INTRODUÇÃO
Pode-se afirmar que o franchising é um contrato caracterizado pelo pagamento de uma taxa única ou mensal do franqueado para o franqueador com o fim de aquisição do uso de marca ou patente, fornecimento de know-how, técnicas de administração, treinamento aos funcionários e fornecimento de produtos. Desta forma, o empresário começa a sua atividade empresarial com técnicas que já favorecem o efetivo sucesso do negócio em certa localidade, tendo as chances de progresso no mercado bastante elevadas, haja vista que o sistema de franquias analisa as estatísticas da população local.
No entanto, nem sempre a franquia favorece o franqueado, tampouco oferece 100% de chances de sucesso no mercado, seja porque o contrato possui cláusulas que impeçam a feição de certas atividades, como por exemplo, o impedimento do franqueado de comercializar produtos ou serviços advindos de outras marcas ou patentes que não àquela fornecida pelo franqueador, ou seja porque o produto ou serviço não chame atenção da população local.
Outrossim, na eventual falha do franqueado na atividade empresarial desenvolvida em sua região, é inequívoco que nada acontecerá com a franqueadora, haja vista que esta possui autonomia suficiente para regular-se, além de possuir contratos com outras franqueadas, não necessitando exclusivamente da franqueada que não obteve êxito no negócio para continuar suas atividades como franqueadora, seja nacional ou transnacional. No entanto, a situação pode se dar de forma diferente caso a franqueadora vier a entrar em processo falimentar, após de excluída a hipótese de recuperação judicial.
O sucesso do franchising não depende exclusivamente do franqueado. Por motivos inesperados o franqueador pode entrar em estado de insolvência e, em decorrência disto, e da dependência firmada entre franqueador-franqueado no fornecimento de produtos, mão de obra e know how, o franqueado pode se abster de progredir o negócio firmado em certa localidade. Não obstante, esta situação fica mais agravada quando o contrato é convencionado entre países diferentes.
Logo, uma vez instaurado o processo de falência, faz com que todo o patrimônio de um empresário declarado falido seja arrecadado, visando o pagamento para a universalidade de credores, de forma completa ou proporcional (NEGRÃO, 2013, p. 247). Desta forma, em uma relação contratual pactuada entre franqueador-franqueado, caso a primeira vier a ser insolvente, e, consequentemente, falida, pode-se afirmar que as circunstancias empresariais não ficarão muito favoráveis para as franqueadas em decorrência da dependência destas no fornecimento de alguns suprimentos para o funcionamento da empresa.
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FRANQUIA EMPRESARIAL
Cumpre observar que a atividade empresarial é desenvolvida em decorrência da obtenção de lucro por parte do empresário, com o fim de satisfazer as necessidades dos consumidores, que constroem uma demanda a ser saciada por parte da atividade empresária, seja por necessidade de esporte, saúde ou lazer, por necessidade de produtos ou serviços.
Desta forma, o mercado estabelece além da compra e venda de produtos, o imóvel e o uso deste através de um contrato, o maquinário, insumos, mercadorias de bens materiais, marcas e patentes. No entanto, o sucesso da empresa não irá se dar apenas na especialização de uma das áreas supracitadas (MAMEDE, 2004). Em verdade, o sucesso se dá na organização da atividade pelo empresário e na maneira que este se comporta mediante as regularidades e irregularidades que a instabilidade do mercado oferece.
É por este motivo que Gladson Mamede afirma (2004) que a existência de estabelecimento comercial não irá garantir de imediato o sucesso do empresário, razão pela qual da existência de “aviamento ou benefício do mercado": “a excelência empresarial é fruto de certo modo de fazer, certo modo de se estabelecer, de uma habilidade ou conhecimento que o empresário, administrador, ou mesmo a coletividade das pessoas envolvidas na empresa, assimila, no todo ou partes complementares” (MAMEDE, 2004, p. 301).
Desta forma, pode-se afirmar que a atividade empresária iniciou-se, através do franchising a partir da prática costumeira dos comerciantes para tanto, no qual fora posteriormente regulada pelo Direito na Lei 8.955/94. (MOLINA; LUZ, 2010).
Nesta esteira afirma Jorge Pereira Andrade (2000), no qual aduz que o Direito Comercial nasce dos usos e costumes dos comerciantes, lastrado num comércio rudimentar. No entanto, determina que nos dias de hoje, o direito foi fortalecido e a atividade mercantil fora aprimorada em decorrência da exigência da velocidade negocial, exigindo com que novas compilações fossem realizadas. Jorge Pereira Andrade (2000, p. 13), portanto, finaliza: “atividades mercantis novas, criadas por interesse dos comerciantes, são estabelecidas com regras particulares. Somente depois de vitorioso o esquema, vem a lei para disciplinar os detalhes”.
