O presente artigo almeja apresentar fundamentos técnicos, doutrinários e jurisprudenciais sobre a ocorrência fática do benefício de auxílio-reclusão, seus beneficiários diretos e indiretos. Apresenta a figura dos dependentes dos segurados da Previdência Social. Expõe a série de requisitos previstos em lei para obtenção do mesmo. Além disso, concentra-se na grande celeuma e polêmica que emerge das chamadas “redes sociais”, que disseminam uma incontável série de inverdades ou análises preconceituosas sobre o referido benefício previdenciário. Busca-se, também, esclarecer, de forma específica, a real diferenciação entre “trabalhador preso” e “preso trabalhador”. Por fim, analisamos recentes projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional que buscam modificação legislativa sobre o benefício em estudo. O conceito constitucional de “seguridade social” encontra-se disposto na Constituição Federal, no artigo 194, caput, como sendo “conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”. Trata-se, portanto, de um sistema de proteção social que abrange os três programas sociais de maior relevância para a população: a previdência social, a assistência social e a saúde.
Na visão do ilustre Sérgio Pinto Martins (2008, pg. 19), temos:
“Direito da Seguridade Social é o conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos contra contingências que os impeçam de prover suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias, integrado por ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, visando assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência social e à assistência social.”
Quanto à saúde, encontramos referência expressa no texto constitucional delineados entre os arts. 196. e 200 a qual é exposta como direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas públicas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Nas palavras de Nilson Martins Lopes Júnior (2009, pg. 49):
“ Dizemos que não existe contribuição direta vez que, tratando-se de prestação de serviço público, certamente sua manutenção se dá com recursos públicos, para os quais existe a arrecadação especialmente de impostos que, no final das contas, são pagos pelos próprios usuários do sistema”.
A assistência social, também, é uma espécie de seguridade social, que possui natureza não contributiva, ao contrário da previdência social. Partindo dessa premissa básica, temos que, por ordem constitucional, a esfera abrangida pela assistência possui características próprias quanto ao seu custeio por parte do Estado. Esse benefício será prestado àquelas pessoas que não possuem condições mínimas para sua própria manutenção.
Em outras palavras, a assistência social, diferentemente da saúde, não é universal, uma vez que somente ampara aquelas pessoas consideradas hipossuficientes, conforme alude o art. 203. da CF/1988. Desta feita, o requisito para a concessão do beneficio é a necessidade do assistido, pois aqueles que possuem proventos suficientes para sua manutenção não têm direito ao recebimento do mesmo.
Sua previsão encontra-se expressa na Lei nº 8.742/93, vejamos sua definição:
“Art. 1º: A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas”
Dessa forma, a assistencial social veio suprir o desamparo às pessoas em necessidades, da quais a previdência social não resguardou algum direito, ou seja, os indivíduos que estão fora do raio protetivo da previdência, haja vista a ausência de contribuição prévia.
Por fim, temos a previdência social. Sua previsão constitucional encontra-se na Seção III do Capítulo II do Título VIII da Constituição Federal, nos arts. 201. e 202. O texto constitucional é claro ao apresentar, de início, o caráter contributivo da previdência para atender aos chamados “riscos sociais” de seus segurados e dependentes. Tais riscos são eventos inerentes à vida em sociedade e à própria natureza humana.
Sobre o tema, vejamos as palavras do professor Nilson Martins ( 2009, pg. 29):
“ Assim como no sistema de seguro privado, em que podemos contratar uma forma de proteção para determinado bem da vida, firmando um contrato de seguro saúde ou de seguro do patrimônio, a seguridade social também necessita estabelecer qual o bem será por ela protegido, quais eventos estarão cobertos pela proteção social, assim como qual a forma de proteção, reposição ou compensação.”
Na mesma esteira de raciocínio, leciona Cesarino Júnior (1970, pg. 259):
“ Há na vida humana acontecimentos independentes da vontade do homem, aleatórios, chamados riscos. Estes podem ser biológicos, isto é relativos a modificações do estado de saúde e da consequente capacidade para o trabalho, ou da supressão da vida, ou econômicos-sociais, isto é, os eventos impedientes da aquisição pelo hipossuficiente de meios para sua subsistência, decorrentes da atual organização econômica da sociedade.”
A própria Constituição, em seu art. 201, relaciona tais eventos como: doença, invalidez, morte, idade avançada, proteção à maternidade, especialmente à gestante, desemprego involuntário, família e reclusão.
Assim, o auxílio-reclusão representa um benefício previdenciário social, destinado a garantir a subsistência digna dos dependentes do segurado de baixa renda, recolhido à prisão, impossibilitado de prover o atendimento das necessidades básicas e essenciais de sua família. Esse benefício tem por objetivo conceder proteção aos dependentes pelo fato de ficarem desprotegidos com a reclusão do segurado. Visa atender ao risco social da perda da fonte de renda familiar, em razão da prisão do segurado e tem por destinatários os dependentes do recluso.
2. AUXÍLIO-RECLUSÃO
2.1. EVOLUÇÃO NORMATIVA
O auxílio-reclusão apareceu, pela primeira vez, no ordenamento previdenciário brasileiro, no artigo 63 do Decreto número 22.872, de 29 de junho de 1933, que estabeleceu o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos:
Art. 63. O associado que não tendo família houver sido demitido do serviço da empresa, por falta grave, ou condenado por sentença definitiva que resulte perda do emprego, e preencher todas as condições exigidas neste decreto para a aposentadoria, poderá requerê-la, mas esta só lhe será concedida com metade das vantagens pecuniárias a que teria direito se não houvesse incorrido em penalidade.
Parágrafo Único. Caso o associado esteja cumprindo pena de prisão, e tiver família sob sua exclusiva dependência econômica, a importância da aposentadoria a que se refere este artigo será paga ao representante legal de sua família, enquanto perdurar a situação de encarcerado.
Posteriormente, o Decreto número 54, de 12 de setembro de 1934, tratou sobre referida prestação em seu artigo 67:
Art. 67. Caso o associado esteja preso, por motivo de processo ou cumprimento de pena, e tenha beneficiário sob sua exclusiva dependência econômica, achando-se seus vencimentos suspensos, será concedida aos seus beneficiários, enquanto perdurar essa situação, pensão correspondente à metade da aposentadoria por invalidez a que teria direito, na ocasião da prisão.
Com o advento da Lei Orgânica da Previdência Social, de 26 de junho de 1960, de número 3.807, surgiram inovações em relação ao benefício, sendo também a primeira vez que a expressão “auxílio-reclusão” foi utilizada no texto legislativo para regulamentar a referida prestação. Dispõe o artigo 43 da citada Lei:
Art. 43. Aos beneficiários do segurado, detento ou recluso, que não perceba qualquer espécie de remuneração da empresa, e que houver realizado no mínimo 12 (doze) contribuições mensais, a previdência social prestará auxílio-reclusão na forma dos arts. 37, 38, 39 e 40, desta lei.
§ 1.º O processo de auxílio-reclusão será instruído com certidão do despacho da prisão preventiva ou sentença condenatória.
§ 2.º O pagamento da pensão será mantido enquanto durar a reclusão ou detenção do segurado o que será comprovado por meio de atestados trimestrais firmados por autoridade competente.
Mesmo o auxílio-reclusão estando previsto no ordenamento jurídico brasileiro desde 1933, referido benefício foi constitucionalmente recepcionado somente na Carta Magna de 1988, em seu artigo 201, alterado pela Emenda Constitucional número 20, de 15 de dezembro de 1998, que determina:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: [...]
IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda.
Necessário citar que referida Emenda Constitucional instituiu a Baixa Renda, limitando, assim, o recebimento do auxílio-reclusão. Como disposição infraconstitucional, o auxílio-reclusão está previsto no artigo 80 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991:
Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.
Parágrafo único. O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário.
O Decreto número 3.048, de 06 de maio de 1999, traz em seu texto disposições que regulamentam a prestação do auxílio-reclusão:
Art. 5º A previdência social será organizada sob a forma de regime geral,de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá a: [...]
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; e [...].
Art.11. É segurado facultativo o maior de dezesseis anos de idade que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, na forma do art. 199, desde que não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da previdência social.
§ 1º Podem filiar-se facultativamente, entre outros: [...]
IX - o presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;[...].
Art. 13. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I – sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício; [...]
IV – até doze meses após o livramento, o segurado detido ou recluso; [...].
Art. 25. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, expressas em benefícios e serviços: [...]
II – quanto ao dependente: [...]
b) auxílio-reclusão; [...].
Art. 30. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
I – Pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente de qualquer natureza; [...].
Art. 39. A renda mensal do benefício de prestação continuada será calculada aplicando-se sobre o salário-de-benefício os seguintes percentuais: [...]
§ 3.º O valor mensal da pensão por morte ou do auxílio-reclusão será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no §8º, do art. 32.
2.2. CARACTERÍSTICAS DO BENEFÍCIO
Diante de todo o arcabouço normativo acima descrito, temos que o auxílio-reclusão, é espécie de benefício previdenciário destinado a socorrer a família do segurado a qual se vê desamparada pela ausência de seu provedor, no caso, pelo risco social da reclusão.
De início temos que, assim como todos os demais benefícios da Previdência Social, a concessão do auxílio-reclusão exige a comprovação da qualidade de segurado do indivíduo que vier a ser recolhido à prisão.
É de bom alvitre esclarecer que a lei previdenciária não distingue sobre os motivos da prisão do segurado. Nesse sentido, a lição de Simone Barbisan Fortes e Leonardo Paulsen:
“(...) Pode, assim, a título exemplificativo, o encarceramento decorrer de prisão em flagrante, prisão provisória, prisão decorrente de sentença de pronúncia, prisão decorrente de sentença penal transitada em julgado, prisão decorrente de dívida alimentar, etc. (...)” (2005, pg. 146)
Equipara-se à condição de recolhido à prisão, a situação do maior de 16 (dezesseis) e menor de 18 (dezoito) anos de idade que se encontre internado em estabelecimento educacional ou congênere, sob custódia do Juizado da Infância e da Juventude.
A ressalva legal está no regime carcerário a qual o segurado está submetido. Nesse contexto, para que os dependentes do segurado recolhido à prisão façam jus a tal direito, é necessário que o segurado, recolhido à prisão provisória ou definitiva, esteja cumprindo pena privativa de liberdade, em regime fechado ou semi-aberto e que não esteja recebendo remuneração da empresa.
Considera-se pena privativa de liberdade, para fins de reconhecimento do direito ao benefício de auxílio-reclusão, aquela cumprida em regime fechado ou semi-aberto. De acordo com a Lei de Execuções Penais, temos que Regime fechado é aquele sujeito à execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média. Por sua vez, Regime semi-aberto é aquele sujeito à execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.
O benefício será pago mensalmente aos dependentes do segurado de baixa renda, desde que o recluso não receba salário ou ajuda da empresa em que trabalhava, ou esteja em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço, e cujo salário-de-contribuição seja igual ou inferior ao valor referencial máximo. Assim, cabe à lei definir o que seja trabalhador de baixa renda.
Muito se discutiu, nos meios acadêmicos e nos tribunais, sobre a real aferição da baixa renda e, principalmente sobre os verdadeiros destinatários da norma, ou seja, os beneficiários diretos do benefício, que são os dependentes do segurado.
A celeuma doutrinária e jurisprudencial surgida sobre a disposição legal do pressuposto da “baixa renda” ser a do segurado ou aos verdadeiros destinatários da proteção previdenciária, quais sejam, os dependentes do mesmo, foi levada ao Supremo Tribunal Federal que, em sede de Repercussão Geral, definiu que a renda considerada deve ser a do segurado e não dos dependentes. Vejamos:
“(...) I – Segundo decorre do art. 201, IV, da Constituição, a renda do segurado preso é que deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes. II – Tal compreensão se extrai da redação dada ao referido dispositivo pela EC 20/98, que restringiu o universo daqueles alcançados pelo auxílio-reclusão, a qual adotou o critério da seletividade para apurar a efetiva necessidade dos beneficiários. III – Diante disso, o art. 116. do Decreto 3.048/99 não padece do vício da inconstitucionalidade. IV – Recurso extraordinário conhecido e provido.”
(RE 587365/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe – 084 08.05.2009)
O artigo 2º da Lei 10.666/2003 ressalta que:
“O exercício de atividade remunerada do segurado recluso em cumprimento de pena em regime fechado ou semiaberto que contribuir na condição de contribuinte individual ou facultativo não acarreta a perda do direito ao recebimento do auxílio-reclusão para seus dependentes.”
2.3. CARÊNCIA, SUSPENSÃO E CESSÃO DO BENEFÍCIO
Quanto aos pressupostos de carência temos que, conforme dispõe o inciso I do art. 26. da Lei 8.213/91, a concessão do auxílio-reclusão independe de carência. Já em relação ao período de graça, que consiste no tempo em que o segurado mantém essa qualidade independentemente de contribuição, a mesma lei garante que após o seu livramento, o segurado, que estava detido ou recluso, mantém a sua qualidade de segurado pelo prazo de 12 (doze) meses.
Os ditos segurados especiais também tem direito ao recebimento do supracitado benefício, uma vez que são equiparados em direitos e deveres com os demais segurados da previdência. Para tanto devem comprovar a qualidade de segurado (no caso, o efetivo exercício de atividade rural, pesca artesanal, etc.) no momento do recolhimento à prisão. Tal posicionamento é pacífico em nossa jurisprudência. Vejamos:
PREVIDENCIÁRIO – AUXÍLIO-RECLUSÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO – APELO DA PARTE AUTORA IMPROVIDO. – Conforme dispõe o art. 80. da Lei 8.213/91, o auxílio-reclusão será devido aos dependentes do segurado recolhido à prisão. – Não ficou comprovado nos autos que o filho da autora, recluso em estabelecimento penal, exercia, antes, a atividade de trabalhador rural. – Inexiste início de prova documental e os depoimentos testemunhais foram genéricos e contraditórios. – Apelação a que se nega provimento.
(TRF 3ª R. – AC. 341983. – PROC. 96030801038. – 7ª T. Rel. Desª Federal Eva Regina – DJU 31.08.2006)
As condições de cessação e suspensão do pagamento do referido benefício encontram-se previstas nos arts. 343. e 344 da Instrução Normativa 45 do INSS/PRES de 2010. Vejamos:
Art. 343. O auxílio-reclusão cessa:
I - com a extinção da última cota individual;
II - se o segurado, ainda que privado de sua liberdade ou recluso, passar a receber aposentadoria;
III - pelo óbito do segurado ou beneficiário;
IV - na data da soltura;
V - pela ocorrência de uma das causas previstas no inciso III do art. 26, no caso de filho ou equiparado ou irmão, de ambos os sexos;
VI - em se tratando de dependente inválido, pela cessação da invalidez, verificada em exame médico pericial a cargo do INSS; e
VII - pela adoção, para o filho adotado que receba auxílio-reclusão dos pais biológicos, exceto quando o cônjuge ou o companheiro(a) adota o filho do outro.
Art. 344. Os pagamentos do auxílio-reclusão serão suspensos:
I - no caso de fuga;
II - se o segurado, ainda que privado de liberdade, passar a receber auxílio-doença;
III - se o dependente deixar de apresentar atestado trimestral, firmado pela autoridade competente, para prova de que o segurado permanece recolhido à prisão; e
IV - quando o segurado deixar a prisão por livramento condicional, por cumprimento da pena em regime aberto ou por prisão albergue.
§ 1º Nas hipóteses dos incisos I e IV do caput, havendo recaptura ou retorno ao regime fechado ou semi-aberto, o benefício será restabelecido a contar da data do evento, desde que mantida a qualidade de segurado.
§ 2º Se houver exercício de atividade dentro do período de fuga, livramento condicional, cumprimento de pena em regime aberto ou prisão albergue, este será considerado para verificação de manutenção da qualidade de segurado.
Assim, temos que, para que os dependentes tenham direito ao auxílio-reclusão, é necessário que o segurado instituidor tenha sido recolhido à prisão, não receba remuneração da empresa, não esteja em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço e que seu último salário-de-contribuição seja igual ou inferior ao valor estipulado por lei para enquadra-lo como “baixa renda”.
Feitas essas considerações conceituais, temos que, de início, a enorme maioria dos presos brasileiros não possuem condições legais de serem instituidores desse benefício, haja vista não serem enquadrados como segurados da previdência social e, além disso, nem todo preso segurado tem direito ao auxílio-reclusão, visto que para ter direito a esse benefício será necessário preencher os requisitos legais acima nominados. Reside justamente nesse ponto, ou seja, a efetiva abrangência do referido benefício, grande parte da polêmica e contradição que emergiram, de forma mais clara, com o advento das redes sociais, conforme vermos a seguir.