RESUMO: A desconsideração da personalidade jurídica é um meio de satisfazer a execução. Este instituto teve previsão legal primeiramente no Código de Defesa do Consumidor (CDC) e posteriormente foi adotada pela legislação civil, ambiental e tributária. Esta evolução se deu na seara do direito material, por sua vez, no âmbito processual não havia legislação sobre o tema. Desta forma, a jurisprudência e a doutrina se responsabilizaram por esta parte. Esta realidade ocorreu até a criação do Novo Código de Processo Civil, que em seus artigos 133 a 137, inseriu o procedimento do Incidente da Desconsideração da Personalidade Jurídica em seu texto. Essas novas regras não vão somente normatizar o processo, mas irão refletir no aspecto material. Um exemplo é o contraditório e a ampla defesa na matéria de conhecimento de ofício pelo juiz. A grande questão é a sua aplicabilidade ao processo trabalhista. É notório o uso do incidente por esta área do direito, que vem adotando a teoria menor prevista no CDC com certa frequência. É necessário o estudo destas regras de procedimento, juntamente com a base principiológica que ensejou a redação deste Novo Código para a análise de sua utilização no processo laboral. Visto que, a subsidiariedade entre as duas normas só é autorizada pelo artigo 769, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) se houver compatibilidade. Naquilo que for de encontro às regras trabalhistas, não poderá ser aplicado ao processo laboral.
Palavras-chave: Novo Código de Processo Civil, Desconsideração da Personalidade Jurídica, Justiça do Trabalho, Aplicabilidade.
ABISTRACT: Disregard of legal personality is a means of satisfying the execution. This institute had first legal provision in the Consumer Protection Code (CDC) and was later adopted by the civil, environmental and tax legislation. This evolution took place in the camp of the right material, in turn, in the procedural context there was no legislation on the subject. Thus, jurisprudence and doctrine were responsible for this part. This situation occurred to the creation of the new Civil Procedure Code, which in its articles 133-137, entered the Disregard of Incident procedure of the Legal Personality in your text. These new rules will not only standardize the process, but will reflect on the material aspect. An example is the contradictory and full defense in the field of craft knowledge by the judge. The big question is its applicability to the labor process. It is well known the use of the incident for this area of law, which has adopted the least theory provided the CDC with certain frequency. It is necessary to study these rules of procedure, together with the principled basis that gave rise to the drafting of this new Code for the analysis of their use in the labor process. Whereas, the subsidiarity between the two standards is only permitted under Article 769 of the Consolidation of Labor Laws (CLT) if there is compatibility. What is against labor rules, it can not be applied to the labor process
KEYWORDS: New Civil Procedure Code , Disregard of Legal Personality , the Labor Court , Applicability.
SUMÁRIO: Introdução. 1 Do Momento do Pedido da Desconsideração da Personalidade Jurídica. 2 Da Declaração de Ofício da Desconsideração da Personalidade Jurídica. 3 Da Oitiva da Parte Contrária. 4 Dos Meios de Defesa. 5 Dos Efeitos da Citação e do Incidente da Desconsideração da Personalidade Jurídica. 5.1 Dos Efeitos do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica. 6 Da Aplicação das Normas do NCPC ao Processo Trabalhista. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
A lei de direito processual do trabalho está vigente de 1943 até os dias atuais e desde a sua edição já era prevista a subsidiariedade às regras do CPC. Esta possibilidade tem fundamento no fato de que este último é mais completo e analítico, pois toda a base teórica e prática do direito processual nele está inserido.
Nenhum outro código ou legislação é tão completo quanto o procedimento comum, por este motivo, diferentes áreas do direito também o utilizam como fonte subsidiária para os casos de omissão legislativa. A CLT, por sua vez, é uma fusão do direito material e processual, adotando também esta subsidiariedade.
Não apenas a CLT aborda o aspecto processual de sua área, mas também a jurisprudência se encarregou de suprir a matéria, através de súmulas, orientações jurisprudenciais e precedentes normativos. Mesmo com estes subsídios, a legislação trabalhista não preenche todas as suas lacunas.
Destarte, o CPC - código que possui as bases teóricas aplicáveis a todas as demais áreas processuais - também é utilizado pelo processo do trabalho e sua autorização para tal feito é o artigo 769 da CLT. Este dispositivo traz o princípio da subsidiariedade em relação ao CPC quando houver omissão na lei processual e desde que a norma civil seja compatível com seus princípios.
É notório que, ao se analisar o processo do trabalho e o processo civil a conclusão será de que a quantidade e a periodicidade de atualizações do primeiro em relação ao segundo é bastante significativa. Desde a publicação do Decreto-Lei nº 5.452/43, a norma procedimental comum passou por duas grandes alterações, em 1973, atual CPC, e no ano de 2015, Novo CPC.
Este projeto irá tratar desta perspectiva, analisando as alterações, para que a pesquisa se consolide com o estudo da aplicabilidade destas novas normas aos princípios norteadores do processo trabalhista. Verificando, se a desconsideração da personalidade jurídica se adequa à realidade procedimental laboral.
Nesta linha de raciocínio, este projeto vai se limitar especificamente ao Capítulo IV pertencente ao Título III, do Novo CPC que fala do incidente da desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ).
Para isto, é imprescindível entender que a subsidiariedade não é um instituto que se pode utilizar sem limites, porque o procedimento comum e o trabalhista tem princípios diferenciados e por muito tempo o CPC se revelava um processo bastante moroso e burocrático. Estes dois aspectos vão de encontro às bases do processo obreiro, que visa uma prestação jurisdicional célere, simplificada e econômica.
Este projeto tem caráter descritivo, com base em pesquisa bibliográfica nos entendimentos sobre a aplicação subsidiária do direito processual civil ao direito processual trabalhista diante do Novo CPC no que diz respeito à desconsideração da personalidade jurídica. O método a ser utilizado é o qualitativo, por meio de pesquisa documental. Classificando os dados coletados onde os fatos não podem ser estudados fora do contexto social e são as contradições que instigam a resolução do “problema”, para se ter uma norma processual mais efetiva e atualizada.
1 DO MOMENTO DO PEDIDO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Admite-se em qualquer fase do processo de conhecimento, do cumprimento de sentença e da execução. Sendo o pedido efetuado na inicial a parte se utilizar de todos os meios de defesa, provas e recursos admitidos. Neste diapasão, Brandão e Mallet (2015, p. 489) comentam a extensão da aplicação da matéria, incluindo-a nas cautelares:
As inovações do NCPC que disciplinam o procedimento não impedirão que o juiz, em tutela cautelar (tutela de urgência), determine medidas em relação ao patrimônio do terceiro em face do tempo necessário para a apreciação das teses da desconsideração ou não da pessoa jurídica e dos efeitos dessa em relação aos gestores e sócios da sociedade.
Depreende-se do exposto que o incidente da desconsideração da personalidade jurídica cabe em qualquer fase do processo de conhecimento ou execução, seja de forma cognitiva, incidental ou até cautelar.
O Novo CPC trouxe no caput do artigo 133 a exigência do pedido ser feito pela parte ou pelo Ministério Público. Ao ler o dispositivo, tem-se a impressão de que apenas autor e réu, como partes, podem fomentar o requerimento, no entanto Bastos, Flexa e Macedo (2015, p. 128) esclarecem de forma diferente:
O conceito de parte na redação do art. 133 deve ser interpretado em sentido amplo, ou seja, não só as partes da demanda (autor e réu) podem instaurar o IDPJ, mas qualquer das partes do processo, como assistente, por exemplo.
Interpreta-se, então, que o autor, o réu, o Ministério Público e interessados no processo podem requerer a desconsideração da personalidade jurídica.
Neste sentido, o incidente da desconsideração pode ser suscitado na petição inicial como também durante o processo, de forma incidental. O processo pode se comportar de duas formas diferentes, suspendendo ou não seu curso. Quando o pedido está contido na inicial, o processo não será suspenso já que a matéria será tratada de maneira isonômica, com os demais pedidos. Já, a segunda forma trata do incidente quando é pedido após a petição inicial. Ocorrendo este fato, o processo será suspenso para que o juiz decida sobre esta questão e somente após, o processo retornará seu curso normalmente.
2 DA DECLARAÇÃO DE OFÍCIO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Importante inovação foi a omissão do Novo CPC sobre a decretação da desconsideração de ofício e Tartuce (2015, p. 77) conclui que “Assim, fica afastada, pelo menos a priori, a possibilidade de conhecimento de ofício, pelo juiz, da desconsideração da personalidade jurídica”. Esta é uma novidade que afetará o processo e as partes, pois a Justiça do Trabalho tem a constante prática de declarar a desconsideração de ofício. Sobre o tema Bastos, Flexa e Macedo (2015, p. 128) explicam:
[...] depreende-se da redação do art. 133 que o juiz não pode instaurar de ofício o IDPJ, dependendo de provocação, respeitando a regra da inércia prevista no art. 2º, do CPC/2015 e em consonância com a doutrina e jurisprudência dominante à época do CPC/1973.
Quando o Novo CPC se limita a autorizar a parte e o MP, e silencia sobre o método hoje muito usado: de ofício, fica a dúvida se trata de uma vedação ou omissão. O esclarecimento está na Exposição dos Motivos (2010, p. 4) que levaram à criação deste novo Código:
[...] muitas regras foram concebidas, dando concreção a princípios constitucionais, como, por exemplo, as que preveem um procedimento, com contraditório e produção de provas, prévio à decisão que desconsidera da pessoa jurídica, em sua versão tradicional, ou “às avessas”.
Está expressamente formulada a regra no sentido de que o fato de o juiz estar diante de matéria de ordem pública não dispensa a obediência ao princípio do contraditório.(grifa-se)
No âmbito procedimental, o requerido será citado para oferecer contestação se o incidente for suscitado na petição inicial. Todavia, se o incidente for pedido de forma incidental a parte será intimada para manifestação. Flexa (2015, p. 49) aplaude a matéria dizendo:
[...] a maior novidade é a concretização do dever de consulta, pelo qual o juiz não pode decidir com base em questão a respeito da qual as partes não tiveram a oportunidade de manifestar-se mesmo que matéria cognoscível de ofício.
É indiscutível que se trata de direito processual, contudo é relevante salientar que irá gerar reflexos no curso do direito material e no mundo dos fatos. A título de ilustração, imagine-se que uma empresa faça parte do polo passivo de uma lide e no decorrer do processo o juízo profere decisão declarando de ofício a desconsideração e tão logo a penhora de bens. Durante a vigência do CPC de 1973 este caso é absolutamente possível, porém este cenário vai mudar com o CPC de 2015. A partir de março de 2016 o sócio não será surpreendido por este tipo de decisão, pois ele será cientificado antes da constrição de seus bens. Leonardo Greco (2009, p. 539/541, apud TARTUCE, 2012, p. 673) defende que a simples defesa não soluciona o problema; este direito deve ser efetivado dentro do processo:
Para que seja substancialmente respeitado, não basta informar e permitir a reação, mas exigir que essa reação no caso concreto tenha real poder de influenciar o juiz na formação de seu convencimento.
A expressa previsão do contraditório nas regras da desconsideração é um grande avanço, mas só assim o será na realidade se o sócio for ouvido e sua defesa considerada, a fim de produzir efeito na decisão do magistrado.
3 DA OITIVA DA PARTE CONTRÁRIA
Como não havia nenhuma norma a respeito da oitiva da parte atingida pela desconsideração, era corriqueiro a decretação do instituto sem que a parte tivesse a oportunidade de se manifestar. O Novo CPC prevê, expressamente, no artigo 135, Capítulo IV, Do Incidente da Desconsideração da Personalidade Jurídica a oitiva do sócio ou sociedade:
Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.
Defendendo esta regra do CPC de 2015, Bastos, Flexa e Macedo (2015, p. 129) enfatiza sua aprovação:
Reconhece-se, aqui, grande vitória dos princípios da Ampla Defesa e do Contraditório eis que, na vigência do CPC/1973, a jurisprudência dominante não via necessidade de citação dos sócios para manifestarem-se sobre a desconsideração.
Para ratificar o entendimento do doutrinador o artigo 135 do Novo CPC vem reforçado pelo artigo 9º, Capítulo I, Das Normas Fundamentais do Processo Civil, do mesmo diploma quando descreve que haverá a manifestação da parte para toda e qualquer decisão proferida pelo juízo, independente da matéria: Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.
Este dispositivo revela uma grande informação para todos os tipos de procedimento que adotam o princípio da subsidiariedade em relação ao processo comum. O supracitado artigo 9º é de certa forma transcendente, porque mesmo que seja uma regra procedimental, influi diretamente em todo o direito material. Assim, as partes terão acesso às decisões interlocutórias, terminativas e às sentenças, com a possibilidade de se manifestar a tempo de influir no processo. Bastos, Flexa e Macedo (2015, p. 130) faz a importante ligação entre a oitiva da parte a respeito das mais diversas decisões e o contraditório:
Essa regra está em consonância com a moderna interpretação que deve ser dada do contraditório, segundo a qual esse princípio concentra um trinômio: (1) direito de ter ciência da existência da demanda; (2) direito de manifestar-se sobre a demanda; e (3) direito de influir na decisão judicial.
A oitiva do sócio ou da sociedade tornou-se obrigatória com o Novo CPC, no entanto, o presente posicionamento do STJ em relação ao tema é contrário conforme Resp. n. 1096604/DF, em que a tese defendida é a de que as vítimas da desconsideração só se defenderão posteriormente, sem citação prévia. Nota-se que o posicionamento atual diverge da nova lei processual e que ainda hão de haver muitos estudos para esta mudança de atuação do magistrado dentro do processo, principalmente na esfera trabalhista, que tem se revelado uma das justiças mais severas frente a desconsideração.Ou até mesmo admite-se defesa, mas restam normalmente indeferidos, diante de um posicionamento pré-constituído e imutável de que o trabalhador deve ter suas verbas salariais pagas independentemente dos argumentos da empresa e da forma.
No que diz respeito ao contraditório no âmbito da matéria conhecida de ofício pelo juiz. Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior (2012, p. 36):
A ele se submetem tanto as partes como o próprio juiz, que haverá de respeitá-lo mesmo naquelas que procede a exame e deliberação de ofício acerca de certas questões que envolvem matéria de ordem pública.
Para Humberto Theodoro Júnior (2012, p. 38) o contraditório é uma figura indispensável no processo: “[...] embora ineliminável do devido processo legal, não corresponde a uma situação que concretamente não possa ser dispensada ou renunciada pelo destinatário da garantia.”
Então, teoricamente, matéria de ofício deve ter contraditório para que se dê oportunidade à parte o direito de exercer seu direito de ampla defesa. E este é um direito disponível porque a parte pode escolher se quer se defender ou não.Há defensores da ideia de que a oitiva do réu pode prejudicar o objetivo central da desconsideração que é encontrar bens para saldar o crédito. Existe um meio processual para resolver este problema: o arresto. Trata-se de uma forma de apreender bens indeterminados para futura execução.
4 DOS MEIOS DE DEFESA
Havendo a desconsideração, o sócio se torna parte na ação executória e a defesa cabível são os embargos do devedor, não de terceiro, visto que o sócio se tornou parte da demanda. Muito se usava os embargos de terceiro como meio de defesa, pois o sócio não era réu no processo. Era ajuizada ação em face de sociedade empresária e o juiz decretava a desconsideração e os meios coercitivos da execução atingiam o sócio ou o ex-sócio. No caso do ex-sócio, este tinha como meio de defesa os embargos de terceiro. Atualmente, da decretação da desconsideração são admitidas as seguintes defesas: embargos à execução, embargos de terceiro, exceção de pré-executividade e impugnação. Diante destes meios de defesa Pinto (2003, p. 49) explica como vem ocorrendo hoje:
Todavia, o que vem ocorrendo na prática – e isso é inaceitável e lastimoso é que os juízes de uma maneira geral autorizam - pura e simplesmente – a penhora dos bens dos sócios [...] que deverá oferecer embargos de terceiro [...] visam apenas à exclusão dos bens do embargante do ato de constrição [...] O prejuízo é manifesto, porque tal sócio, não tendo sido parte no processo de conhecimento, não pode ofertar embargos do devedor, onde, no seu bojo, comportava uma discussão mais ampliada e aprofundada.
Deste modo, fica claro que hoje, o sócio, cujos bens foram penhorados, não é visto como parte, mas sim como terceiro. Esta situação lhe confere uma defesa restrita, pois os embargos de terceiro aceitam um número bastante reduzido de argumentos em vista dos embargos à execução.
Esclarecer a diferença entre parte e terceiro tem relevância para o sócio porque a partir deste entendimento, o meio de defesa adequado será desmistificado. Segundo entendimento de Bezerra Leite (2014, p. 509):
Os sócios das empresas executadas no processo do trabalho não são terceiros, pois podem ser responsabilizados (adoção da teoria da desconsideração da personalidade jurídica) quando a empresa executada não possuir bens para garantir a execução, razão pela qual dispõem dos embargos do devedor em caso de constrição judicial dos seus bens particulares.
Com o CPC de 2015 Tartuce (2015, p. 80) entende que a defesa adequada no incidente para ex-sócio são os embargos do executado e não de terceiro, pois é parte na execução. Esta posição é bastante plausível, diante do Capítulo IV do Novo CPC, que trouxe a citação daquele que será atingido pela desconsideração para que este seja ouvido. Assim, estará instaurado o contraditório e o sócio fará parte do processo.
A ordem processual está contida no parágrafo 4º do artigo 134 do Novo Código, é feito o pedido da desconsideração e após ocorre a citação para que seja apresentada defesa que se dará em 15 dias. Sabendo-se que o ato para trazer um pessoa física ou jurídica para fazer parte da lide é a citação, fica claro que aquele que vier a sofrer os efeitos da desconsideração será incluído como parte na demanda.
Diante do exposto e do artigo 134 da Lei nº 13.105/15 não se pode mais pensar que a defesa se reduz aos embargos, exceção de pré-executividade e impugnação. Isto porque o citado artigo é expresso quando diz que o incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, de cumprimento de sentença e de execução.
Hoje a desconsideração é muito usada na execução, pois somente após todo o trâmite do processo de cognição ter-se-á um título executivo contendo o nome da sociedade e a partir deste momento ocorrerão todos os atos expropriatórios. Assim, só na execução será descoberto se a sociedade tem bens suficientes ou não (segundo a teoria mais aplicada na Justiça do Trabalho). Por isso, as defesas utilizadas atualmente são aquelas admitidas na execução.
O Novo CPC trouxe uma inovação no tempo do pedido, podendo ser em todas as fases do processo. Neste momento, percebe-se que os meios de defesa não se resumem aos quatro anteriormente mencionados. Por exemplo, se o pedido da desconsideração se der na petição inicial do processo de conhecimento, o requerido vai formular uma contestação. Desta forma, dependendo da fase em que se encontra o processo, o meio de manifestação será diferente, obedecidos os meios e recursos existentes na Justiça do Trabalho.
Importante observar também que os prazos no Processo Comum foram uniformizados para 15 dias úteis, com exceção dos embargos de declaração que permanecem 5 dias. Assim, os prazos permanecem em 8 dias para os recursos típicos da CLT e respeitará os novos prazos para os institutos que eram do CPC, mas se utilizavam na Justiça do Trabalho.
Em se tratando de incidente, ou seja, pedido feito após a inicial e antes da sentença, o juízo julgará por meio de decisão interlocutória, cabendo agravo nos termos do artigo 1.015, IV, do Novo CPC: Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: [...] IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;
De acordo com o artigo 893, parágrafo 1º da CLT e súmula 214 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) as decisões interlocutórias são irrecorríveis de imediato, desta forma, resta saber como se formará a manifestação da parte. A hipótese de incidência do agravo de instrumento na Justiça do Trabalho e no CPC diferem. Enquanto no primeiro cabe para atacar decisões interlocutórias o segundo se admite para destrancar recurso não recebido no juízo a quo.
Tem-se aqui um conflito na aplicação subsidiária do CPC ao processo laboral. O uso do agravo de instrumento para as duas áreas tem fundamentos diferentes. Isto gera um impasse, pois na esfera laboral existe o princípio da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias, porém em contrapartida o contraditório é um dos princípios norteadores do Novo CPC que também é princípio do processo obreiro, não sendo assim, incompatível, nos termos do artigo 769 da CLT.
Até a presente data a doutrina se manifestou sobre este ponto controvertido e a jurisprudência só vai se deparar com este caso em 2016 para vislumbrar uma solução. No entanto, há um instrumento usado na Justiça do Trabalho que não se justifica pelos seus fundamentos originais, denominado mandado de segurança. Este meio tem cabimento diante de situações que não cabe nenhum recurso típico para o caso concreto. Isto surgiu diante da uma necessidade que o dia a dia processual impunha, sendo uma construção doutrinária, jurisprudencial e da prática reiterada do instituto.
Porém, a Justiça do Trabalho pode optar por continuar a não admitir recurso imediato de decisão interlocutória. Desta forma, a parte deve esperar para o primeiro recurso cabível de sentença terminativa e abordar as questões que entende ser matéria de reforma. Frisa-se que as duas opções apresentadas foram sugestões, já que na doutrina disponível sobre o incidente da desconsideração da personalidade jurídica este ponto ainda não foi abordado.
Quando o incidente se dá no Tribunal, caberá agravo interno e se o processo está em segunda instância, a decisão será proferida pelo Relator, interpõe-se, então, agravo interno nos termos do Regimento Interno de cada Tribunal.
5 DOS EFEITOS DA CITAÇÃO E DO INCIDENTE DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍODICA
O ato da citação não se limita a dar ciência a parte contrária sobre a existência de processo e defender-se. No caso da desconsideração, por se tratar de patrimônio, a citação é o marco para a configuração da fraude à execução. Esta, por sua vez nada mais é do que a alienação ou oneração de bens sem reserva de bens suficientes para a execução, nas palavras de Neves (2015, p. 410):
[...] o único requisito para que haja fraude à execução é ciência do devedor da existência de ação judicial em trâmite promovido contra ele, que tenha como objeto direto ou indireto a dívida, que será frustrada patrimonialmente em razão da alienação ou de oneração de bens de seu patrimônio.
Portanto, só haverá fraude à execução se a parte contrária for citada do incidente. A ciência faz o nexo entre a fraude à execução e a desconsideração quando diz que precisa haver a citação daquele que se pretende desconsiderar a personalidade jurídica e somente após este ato processual será considerada fraude, a alienação ou oneração de seus bens.
5.1 DOS EFEITOS DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Por sua vez, o artigo 137 do Capítulo IV do Novo CPC diz respeito aos reflexos da alienação e oneração de bens após a desconsideração da personalidade, que serão considerados fraude à execução. Estes atos não produzirão efeitos em face da parte que pediu a desconsideração e teve seu pedido provido. Esclarecendo a questão, Tartuce (2015, p. 81) “[...] a opção legislativa é resolver a questão no plano da eficácia, e não da validade, como constava da parte final do art. 50 do Código de Processo Civil e do art. 28, caput, do Código de Defesa do Consumidor”.
De nada adianta a existência do incidente, se a parte contrária é citada e pode se desfazer do patrimônio para que estes não sejam expropriados. Por este motivo a desconsideração será o marco temporal para modular os efeitos das tentativas da parte de esconder seus bens do processo. Todos os seus atos serão anulados e a situação patrimonial retorna ao seu “status quo ante”.
No que se refere à fraude à execução o Código de 1973 já previa este instituto, que nada mais é do que a alienação ou oneração de bens dentro da execução em curso. Esta matéria foi confirmada no CPC de 2015, no artigo 792 e 795, Capítulo V, Da Responsabilidade Patrimonial e constitui um dos efeitos sofridos pelo sócio devedor. O primeiro artigo pontua os casos que configuram a fraude:
Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução:
I - quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver;
II - quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828;
III - quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude;
IV - quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;
V - nos demais casos expressos em lei.
As novidades são os incisos II e III que incluiu a averbação de alienação, oneração e a hipoteca judiciária, os demais incisos já estavam no texto do CPC de 1973 e foram apenas mantidos. O parágrafo 1º do artigo 792 reforça a ideia dos efeitos dos atos do sócio, quando diz que a alienação, quando configurada fraude à execução não produz efeitos em relação ao exequente. Outro apontamento importante é o parágrafo 3º do artigo 792 do Novo CPC que declara ser a citação o marco da fraude à execução na desconsideração da personalidade jurídica.
Deste modo, todos os atos efetuados pela pessoa cuja personalidade se pretende desconsiderar desde o momento da citação não terão qualquer efeito em relação ao autor se for declarada a fraude.
6 DA APLICAÇÃO DAS NORMAS DO NCPC AO PROCESSO TRABALHISTA
O procedimento trabalhista não representa uma ramificação do processo civil, possui suas próprias regras e princípios, mas não se completa por si só. Sua limitação legislativa é suprida com as normas do processo comum. Destarte, é preciso compreender o que vem a ser o processo laboral para, então, dar início ao estudo da sua autonomia processual. Bezerra Leite (2014, p. 24) esclarece de forma resumida e objetiva, os principais pontos conceituais:
Ramo da ciência jurídica, constituído por um sistema de valores, princípios, regras e instituições próprias, que tem por objetivo promover a concretização dos direitos sociais fundamentais individuais, coletivos e difusos dos trabalhadores e a pacificação justa dos conflitos decorrentes direta e indiretamente das relações de emprego e do trabalho, bem como regular o funcionamento dos órgãos que compõem a Justiça do Trabalho.
Bezerra Leite (2014) assim definiu o que vem a ser o processo trabalhista e a partir deste conceito será tecido alguns apontamentos sobre a autonomia do processo trabalhista em relação ao processo comum. A CLT reflete este entendimento porque se destaca das demais normas, tem lei específica para regular sua matéria.
São três as teorias que explicam a autonomia do processo do trabalho em relação ao processo civil: monista, dualista e ecléticos. A teoria monista defende que não há autonomia no processo trabalhista, apenas simples desdobramento do CPC, ou seja, uma área sem métodos e princípios próprios. A teoria dualista garante que há autonomia e o direito laboral tem princípios e bases só seus. Por fim, a teoria eclética diz respeito a uma autonomia relativa na qual Bezerra Leite (2014, p. 22) leciona da seguinte forma:
[...]os ecléticos, que são na essência dualistas moderados, defendem a relativização da autonomia do direito processual do trabalho quando for possível o diálogo das fontes ou a heterointegração dos subsistemas dos processos civil e trabalhista, tendo como base fundamental as normas (princípios e regras) constitucionais.
Da mesma forma Costa (2009, p. 34) entende que não há uma autonomia completa:
Não há autonomia plena e absoluta nas ramificações da Ciência Jurídica. Qualquer ramo do Direito possui apenas autonomia relativa, [...] o Direito Processual do trabalho, onde, na sua aplicabilidade toma emprestado vários princípios do direito Processual Comum (arts. 769 e 889), sem que isso signifique, porém, ausência ou perda da autonomia.
A respeito da autonomia, Areosa (1999, p. 49) aborda como a autonomia pode influenciar a norma:
Entendem os doutrinadores que uma ciência é autônoma a partir do momento em que se destaca da sua área de origem. Este destaque se origina a partir do surgimento de princípios setoriais, que culminam com a necessidade de uma codificação própria.
Conclui-se então, que a autonomia é um instituto que confere liberdade a determinado ramo do direito, mas que admite o uso de outras áreas para suprir suas omissões e lacunas. Neste sentido, o instituto da integração é uma solução para a complementação das normas e estedescende da ideia de lacuna na lei, que ocorre quando o legislador não positiva todos os casos compreendidos no mundo dos fatos. Por isso o juiz pode se valer dos costumes, princípios gerais do direito, analogia, direito comparado e da equidade quando houver omissão legislativa, assim Bezerra Leite (2014, p. 29) explica:
A integração, pois, constitui uma autorização do sistema jurídico para que o intérprete possa valer-se de certas técnicas a fim de solucionar um caso concreto no caso de lacuna.
A CLT traz normas que autorizam o uso de leis diferentes para suprir suas lacunas. O artigo 8º trata do direito material e fala da aplicação subsidiária do direito comum ao direito obreiro, somente fazendo a ressalva de que nenhum interesse de classe ou particular pode prevalecer ao interesse público. Já o dispositivo que cuida do direito processual, conhecido como cláusula de contenção que autoriza o uso do CPC quando há lacuna é o artigo 769 da mesma consolidação, e também tem ressalva quanto a dois requisitos: deve haver omissão na norma laboral e não pode ter incompatibilidade de princípios entre os textos normativos. Estes dispositivos refletem a integração na norma trabalhista.
A integração só existe em virtude da lacuna legislativa, que vem a ser conceituada por Silva (2012, p. 379) é “falha, omissão, vazio”. Neste sentido, haverá lacuna legislativa quando uma norma não prevê determinada situação ou tema. Para Maria Helena Diniz as lacunas são classificadas de forma tríplice, havendo a: normativa, ontológica e axiológica. A normativa acontece quando falta norma regulamentadora. A ontológica ocorre se a lei não condiz com a realidade da época. Por fim, a axiológica, quando a aplicação do dispositivo vai gerar um resultado negativo ou injusto para as partes.
Diz-se que o artigo 769 da CLT apresenta duas lacunas para que haja a subsidiariedade no processo trabalhista: a ontológica e a axiológica. Dá-se enfoque a primeira que se justificada pela evolução da sociedade e como consequência o direito precisou se readequar às novas necessidades. O CPC e a CLT, com o passar do tempo, foram sendo atualizadas, porém é notório que o processo civil ultrapassou o trabalhista em muitas matérias.
Salienta-se que desde 1943 desde a vigência da CLT dois novos códigos já foram publicados, o de 1973 e de 2015, sem contar as leis intermitentes com igual finalidade de modernização da norma. Este, o último código representa esse grande avanço do CPC em relação à CLT.
O artigo 769 é conhecido como a “cláusula de contenção”, porque, sua função era de impedir que o procedimento comum fosse usado sem nenhuma dosimetria, pois poderia influenciar no bom andamento do processo, visto que as regras civis externavam princípios diferentes dos trabalhistas.
O artigo supracitado serviu por muito tempo apenas para proteger os principais fundamentos da norma laboral: celeridade, simplicidade e efetividade, no entanto, este paradigma, deve ser superado, como leciona Bezerra Leite (2014, p.33):
O processo civil, em virtude das recentes alterações legislativas, passou a consagrar, em muitas situações, a otimização do princípio da efetividade da prestação jurisdicional, de modo que devemos, sempre que isso ocorra, colmatar as lacunas ontológicas e axiológicas das regras constantes da CLT e estabelecer a heterointegração do sistema mediante o diálogo das fontes normativas com vistas à efetivação dos princípios constitucionais concernentes à jurisdição justa e tempestiva.
O autor comenta de forma bastante completa vários institutos que justificam o uso de outras normas para complementar o direito obreiro, destacando que as leis não se materializam sozinhas na prática, mas sim andam de mãos dadas com as demais normas que podem contribuir para o bom desenvolvimento do processo. A 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho que ocorreu em Brasília criou o Enunciado nº. 66 que traz o seguinte texto:
Aplicação subsidiária de normas do processo comum ao processo trabalhista. Omissão ontológica e axiológica. Admissibilidade. Diante do atual estágio de desenvolvimento do processo comum e da necessidade de se conferir aplicabilidade à garantia constitucional da duração razoável do processo, os artigos 769 e 889 da CLT comportam interpretação conforme a CF, permitindo a aplicação de normas processuais mais adequadas à efetivação do direito. Aplicação dos princípios da instrumentalidade, efetividade e não retrocesso social.
Este enunciado é de suma importância para a evolução do processo trabalhista, porque trata de maneira expressa a ampliação da interpretação do artigo 769 da CLT. Para a aplicação de outra norma é preciso além de analisar os princípios, também analisar o dispositivo a partir das formas de interpretação existente.
A partir deste entendimento é imprescindível a observância do diálogo das fontes que Claudia Lima Marques (2014, p.33) trouxe esta teoria para ser aplicada ao direito brasileiro que se mostrou bastante eficaz. Segundo seu conceito, a interpretação do direito deve ser feita de maneira conjunta, afastando qualquer tipo de isolamento. Uma norma não deve excluir outra, devem se completar, como explica a autora:
[...]a “solução” do denominado conflito de leis no tempo emerge como resultado de um diálogo (aplicação simultânea, coerente e coordenada) das mais heterogêneas fontes legislativas, iluminadas todas pela nova força da Constituição. Fontes plurais que não mais se excluem – ao contrário, mantém as suas diferenças e narram simultaneamente suas várias lógicas (dia - logos), cabendo ao aplicador da lei coordená-los (“escutando-as”), impondo soluções harmonizadas e funcionais no sistema, assegurando efeitos úteis a estas fontes, ordenadas segundo a compreensão importa pelo valor constitucional.
Apoiando esta teoria, Tartuce (2012, p. 15) comenta “A essência da teoria é de que as normas jurídicas não se excluem – supostamente porque pertencentes a ramos jurídicos distintos -, mas se completam”. Interpreta-se do texto que nenhuma norma é completa e diante do caso concreto há necessidade de se buscar soluções em diferentes legislações. O diálogo das fontes vem solucionar este impasse e Neves e Tartuce (2012, p. 16) explica a aplicabilidade da teoria na prática “Há um diálogo diante de influências recíprocas, com a possibilidade de aplicação concomitante das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, de forma complementar ou subsidiária”.
Não só os doutrinadores, mas também o CDC, de forma expressa, positivou a teoria em seu Capítulo III, Dos Direitos Básicos do Consumidor, artigo 7º:
Art: 7º. Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.
Isto quer dizer que as normas não devem se excluir ou contrapor, mas sim se complementarem. Para que isto ocorra, o princípio da subsidiariedade deve ser observado, pois será usado no processo de conhecimento e de execução, já que há autorização legislativa para isto nos artigos 769 e 889 da CLT. Quando a legislação obreira for omissa sobre determinado tema e não houver conflito entre os princípios processuais trabalhistas e o CPC, este será a base subsidiária à CLT. Apenas com a ressalva de que na execução, primeiramente será usado a Lei nº. 6830/80, Lei de Execução Fiscal, e após, o CPC será a fonte de aplicação.
Por fim, o princípio do devido processo legal é matéria de ordem pública, está contido nas normas da teoria geral do processo, como também na CF, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, artigo 5º, LIV, e ainda constitui tema de debate entre doutrinadores. Mauro Schiavi (2013, p. 89) explica a função do devido processo legal:
Pelo princípio do devido processo legal, ao cidadão deve ser concedido um conjunto prévio de regras na lei, a fim de que ele possa postular sua pretensão em juízo e o réu possa apresentar seu direito de defesa, valendo-se dos instrumentos processuais previstos em lei, não podendo ser surpreendido pela arbitrariedade do julgador.
Este princípio reforça a ideia de que a norma da desconsideração da personalidade jurídica do Novo CPC deve ser exercida no processo do trabalho já que este último não possui lei a respeito da matéria e que a parte tem o direito de participar de um processo previsível dentro da legislação para que possa exercer seus direitos.
CONCLUSÃO
A desconsideração da personalidade jurídica tinha previsão legal apenas no plano material, já no processual o legislador ficou silente. Com a publicação do Novo CPC, esta omissão ficou sanada. Como é sabido, a Justiça do Trabalho utiliza o instituto da desconsideração e as regras do procedimento comum quando seu texto é omisso. No entanto, o artigo 769 da CLT só autoriza a subsidiariedade se não houver conflitos entre os princípios de ambas as normas.
O novo diploma traz algumas novidades que refletem não campo processual e material, alguns institutos foram incluídos e outros alterados. A lei 13.105/15 vai abranger as três teorias da desconsideração: maior, menor e inversa, e a primeira observação se refere a quem pode suscitar o incidente. As hipóteses se reduziram à partes e ao MP. A omissão a respeito da declaração de ofício foi uma grande novidade e vai gerar efeitos no mundo jurídico, pois se trata de interesse da parte ou do Parquê a fazer o pedido, no silêncio destes, o magistrado não poderá aplicar a penalidade de ofício.
Outro aspecto importante foi o contraditório. O Novo Código prevê de forma expressa em mais de um dispositivo a obrigação deste instituto diante de qualquer decisão judicial. Significa dizer que a pessoa que se deseja atingir através da desconsideração não será surpreendida, pois será conferido o direito de manifestação. A relevância da matéria se realiza quando posto em prática o entendimento doutrinário e agora descrito na Exposição de Motivos do novo CPC, que defendem o contraditório como meio de influir na decisão do juiz.
Ademais, a citação da pessoa física ou jurídica também se concretizou na norma e representa um ato processual que vai gerar duplo efeito: direito ao contraditório e declaração de fraude à execução. Este último é o marco essencial para proteger o credor de eventual tentativa de esconder bens por parte do réu, pois eles serão considerados nulos e não tem eficácia em relação à parte autora.
Demais efeitos estão contidos nos meios defesa. O rol de institutos aplicáveis foi ampliado visto que a desconsideração pode ser pedida em qualquer fase do processo e tipo de decisão. Percebeu-se que o problema maior neste aspecto seriam as decisões interlocutórias porque a Justiça do Trabalho não tem recurso para elas de imediato, somente no próximo recurso de sentença terminativa cabível. Em vista da novidade da matéria e da falta de casos concretos para prever todos os reflexos que causará, foi sugerido com base no que já vem se admitindo na esfera trabalhista o uso de mandado de segurança ou permanecer como utilizando o primeiro recurso de matéria terminativa e incluir a matéria que se pretende recorrer.
A partir de todas estas situações é necessário verificar se as regras procedimentais da desconsideração serão aplicadas ao processo laboral. A partir do estudo realizado, concluiu-se que há compatibilidade entre as bases principiológicas entre as normas e que o Incidente da Desconsideração da Personalidade Jurídica previsto no Capítulo IV do Novo CPC e o procedimento deste poderá ser usado pela CLT. Esta conclusão se dá com base no princípio da subsidiariedade, da integração e diálogo das fontes que sustentam o entendimento de que as normas não são completas e precisam de outras fontes para sanar suas lacunas e omissões.
Embora os pilares do processo trabalhista difere do processo civil, pois protegem situações distintas, o Novo CPC foi redigido com o intuito de aprimorar o rito do processo como um todo e reforçou garantias constitucionais como o contraditório e ampla defesa para se ater ao protecionismo do obreiro. Este aspecto tem muito a somar ao direito do processo do trabalho, que já é ultrapassado em certo pontos e precisa do normas que amparem a sua estagnação.
Pelo exposto se percebe que os artigos 133 a 137 do Novo Código contém normas que se encaixam em um lacuna da norma processual, mas que também influem diretamente no direito material. Porém não há óbice para sua utilização no processo trabalhista, pois as regras que tangem a desconsideração da personalidade jurídica não foram supridas, apenas seu procedimento foi regulamentado. Não de forma simplista, mas dando efetividade ao princípio do devido processo legal, garantindo as partes todos os meios de realizar seus direitos de maneira expressa e previsível.
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