A franquia teve a sua origem nos EUA, no ano de 1860 quando uma grande empresa de máquina de costura, denominada de Singer Sewing Machine, passou a disseminar vários pontos de venda no território americano com o fim de expandir os seus negócios, sem investir um capital exorbitante para tanto. Para assim ser feito, tal empresa precisou fazer uso do sistema de franqueamento de sua marca, transferindo conhecimento acerca de seus produtos, através do know-how empreendido pela marca e publicidade. (ANDRADE, 2000)
Embora a franquia tenha nascido nos EUA, parte da doutrina quer remeter a sua origem à Idade Média, quando a Igreja Católica, detentora do poder na aludida época, concedia autorização para que os senhores de terras feudais colhessem impostos dentro de suas terras, contando que lhes pagasse por isso parte do recolhido. (ANDRADE, 2000).
A despeito desta origem da franquia diferenciada ao que a maioria da doutrina afirma, pode-se afirmar que após a sua origem e seu desenvolvimento de forma singela em meados de 1860, a grande emergência deste tipo de atividade empresarial se deu após a Segunda Guerra Mundial, quando grande partes dos soldados retornava aos EUA, vendo a franquia como uma oportunidade de emergir economicamente e contornar a crise financeira e a falta de trabalho presentes nos anos pós guerra. Este tipo de atividade empresarial não demandava demasiadamente do empresário já que não exigia experiência ou prática comercial por parte das franqueadas, visto que as franqueadoras passavam todos os tipos de informações necessárias para o desenvolvimento do negócio (MOLINA, LUZ, 2010). Neste sentido Nelson Abrão apud Carolina Molina e Rodrigo da Luz (2010, p. 5) afirma:
Se, de um lado, a independência financeira não lhes [ex-soldados norte-americanos] permitia engajar-se como simples assalariados, de outro, o afastamento do torrão natal dificultava a assunção dos riscos plenos inerentes ao exercício da atividade empresária, principalmente os relativos a seu início. Conciliou-se, então, seu interesse com os dos produtores que tinham necessidade de comercializar suas mercadorias ou serviços, suficientemente conhecidos por sua marca a nível de consumidor, enfrentando a concorrência de artigos similares. Enquanto o vendedor desfrutava das vantagens de uma marca consagrada, o produtor ou titular desta alargava seu campo de negócios, sem despesas adicionais com agências, sucursais ou filiais. Conjugavam-se, pois, os esforços do dono da marca e do colocador do produto ou serviço ao alcance do consumidor ou usuário.
Indiscutivelmente o desenvolvimento da franquia como atividade empresarial progrediu-se bastante nos últimos anos. Pesquisas confirmam que o crescimento desta modalidade empresarial, sobretudo na empresa McDonald’s, na qual teve sua origem em 1955 e hoje possui mais de 31 mil restaurantes espalhados por 118 países (MOLINA, LUZ, 2010)
Ademais, tal atividade empresária só tende a crescer no mercado transacional e nacional, tendo em vista à facilidade e vantagens que oferece – serão tratadas no tópico seguinte –. Tal fato pode ser comprovado pelo faturamento em bilhões do Setor de Franchising no crescimento de 11,9%, frise-se, em apenas um ano1. Já no censo de 2000, pode-se perceber um crescimento extraordinário de tal atividade, de acordo com as informações concedidas pela Associação Brasileira de Franchising:
o franchising brasileiro apresentou no quadriênio de 1995-1999 um desempenho, no mínimo, excepcional. Enquanto diversos segmentos da economia apresentaram uma retração nesses últimos anos, o setor (franchising de marcas e produtos mais negócios formatados) registrou um crescimento do faturamento em dólares da ordem de 19%: de 63,2 bilhões em 1995, o faturamento subiu para 75,2 bilhões em 1999. Se convertido a reais, o faturamento do sistema de franchising apresentou crescimento de 135%. A evolução do número de franqueadores, de certa forma, acompanha esse índice geral. O Censo constatou uma expansão do número de redes da ordem de 23%, e temos em operação no país 894 empresas franqueadoras. O total de unidades próprias e franqueadas, espalhadas em todo o território nacional, registrou crescimento da ordem de 96% (excluídas as revendedoras de veículos e as unidades do segmento de bebidas e de combustíveis) e superou a marca de 46 mil unidades locais. (grifos nossos)
No mais, percebe-se que tal crescimento se dera, sobretudo na área de alimentação, segmento no qual há a maior incidência através de empresas transnacionais, como Burger King –, Mcdonald’s, Starbucks, etc.
No entanto, embora a franquia pareça para os empresários uma atividade bastante tentadora, visto que dá-se a impressão de um lucro expressivo contornado com pouca jornada de trabalho e da não necessidade de conhecimento ou experiência na área. