as varias inovações do código é interessante ressaltar duas delas. A primeira é a aplicação da pena determinada pelo grau de culpa do agente, necessidade de reparação do dano e de prevenção geral. A segunda esta relacionada à primeira no sentido de que, quando faltar algum dos requisitos o juiz poderá não proferir a sentença, adiando para outro momento com intuito de dar a chance ao delinquente caso ele venham alcançar todos os requisitos expostos anteriormente.
Decreto-lei n° 48/95 de 15 de Março
Art. 74 Dispensa da pena
1Quando o crime for punível com pena de prisão não superior a 6 meses, ou só com multa não superior a 120 dias, pode o tribunal declarar o réu culpado mas não aplicar qualquer pena se:
i)A ilicitude do facto e a culpa do agente forem diminutas;
ii)O dano tiver sido reparado; e
iii)À dispensa de pena se não opuserem razões de prevenção.
2Se o juiz tiver razões para crer que a reparação do dano esta em vias de se verificar, pode adiar a sentença para reapreciação do caso dentro de um ano, em dia que logo marcará.
Essas medidas inovadoras do Código Penal de Portugal diminuem a incidência do etiquetamento de quem é punido pelo Estado, diminuindo também o preconceito por parte da sociedade com relação a quem cumpriu pena em uma prisão, o que aumenta a probabilidade de reinserção do delinquente e diminui a probabilidade de marginalização.
Essa marginalização que comumente ocorre nos países com alto índice de criminalidade e de encarceramento, demonstra a insatisfação da sociedade com o próprio sistema penitenciário, e diante da sua ineficácia a sociedade sente a necessidade de punir de uma maneira que juridicamente não é proibida, ou seja, excluir aquele que cometeu o crime e que, na visão do senso comum, não se arrependeu. Essa situação é considerada uma das causas do aumento da criminalidade, não só em Portugal, mas também em outros países.
Diante dessa possibilidade, o sistema penal de Portugal considerou a possibilidade de reinserir sem punir. Em Portugal é possível que os efeitos da pena (reeducar, reinserir e prevenir) sejam mantidos ainda que a sua aplicação não seja imputada, seja através da pena de prisão ou mesmo de medidas alternativas.
Quanto mais tempo uma pessoa fica presa cumprindo a sua pena, mais medo a sociedade vai ter quando ela alcançar a sua liberdade. Isso demonstra que as consequências da aplicação da pena ultrapassam as barras da cela de uma penitencia e podem acompanhar a vida de uma pessoa que cometeu um crime, mesmo que tenha cumprido a sua pena. Esses efeitos da pena de prisão são difíceis de serem apagados, e se são assim, a aplicação da pena dever surgir quando for necessário, como única forma de solução.
- África do Sul
Na África do Sul a influencia das Regras de Tóquio foram visivelmente percebidas, pois a democracia africana surgiu no mesmo período que as Regras Mínimas, sendo aceitas de imediato pelo governo que consequentemente aboliu o confinamento solitário, punições corporais para os prisioneiros e também a pena de morte. Estas punições foram abolidas por estarem em desacordo com as recomendações das Regras Mínimas e de outros compromissos internacionais aos quais o país aderiu. Esse tipo de comportamento reforça a importância e relevância das recomendações das Regras de Tóquio, ainda que não possuam um caráter obrigatório.
Alem dessas alterações iniciais, o Instituto das Nações Unidas Africanas para Prevenção do Crime e Tratamento do Delinquente (Unafri) incentiva os países africanos a adotarem praticas alternativas a pena de prisão como por exemplo arquivar o processo antes do julgamento com o intuito de evitar uma condenação desnecessária. Ademais, outra medida que é incentivada pela Unafri e que já é adotada pelo Direito Penal africano é a caução, que funciona como uma espécie de fiança para crimes cuja motivação for política.
Entretanto, a África do Sul é considerada um dos países com a maior população carcerária do mundo, sua colocação esta em décimo primeiro no ranking. Mas este país começou a enquadrar suas atitudes às normas internacionais durante o final do século XX, principalmente relacionadas a proteção dos direitos humanos. Ainda há uma longa lista de metas a serem alcançadas. São mudança de paradigmas que devem ser implementadas de acordo com o avanço da sociedade e das políticas adotadas pelo país.
“As penas alternativas representam não só melhoria incremental no sistema de penas bem como uma mudança paradigmática no sistema punitivo.” (TJDFT, 2001, p. 41).
- Brasil
No Brasil, estão em vigor onze tipos de penas alternativas de prisão cuja maioria surgiu com a lei 9.714/98, oito anos após o surgimento das Regras de Tóquio. As penas alternativas no Brasil são aplicadas aos crimes que se enquadram no artigo 44 do código penal brasileiro, e ele prevê que somente aos crimes praticados sem violência ou grava ameaça e que suas penas não excedam a quatro anos é que serão aplicadas as penas alternativas a pena de prisão. Os crimes que se enquadram nos requisitos previstos no artigo 44 não são muitos, a maior parte ainda é punida com a pena privativa de liberdade.
