CONSIDERAÇÕES FINAIS
A pretensão deste texto era demonstrar a importância da instrumentalidade do processo para o direito brasileiro, com as ressalvas devidas, e demonstrar que o Novo Código de Processo Civil foi influenciado pela obra do professor Dinamarco - seja acatando as ideias, seja acatando as críticas.
O primeiro passo para se alcançar tal objetivo foi dado no capítulo 1. Ali foram apresentadas as premissas e as conclusões da obra, sem quais seriam impossível compreender as críticas e perceber a influência no novo CPC.
Na essência, a ideia da instrumentalidade do processo começa pela publicização do processo e o centro do estudo na jurisdição. O autor rememora a evolução da ciência do processo: desde o sincretismo, passando pela autonomia do processo e chegando à instrumentalidade.
Como bem constatou o professor Dinamarco, a vinculação dos conceitos processuais aos conceitos de direito privado permaneceram existentes em todas as fases da evolução. Vale dizer, mesmo com o processo sendo autônomo ao direito material e estabelecendo-se certo consenso quanto à relação processual ser de direito público, o processo ainda era estudado sob a ótica do direito privado.
Como exemplo dessa situação, a obra indica que mesmo depois da autonomia, processualista baseavam seus estudos essencialmente no conceito de ação e suas condições. Vale dizer, no modo de agir do particular. Uma preocupação evidentemente privatista. No Brasil, a crítica foi ainda mais pontual, pois nosso sistema adota com elemento central o conceito de lide, que nasce do direito obrigacional; nada mais privatista para o autor.
Essa incongruência causa tensão interna ao sistema. Mas também se tem fatores externos ao processo. Efetivamente, no período pós-guerra, o direito passou a ser pressionado para que certos valores fossem levados em conta. Acompanhando todo o ordenamento jurídico, o processo precisou se abrir junto. Aí é que Dinamarco indica a publicização do processo, para que o exercício da jurisdição pudesse dar vazão às pressões da sociedade.
A jurisdição, nessa perspectiva, ganha importância para ser o centro do estudo do processo. Segundo Dinamarco, "a preponderância metodológica da jurisdição, ao contrário do que se passa com a preferência pela ação ou pelo processo, corresponde à preconizada visão publicista do sistema, como instrumento do Estado, que ele usa para o cumprimento de objetivos seus."94
Assim, o Estado canaliza os desejos da sociedade, faz da jurisdição instrumento para exercício de poder com o objetivo de saciar tais desejos. Daí a relação entre jurisdição e poder: jurisdição é, na obra, instrumento que permite que o Estado exerça uma porção de seu poder uno.
Ao centrar o processo na jurisdição, e determinar a jurisdição como instrumento de poder, Dinamarco passa a argumentar que a jurisdição possui mais dois escopos além do jurídico, o social e o jurídico. Para ele, se a jurisdição é expressão do poder uno do Estado, ela deve perseguir os desejos sociais e políticos de desse Estado.
Assim, a coisa julgada, por exemplo, e todo o sistema de preclusões contribui para a pacificação social. Ou seja, a imutabilidade das decisões atende também ao escopo social, dando estabilidade para que a sociedade estabeleça suas relações que tenha repercussão jurídica.
Na mesma medida, o escopo político pode ser percebido, segundo o autor, na evolução da jurisprudência de nossos tribunais ao aumentar as possibilidades de cabimento de mandado de segurança e habeas corpus. Vale dizer, os valores políticos podem alterar o conteúdo do texto da norma.
O escopo jurídico, por fim, é o mais óbvio e se dedica ao desenvolvimento da técnica. O professor Dinamarco aponta que por ser o escopo mais óbvio, ele acaba sendo percebido como o único e isso causa graves distorções da aplicação direito (para o autor, é impensável o exercício da jurisdição sem que os escopos sociais e políticos sejam considerados). Em outras palavras, a análise pura e simples do escopo jurídico pode levar a decisões havidas como injusta segundo a ótica d'A instrumentalidade.
A instrumentalidade, nessa perspectiva pode ser percebida em dois aspectos: negativo e positivo. O negativo se dá com a compreensão que o processo não possui valor em si, a não ser como instrumento do direito material, racionalizando o aprimoramento da técnica para evitar exageros formais.
O positivo se estabelece com medidas proativas da jurisdição. A preocupação com a legitimidade para estar em juízo, o modo-de-ser do processo, os critérios de julgamento e a efetivação das decisões constituem essa percepção positiva da instrumentalidade.
A boa intenção e influência que causou no ordenamento jurídico brasileiro não significam que a instrumentalidade do processo não possui incoerências. O capítulo 1 se dedicou a duas delas. A primeira demonstrou que sempre que o magistrado ir além dos limites da lei, sob o pretexto de dar ouvidos aos escopos social e político, ele estará entrando em contradições com tais escopos.
É que, politicamente, nosso ordenamento se estrutura como um Estado Democrático de Direito, em que a lei posta de forma democrática deve prevalecer. Essa foi a escolha da sociedade. Quanto, contudo, um magistrado vai além do que a lei permite, ele está tomando uma decisão individual contrariando aqui que democraticamente se estabeleceu. Vale dizer, o escopo político é violado, por essa decisão não é democrática, e o escopo social é violado, porque não se respeitou a opção da sociedade em se organizar a partir da democracia.
A segunda contradição é jurídica. Dinamarco entende que a instrumentalidade abre o processo aos valores. Mas quais valores? A obra não enfrenta a necessidade de se respeitar a normatividade da Constituição, e confunde direitos fundamentais com liberdade para atuação dos magistrados. E isso significa dizer que o magistrado instrumentalista que aplica valores (e não leis) está sempre contrariam a Constituição, seja por falta de fundamentação, seja por não compreender a normatividade do texto constitucional.
Todos esses elementos desaguaram no novo código de processo civil. Como objeto de análises, foram escolhidos três exemplos. Primeiro, tratou-se do incentivo que o nosso código da autocomposição, inclusive obrigado à criação de estrutura própria para tanto. Nesse ponto, percepção que o que Dinamarco escreveu na década de oitenta influenciou o legislador trinta anos depois.
Depois, tratou-se de simplificações processuais, citando-se a transformação dos embargos infringentes em técnica de julgamento e o fim do processo cautelar. Mais uma vez, há tanto de instrumentalidade nessas alterações.
Por fim, verificou-se que o artigo 499 do código (atualmente transformado na Lei Ordinária 13105/2015 em 16 de março de 2015) limita as possibilidades de fundamentação dos magistrados, de modo que a utilização dos escopos social e político serão mitigados, privilegiando-se a lei - o que é certo, enquanto estivermos em um Estado Democrático de Direito. Aqui, claramente, os ensinamentos d'A instrumentalidade foram aperfeiçoados.
Tudo considerado, o sistema processual brasileiro não seria o mesmo sem a instrumentalidade do processo. A influência é tal grande que, quase três décadas depois, a obra do professor Dinamarco influencia a produção de normas processuais e proporciona debates acadêmicos pertinentes.
REFERÊNCIAS
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ANEXO – Principais alterações do Novo Código de Processo Civil - Projeto de Lei n. 8.046/2010, atualmente transformado na Lei Ordinária 13105/2015 em 16 de março de 2015.
