RESUMO
Este artigo é um estudo que se faz acerca do tão polêmico adicional de insalubridade, mais especificamente no que pertine à sua base de cálculo. Por muito tempo teve-se como pacífica a posição de que a base de cálculo do adicional de insalubridade repousava-se no salário mínimo, entretanto, de um tempo pré-constituição de 1988 para cá, tal certeza foi deixando de existir, dando margem a diversas interpretações. Após o advento da Constituição de 1988, tal polêmica tomou uma grande proporção, e por mais que se tentasse acabar com essa divergência, com jurisprudências, edição e modificação de súmulas, criação de súmulas vinculantes, dentre outras medidas tomadas, ela continua presente nos dias atuais, o que acaba nos trazendo uma grande insegurança e, por tanto, devendo ser rechaçada de vez. E o objetivo deste artigo será, justamente, fazer uma análise de todo o caminho percorrido por este instituto jurídico, relatando desde a sua criação até os dias atuais, remontando teorias e buscando embasamentos, para que, possa se buscar, com vista no ordenamento jurídico brasileiro, uma solução mais razoável possível para tal divergência, trazendo de volta a segurança jurídica tão aclamada pelo sistema brasileiro, visando sempre a saúde e a dignidade do cidadão brasileiro.
Palavras-chave: Adicional de Insalubridade. Base de Cálculo. Inconstitucionalidade. Divergência. Base de Cálculo Aplicável.
INTRODUÇÃO
As atividades ou operações insalubres, definidas em quadro aprovado pelo
Ministério do Trabalho, são aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho expõem os empregados a agentes químicos, físicos ou biológicos nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância (BARROS, 2010, p. 787).
Nos termos do artigo 192, da CLT:
Art. 192 – O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
Estes serão os assuntos principais a serem tratados neste artigo científico, quais sejam, o que vem a ser o adicional de insalubridade, a quem diz respeito, como é calculado e sobre qual a base de cálculo incide tal adicional.
O adicional de insalubridade, conforme relatado, veio para dar uma proteção àquele trabalhador que, por uma razão ou outra, labora numa situação onde não são observados os limites de tolerância para um desempenho saudável de sua função, em outras palavras, veio dar guarida aqueles trabalhadores que laboram em “atividades ou operações que exponham a pessoa humana a agentes nocivos à saúde” (CARRION, 2009, p. 184).
Cabe ressaltar que, conforme se apreende do art. 192, da CLT, o valor de tal adicional, será relativo à situação de exposição aos agentes nocivos em que se encontre o trabalho, pois, dependendo do grau de lesividade, poderá ser calculado em percentuais que podem variar em 10, 20 e 40%.
Mas, uma vez que já se sabe o que é o este adicional, quem tem direito a percepção deste adicional e qual a percentagem aplicada em cada caso, surge uma nova questão: qual é a base de cálculo deste adicional?
Esta questão nunca foi de resposta pronta e imediata, sempre foi necessário pensar sobre ela antes de respondê-la, porém, pode-se dizer que já foi mais fácil de responder do que nos dias atuais.
Ocorre que desde a sua criação na década de 40, o adicional de insalubridade sempre teve sua base de calculo ligada ao salário mínimo, o que na época não trouxe muita repercussão negativa. Ocorre que, de uns tempos para cá, principalmente com o advento da Constituição da República de 1988, o dilema começou a tomar grandes proporções, inclusive, no que tange a recepção de tal norma diante dos preceitos trazidos pela nova Carta Máxima.
Mas este e os demais assuntos relativos ao adicional de insalubridade serão abordados de forma mais incisiva, como se verá a seguir.
1 CONCEITO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Primeiramente é importante salientar que adicional é uma parcela salarial paga pelo empregador ao empregado em contraprestação a um serviço prestado em condição mais gravosa ao trabalhador.
Tais serviços, por terem natureza prejudicial à saúde do trabalhador, devem receber uma tutela diferenciada. E a norma vem regulamentar tal modalidade de prestação de serviço justamente para minimizar/anular tais efeitos, tanto que o principal objetivo da normal não é a de indenizar o trabalhador por ter a sua saúde debilitada, e sim, desestimular o empregador da prestação de trabalho nessas condições.
Nos termos do art. 7ª da Constituição da República de 1988:
Art. 7º – São direitos dos trabalhadores urbano e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas na forma da lei;
E com a atividade insalubre não foi diferente. Nota-se que, a partir de 1988, o adicional de insalubridade tornou-se uma garantia constitucional expressa. Entretanto, muito antes, este adicional já era regulamentado no ordenamento jurídico brasileiro.
Em 22 de dezembro de 1977, a Lei n. 6.514/77 alterou o art. 192 da CLT, para instituir o adicional de insalubridade (MACEDO, 2008, p. 571). De acordo com a redação atual do art. 192, da CLT:
Art. 192 – O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
Nas palavras de Alice Monteiro de Barros, em sua obra Curso de Direito do Trabalho (2010, p. 787):
O trabalho em condições insalubres, ainda que intermitente (Súmula n. 47 do TST), envolve maior perigo para a saúde do trabalhador e, por isso mesmo, ocasiona um aumento da remuneração do empregado. Em conseqüência, o trabalho nessas condições, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura ao empregado o direito ao recebimento de um adicional de 10%, 20% ou 40% sobre o salário mínimo ou mínimo profissional, conforme se classifique a insalubridade, respectivamente, no grau mínimo, médio ou máximo, segundo apurado por perito, médico ou engenheiro do trabalho registrado no Ministério do Trabalho.
Ou seja, é devido ao empregado que labore sob condições de trabalho que o exponha a agentes nocivos a saúde, acima dos limites de tolerância regulamentados pelo Ministério do Trabalho, uma contraprestação variável, de acordo com o nível de nocividade do ambiente, com fim de desmotivar a prática de atividades sobre tais condições e de preservar a saúde do trabalhador.
2 A BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E A PROBLEMÁTICA DO SALÁRIO MÍNIMO
O adicional de insalubridade foi criado para os trabalhadores urbanos, inicialmente, em nosso ordenamento jurídico, com o advento da Lei 2.162 de 1940, que dispunha:
Art. 6º - Para os trabalhadores ocupados em operações consideradas insalubres, conforme se trate dos graus máximo, médio e mínimo, o acréscimo de remuneração, respeitada a proporcionalidade com o salário mínimo que vigorar para o trabalhador adulto local, será de 40%, 20% ou 10%, respectivamente.
Note-se que desde esta época o adicional já era devido de forma proporcional à nocividade do ambiente de trabalho, trazendo, inclusive, os mesmos percentuais que vigoram hoje.
Mas cabe aqui ressaltar que desde então o adicional de insalubridade já tinha como base o salário mínimo, pois, se perceberem, tal adicional foi criado no mesmo diploma legal que o salário mínimo. Nas palavras de Kleber de Souza Waki (2008):
Vem daí esse modelo adotado de vislumbrar, no adicional de insalubridade, a figura do salário mínimo como base de cálculo, eis que ambas as figuras foram criadas no mesmo diploma como verdadeiros gêmeos univitelinos.
(...)
Quer dizer que, uma vez estabelecido o salário mínimo, as parcelas de 10, 20 ou 40% eram agregadas também sob a ótica de pagamento mínimo aos trabalhadores submetidos a condições insalubres.
Tal entendimento veio a ser ratificado no Decreto-lei nº 389 de 1968, que trazia em seu art. 3º:
Art. 3º - (...)
§ 1º - Enquanto não se verificar haverem sido eliminadas suas causas, o exercício de atividades ou operações insalubres assegura a percepção de adicionais respectivamente de 40%, 20% e 10% do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
Em 22 de dezembro de 1977, a Lei n. 6.514/77 que alterou o art. 192 da CLT, veio, mais uma vez, ratificar o entendimento originário, quando dispôs em sua redação que:
Art. 192 – O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
Observe que esta que é a redação atual do art. 192 da CLT, pouco ou nada mudou acerca da primeira menção ao tema trazido pelo art. 6º da Lei 2.162 de 1940. De fato, tudo leva a crer que tal matéria atravessou pacificamente todos estes anos, estando em consenso com o ordenamento jurídico e com a sociedade até os dias de hoje. Porém, esta não é a verdade.
Antes mesmo do advento da Constituição da República de 1988, já pairavam várias controvérsias acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade.
Em 1964, com o intuito de minimizar as controvérsias que já estavam presentes em diversas decisões dos nossos tribunais, o Tribunal Superior do Trabalho converteu o Prejulgado nº 8, no que veio a ser o Enunciado 137, com a seguinte redação:
É devido o adicional de serviço insalubre, calculado à base do salário mínimo da região, ainda que a remuneração contratual seja superior ao salário mínimo acrescido de taxa de insalubridade.
Corroborando com tal entendimento, ainda foram criados pelo Tribunal Superior do Trabalho, em 1969 e em 1985, respectivamente, os Enunciados nºs 17 e 228, reafirmando mais uma vez que, de fato, a base de cálculo para o adicional de insalubridade seria o salário mínimo, in verbis:
Enunciado nº 17 – O adicional de insalubridade devido ao empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado.
Enunciado nº 228 – A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo da região de que cogita o art. 76 da CLT.
O Enunciado nº 17 quando dispõe que o a base de cálculo do adicional de insalubridade será o salário profissional quando o empregado o receber em virtude de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, abre apenas uma exceção, ou uma especificidade à regra que continuaria sendo o salário mínimo.
Assim, tem-se que mesmo com as divergências que vinham crescendo no ordenamento jurídico, o intuito jurisprudencial sempre foi o de manter o salário mínimo como a base de cálculo, assim como escolhera o legislador ao tratar sobre a matéria.
Entretanto com o advento da Constituição da República de 1988, a matéria tornou-se mais controvertida do que jamais fora. A Carta Magna trouxe em seu texto legal, dispositivos que batiam de frente com o entendimento do TST e, inclusive, com o disposto no art. 192 da CLT, pairando sobre este uma possibilidade de não ter sido recepcionado pela nova norma constitucional.
Fazendo referência aos novos ditames constitucionais, podemos perceber que a Carta Magna ratificou a garantia do trabalhador em perceber o adicional de insalubridade:
Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
Até então tudo bem, estava mais do que claro que o trabalhador que laborasse sob as condições trazidas pela lei teria, sim, direito à percepção do adicional de insalubridade. Ocorre que o inciso IV, do mesmo artigo, trouxe um preceito que traria a grande polêmica acerca do tema, qual seja, o da possibilidade de ter o salário mínimo como base de cálculo de tal adicional. In verbis:
Art. 7º - (...)
IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (grifo nosso)
Embora esteja nítido no texto da lei que é vedada a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, ainda sim foi defendida a tese de que, mesmo com o advento da Constituição da República de 1988, a base de cálculo continuaria sendo o salário mínimo, tese esta defendida por uma grande corrente jurisprudencial do TST que, inclusive, fez com que fosse editado o Enunciado nº 2, da SDI-I, que dispunha: “2. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Mesmo na vigência da CF/88: Salário Mínimo.”
Todavia, diante de tamanha disparidade o STF começou a discordar do posicionamento adotado pelo TST, e começou a pugnar pela inconstitucionalidade da aplicação do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.
Assim, foi alterando-se o entendimento fixado pelo TST, deixando claro que a base de cálculo do adicional de insalubridade, a partir da vigência do artigo 7º da Constituição Federal, já não pode ser mais o salário mínimo (SOUZA, 2010).
Estava lançada, de uma vez, a problemática acerca do cálculo de tal adicional. Como poderia ser usada a base trazida pela lei ordinária, tendo em vista a sua vedação pela nossa Carta Máxima? E diante de tal situação, qual seria a base a ser utilizada em tal cálculo?
Para resolver de vez esse problema o STF, utilizando de prerrogativa trazida pela Emenda Constitucional nº 45/2004 que acrescentou o art. 103-A à Constituição, editou a Súmula Vinculante nº 4, que trazia a seguinte redação:
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
Em virtude de tal Súmula Vinculante o TST deu nova redação à Súmula nº 228 do próprio TST a fim de definir como base de cálculo para o adicional de insalubridade o salário básico.
A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
O TST também decidiu, entre outros, cancelar a OJ nº 2, a Súmula nº 17, bem como, alterar a redação da OJ nº 47 para se adequar a nova realidade jurisprudencial.
Ocorre que, logo em seguida, foi suspensa a aplicação da Súmula nº 228 do TST na parte que permite a utilização do salário básico para cálculo do adicional de insalubridade, tendo como fundamento que a nova redação da Súmula revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.
Neste cenário percebe-se que mesmo com tantas mudanças e tentativas de solucionar essa controvérsia, ela ainda persiste, e se mostra mais presente do que nunca.
E assim, tendo em vista que a norma ordinária prevê o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade e que a nossa atual Constituição preceitua a vedação da vinculação do salário mínimo para qualquer fim, qual, afinal, deve ser a base de cálculo aplicada?
3 TEORIAS ACERCA DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
O STF em julgamento sobre o tema buscou uma solução no direito comparado para tentar resolver a problemática. Ele utilizou o que é conhecido no direito alemão como “declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade”. Segundo este raciocínio, ficou expressamente reconhecida a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, entretanto, o salário mínimo continuaria sendo utilizado para tanto até que viesse norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta.
Em outras palavras, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais em face da impossibilidade de o poder judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulamentação da matéria. Pensamento, este, que se tornou também o adotado no âmbito do TST.
O problema desta tese é que, mesmo buscando fundamento teórico no direito comparado, continuaríamos utilizando uma norma flagrantemente atentatória ao ordenamento jurídico brasileiro, pois tal norma é expressamente inconstitucional, até que o poder legislativo saísse da inércia e editasse nova base de cálculo por via dos trâmites legais.
Outra teoria que se apresenta é a daqueles que defendem que o adicional de insalubridade deveria incidir sobre a remuneração. A fundamentação para tal teoria recai sobre a vontade da própria Constituição que em seu art. 7º, XXIII, prevê “adicional de remuneração para as atividades insalubres”. Neste diapasão, estaria, em tese, vedada a fixação de qualquer outra base de cálculo para o referido adicional através de legislação ordinária ou entendimento jurisprudencial, salvo se oriunda de negociação coletiva ou regra mais favorável (ROBINSON, 2008).
Crítica que se faz a esta corrente se assenta no fato de que ao trazer o termo “adicional de remuneração”, a Constituição se preocupou em assegurar uma contraprestação financeira para aqueles que trabalhassem em atividades penosas, insalubres ou perigosas, fazendo referência a natureza de tais adicionais, e não em definir sobre qual base recairia essa contraprestação, deixando para a lei regulamentar tal tarefa.
Assim, não há que se falar em imperatividade da Constituição para que a base de cálculo do adicional de insalubridade recaia sobre a remuneração do obreiro.
Outra corrente defendida é aquela que voga pela aplicação do salário base como base de cálculo do adicional de insalubridade. Esta corrente fundamenta-se no fato de que o art. 192 da CLT, em sua parte final, não fora recepcionado pela Constituição. Diante desta não-recepção, a utilização do salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade seria expressamente inconstitucional, inclusive como já decido pelo STF. Nestes termos, está gerado um vazio normativo, pois a única regulamentação trazida em lei é inconstitucional, não podendo, por isso mesmo, ser aplicada em nosso ordenamento jurídico.
E a forma mais adequada e viável para suprir esse vazio normativo até que o poder legislativo se manifeste de forma definitiva, seria a utilização da analogia, nos termos do artigo 8º da CLT, combinado com os arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, com o preceito contido no art. 193, § 1º, da CLT. Desse modo, seria utilizado para o adicional de insalubridade a mesma base de cálculo que é utilizada para o adicional de periculosidade, qual seja, o salário sem os acréscimos resultantes de gratificação, prêmios ou participações nos lucros da empresa – salário base.
De fato, está é a interpretação mais coerente para se solucionar tal divergência, pois, há o permissivo legal para tal interpretação sem provocar qualquer ofensa à norma Constitucional, além do que, estaria dando um tratamento igual aos adicionais que por sua natureza buscam reparar situações parecidas, quais sejam as atividades que podem trazer uma gravosidade para a saúde do trabalhador.
Muito embora esta seja a posição à qual nos filiamos, não é a posição predominante. Como já foi visto, o STF fixou entendimento de que mesmo sendo inconstitucional o uso do salário mínimo como base do adicional de insalubridade, diante do vazio legal, esta deverá ser a base utilizada até que venha norma legal ou convencional que estabeleça critério diverso (BEZERRA, 2010. p. 17).
CONCLUSÃO
O adicional de insalubridade desde a sua criação sempre esteve ligado à figura do salário mínimo, que, sendo pacífica ou não, sempre foi a base de cálculo aplicada.
Com o passar do tempo foram surgindo controvérsias maiores acerca da aplicação de tal base de cálculo, o que começou a ocasionar certo desconforto no ordenamento jurídico brasileiro, e foi mitigando a segurança jurídica até então presente.
Com o advento da Constituição da República de 1988, este assunto se tornou ainda mais polêmico e relevante. Nos termos do art. 7º, IV, da CF/88, o salário mínimo teve a sua vinculação expressamente vedada para qualquer fim, inclusive, para servir como base de cálculo para o adicional de insalubridade.
Começou aí uma grande discussão, que, por conseqüência, encheu as mesas do judiciário, o que levou a várias decisões e muitas delas de forma divergente, gerando, assim, uma grande incerteza e insegurança jurídica.
Daí então foram surgindo vários julgados, orientações, súmulas, entendimentos doutrinários, todos a fim de chegar a um entendimento comum e acabar de vez com essa insegurança.
Em entendimento da nossa Corte Suprema, ficou, por vez, decidido sobre a inconstitucionalidade da aplicação da parte final do art. 192, da CLT, que trazia o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade. Utilizando-se, para tanto, de Súmula Vinculante, instituto trazido pela Emenda nº 45/2004, como meio de vincular os demais órgãos jurisdicionais à decisão proferida pelo STF, fazendo com que diminuísse a insegurança jurídica presente.
Todavia, diante da impossibilidade do poder judiciário de definir nova base de cálculo, atuando, assim, como legislador, decidiu-se importar da Alemanha um novo modelo denominado “declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade”, o que permitiu que o STF ao julgar inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo, pudesse continuar utilizando-a até que viesse norma legal dispondo de forma diversa.
Diante deste cenário surgiram diversas correntes doutrinárias debatendo sobre o que seria mais razoável e juridicamente viável para resolver tal vazio normativo. Alguns acreditavam que, de fato, o salário mínimo deveria continuar sendo a base de cálculo do adicional de insalubridade, baseando-se nos mesmos argumentos apontados pelo STF; outros acreditavam que, nos temos da Constituição, deveria ser a remuneração do obreiro; e ainda há aqueles que, como nós, acreditam que a base de cálculo para o adicional de insalubridade deve ser o salário básico, baseando-se no uso do instituto da analogia previsto no ordenamento jurídico brasileiro, por, além não encontrar qualquer vedação legal, e dar um tratamento mais igualitário à institutos que visam preservar direitos semelhantes, é a forma mais adequada, razoável e viável de se solucionar o problema, respeitando os princípios que regem o direito brasileiro, até que o legislativo possa editar nova norma que aponte uma solução definitiva.
Fato é que, até que o legislativo se posicione para definir de vez tal situação, sendo o melhor e mais correto ou não, o poder judiciário vem utilizando, ainda, o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, baseando-se no permissivo importado do direito alemão, para que a sociedade não fique sem uma jurisdição efetiva.
Resta-nos, mesmo pugnando pela utilização do salário base como base de cálculo de tal adicional, aguardar que cada poder estatal exerça com afinco, dedicação e seriedade o seu papel perante a sociedade, para que possamos resolver de uma vez por todas esse problema aqui vislumbrado, e ter a esperança de que teremos assegurados os direitos e a justiça sociais, bem como, a segurança das relações jurídicas.
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