Decreto lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
Em 2013, o Grupo de Trabalho sobre Detenção Arbitrária publicou um relatório sobre a realidade do sistema penitenciário brasileiro, e neste relatório uma de suas conclusões foi que, “como resultado da detenção excessiva, instalações de detenção estavam geralmente superlotadas. Em alguns casos, o número de detidos excedeu a capacidade em 100%. Além disso, um número estimado de 192 mil mandados ainda têm de ser executados.” (Working Group on Arbitrary Detention, 2013). Apesar da elaboração de penas alternativas a pena de prisão, a maioria dos delinquente cumpre pena privativa de liberdade, e isso é uma das razões para o sistema penitenciário brasileiro ser considerado o quarto maior do mundo.
As Regras de Tóquio dispõem na Regra 1.5:
“1.5. Nos seus sistemas jurídicos respectivos, os Estados membros esforçam-se por introduzir medidas não privativas de liberdade para proporcionar outras opções a fim de reduzir o recurso às penas de prisão e racionalizar as políticas de justiça penal, tendo em consideração o respeito dos direitos humanos, as exigências da justiça social e as necessidades de reinserção dos delinquentes.”
A pena privativa de liberdade é adotada pela maioria dos países do mundo e nestes países é considerada a pena mais grave que o Estado pode aplicar para um delinquente, por conta disso deveria ser adotada como ultimo recurso, somente se não for suficiente outro tipo de punição.
Conclusão
A forma como é aplicada a pena de prisão já não satisfaz mais a sociedade, pelo contrario decepciona e frusta, pois é evidente que existe um investimento financeiro para que existam penitenciarias suficientes para suportar a demanda daqueles que comentem crimes e são punidos por isso. Esse investimento é empregado pela própria sociedade e gerido por seus respectivos governos.
Essa situação por si só já deveria ser suficiente para justificar a alteração da pena de prisão por outras penas alternativas, pois é um gasto que poderia ser investido em saúde, educação, trabalho e varias outras necessidades de igual importância. Além disso, a penitenciaria é vista como uma “escola para delinquentes”, aquele que entra e que supostamente deveria ser reeducado para não cometer o mesmo erro, acaba aprendendo melhores maneiras de cometer o mesmo delito e é inserido, não na sociedade como deveria ser, mas em organizações criminosas que tomam para si a função que deveria ser do Estado, elas dão o suporte que necessita aquele que entra na prisão, quais sejam a segurança, o sustento para a família e a possibilidade de alcançar uma “função” dentro da própria organização, seja para pagar o débito do suporte dado a ele, ou por livre escolha de permanecer cometendo mais crimes.
Diante dessas situações as penas alternativas têm um papel importante e que seria considerada uma das soluções para esses problemas que a pena privativa de liberdade apresenta. Se o que se espera daquele que é punido, que no mínimo não volte a cometer o mesmo erro e se para isso é necessário uma reeducação, não basta que essa reeducação seja apenas instrutiva, pois ele deve reproduzir tudo aquilo que aprendeu na sociedade, então, porque não, durante a punição, o apenado aplicar aquilo que aprendeu em prol das vitimas e da sociedade. Isso poderia contribuir para o senso de responsabilidade que as Regras de Tóquio visa alcançar no criminoso, e a reconstrução de valores sociais.
Alem de reeducar, espera-se que o dano causado seja reparado por aquele que causou. No entanto, essa reparação não deve ser apenas a tentativa de restituição do bem danificado quando possível, mas poderia ser uma troca social entre o criminoso e a sociedade para que aquele possa construir a autonomia sobre a sua vida e que a sociedade seja beneficiada com serviços ou contribuições financeiras, e assim ambos os polos pontuados pelas Regras Mínimas seriam beneficiados.
Dessa forma, a reinserção social seria alcançada, pois o delinquente, ao terminar o tempo de cumprimento da pena, já estaria inserido na sociedade e também em uma forma de subsistência para que possa continuar sua vida sem sentir a necessidade de utilizar outros meios, como o crime, para seu próprio sustento ou de sua família, ou seja diminui a probabilidade de que ocorra a reincidência.
“Aos problemas preexistentes à experiencia carcerária, outros tantos vão se aglomerando, fazendo com que o condenado pouco a pouco vá se embrutecendo, se pervertendo, se insensibilizando. O seu sentimento está dominado pela ideia fixa de que as autoridades não se preocupam com ele. O condenado se julga um marginalizado social. Por não ter meio de exigir um tratamento adequado, o preso se sente inseguro e envolvido pela subcultura da marginalização. A síndrome carcerária, a desanimação, a revolta, os motins e tentativas de fugas são decorrentes da impossibilidade de se tornarem exequíveis as condenações às penas privativas de liberdade e às medidas de segurança detentivas, sob a égide da legalidade e da humanidade. O preso tem consciência de que se sua condição social fosse outra, certamente não estaria na prisão como normalmente não estão os mais prósperos.” (OLIVEIRA, 2002, p. 92)
Quando se pensa em penas alternativas a pena de prisão, se transmite uma sensação de impunidade, pois seriam consideradas mais brandas que a pena de prisão. Mas a necessidade de quem foi vitima é que seja retribuída e a necessidade da sociedade é a de aquele que cometeu um crime não volte a cometê-lo novamente. A necessidade de que a pena seja cruel e danosa para aquele que a cumpre demonstra apenas a absorção das funções da pena de morte pela pena de prisão, mas na verdade não é o que realmente se busca de uma punição. Isso não significa dizer que a vitima não tem a razão em desejar que o autor do crime seja punido e que sinta a mesma dor que ela sofreu ou se possível pior, mas o direito não pode absorver interesses particulares e usar deles como parâmetros para criar leis, e sim, deve usar como parâmetro o bem comum.