Resumo das alterações, segundo Oliveira 95 (2015, p. 1):
Código de Processo Civil de 1973 |
Novo Código de Processo Civil |
Comentários |
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Art. 25. Não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação. |
Não existe artigo em paralelo a este no Código de Processo Cívil de 1973. |
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Art. 94. A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu. § 1º Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer deles. § 2º Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele será demandado onde for encontrado ou no foro do domicílio do autor. § 3º Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no foro do domicílio do autor. Se este também residir fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro. § 4º Havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor. |
Art. 46. A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bens móveis será proposta, em regra, no foro de domicílio do réu. § 1º Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer deles. § 2º Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele poderá ser demandado onde for encontrado ou no foro de domicílio do autor. § 3º Quando o réu não tiver domicílio ou residência no Brasil, a ação será proposta no foro de domicílio do autor, e, se este também residir fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro. § 4º Havendo 2 (dois) ou mais réus com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor. § 5º A execução fiscal será proposta no foro de domicílio do réu, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado. |
O texto se manteve idêntico, apenas foi acrescentado o parágrafo 5° no Novo código de Processo Civil, sendo expresso no caso de execução fiscal o foro de domicílio será o do réu, onde ele resida ou ainda onde quer que ele esteja. |
Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova. |
Art. 47. Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de situação da coisa. § 1º O autor pode optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de eleição se o litígio não recair sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova. § 2º A ação possessória imobiliária será proposta no foro de situação da coisa, cujo juízo tem competência absoluta. |
Foi acrescentado o parágrafo 2º no Novo Código de Processo Civil, ressaltando nos casos de ação possessória, além do foro ser da situação da coisa, a necessidade da competência absoluta. |
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Art. 96. O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro. Parágrafo único. É, porém, competente o foro: I - da situação dos bens, se o autor da herança não possuía domicílio certo; II - do lugar em que ocorreu o óbito se o autor da herança não tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes. |
Art. 48. O foro de domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade, a impugnação ou anulação de partilha extrajudicial e para todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro. Parágrafo único. Se o autor da herança não possuía domicílio certo, é competente: I - o foro de situação dos bens imóveis; II - havendo bens imóveis em foros diferentes, qualquer destes; III - não havendo bens imóveis, o foro do local de qualquer dos bens do espólio. |
A inovação trazida pelo Novo Código de Processo Civil está presente em seu inciso II do artigo 48, no qual admite havendo bens em foros diferentes, poderá ser proposta a ação em qualquer um deles. |
Art. 97. As ações em que o ausente for réu correm no foro de seu último domicílio, que é também o competente para a arrecadação, o inventário, a partilha e o cumprimento de disposições testamentárias. |
Art. 49. A ação em que o ausente for réu será proposta no foro de seu último domicílio, também competente para a arrecadação, o inventário, a partilha e o cumprimento de disposições testamentárias. |
Nenhuma modificação processual, apenas uma breve alteração no texto, o que não muda seu entendimento. |
Art. 98. A ação em que o incapaz for réu se processará no foro do domicílio de seu representante. |
Art. 50. A ação em que o incapaz for réu será proposta no foro de domicílio de seu representante ou assistente. |
inovação foi a apresentação no texto da figura do assistente, o absolutamente incapaz (menor de 16 anos) é representado enquanto os relativamente capazes ( maiores de 16 e menores de 18) são assistidos. |
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Art. 99. O foro da Capital do Estado ou do Território é competente: I - para as causas em que a União for autora, ré ou interveniente; II - para as causas em que o Território for autor, réu ou interveniente. Parágrafo único. Correndo o processo perante outro juiz, serão os autos remetidos ao juiz competente da Capital do Estado ou Território, tanto que neles intervenha uma das entidades mencionadas neste artigo. Excetuam-se: I - o processo de insolvência; II - os casos previstos em lei. Art. 100. É competente o foro: I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento; (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 26.12.1977) II - do domicílio ou da residência do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos; III - do domicílio do devedor, para a ação de anulação de títulos extraviados ou destruídos; IV - do lugar: a) onde está a sede, para a ação em que for ré a pessoa jurídica; b) onde se acha a agência ou sucursal, quanto às obrigações que ela contraiu; c) onde exerce a sua atividade principal, para a ação em que for ré a sociedade, que carece de personalidade jurídica; d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se Ihe exigir o cumprimento; V - do lugar do ato ou fato: a) para a ação de reparação do dano; b) para a ação em que for réu o administrador ou gestor de negócios alheios. Parágrafo único. Nas ações de reparação do dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos, será competente o foro do domicílio do autor ou do local do fato. |
Art. 51. É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autora a União. Parágrafo único. Se a União for a demandada, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou no Distrito Federal. [...] Art. 52. É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autor Estado ou o Distrito Federal. Parágrafo único. Se Estado ou o Distrito Federal for o demandado, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou na capital do respectivo ente federado. [...] Art. 53. É competente o foro: I - para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável: a) de domicílio do guardião de filho incapaz; b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz; c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal; II - de domicílio ou residência do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos; III - do lugar: a) onde está a sede, para a ação em que for ré pessoa jurídica; b) onde se acha agência ou sucursal, quanto às obrigações que a pessoa jurídica contraiu; c) onde exerce suas atividades, para a ação em que for ré sociedade ou associação sem personalidade jurídica; d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se lhe exigir o cumprimento; e) de residência do idoso, para a causa que verse sobre direito previsto no respectivo estatuto; f) da sede da serventia notarial ou de registro, para a ação de reparação de dano por ato praticado em razão do ofício; IV - do lugar do ato ou fato para a ação: a) de reparação de dano; b) em que for réu administrador ou gestor de negócios alheios; V - de domicílio do autor ou do local do fato, para a ação de reparação de dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos, inclusive aeronaves. |
Os artigos 51 ao 53, estão previstos no Código de Processo Civil de 1973 nos artigos 99 e 100. O artigo 52 não possui artigo correspondente no CPC/73. |
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Art. 181. Podem as partes, de comum acordo, reduzir ou prorrogar o prazo dilatório; a convenção, porém, só tem eficácia se, requerida antes do vencimento do prazo, se fundar em motivo legítimo. § 1º O juiz fixará o dia do vencimento do prazo da prorrogação. § 2º As custas acrescidas ficarão a cargo da parte em favor de quem foi concedida a prorrogação. |
Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. |
O Código de 1973 admitia apenas a convenção para dilação de prazos. No Novo Código de Processo Civil, é permitido as partes em comum acordo, estabelecerem ajustes que julguem mais adequados a sua causa, convencionando sobre seus poderes, ônus, faculdades e deveres processuais. Deste modo, a liberdade de contratar se estende processualmente, sendo possível as partes convencionarem até mesmo questões processuais. Contudo, o parágrafo único estabelece os limites e a intervenção do Juiz, caso exista abuso ou prejuízo claro a uma das partes nessa convenção. |
Art. 894. Se o objeto da prestação for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor, será este citado para exercer o direito dentro de 5 (cinco) dias, se outro prazo não constar de lei ou do contrato, ou para aceitar que o devedor o faça, devendo o juiz, ao despachar a petição inicial, fixar lugar, dia e hora em que se fará a entrega, sob pena de depósito. |
Art. 543. Se o objeto da prestação for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor, será este citado para exercer o direito dentro de 5 (cinco) dias, se outro prazo não constar de lei ou do contrato, ou para aceitar que o devedor a faça, devendo o juiz, ao despachar a petição inicial, fixar lugar, dia e hora em que se fará a entrega, sob pena de depósito. |
Neste artigo, é clara a liberdade das partes para estabelecer o prazo, tendo como padrão 5 dias, entretanto, caso as partes já acordaram um prazo diverso, este se manterá. |
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Art. 571. Nas obrigações alternativas, quando a escolha couber ao devedor, este será citado para exercer a opção e realizar a prestação dentro em 10 (dez) dias, se outro prazo não Ihe foi determinado em lei, no contrato, ou na sentença. § 1 º Devolver-se-á ao credor a opção, se o devedor não a exercitou no prazo marcado. § 2º Se a escolha couber ao credor, este a indicará na petição inicial da execução. |
Art. 800. Nas obrigações alternativas, quando a escolha couber ao devedor, esse será citado para exercer a opção e realizar a prestação dentro de 10 (dez) dias, se outro prazo não lhe foi determinado em lei ou em contrato. § 1º Devolver-se-á ao credor a opção, se o devedor não a exercer no prazo determinado. § 2º A escolha será indicada na petição inicial da execução quando couber ao credor exercê-la. |
Novamente neste artigo, é expresso o cumprimento do prazo padrão, ou o prazo estabelecido em contrato. |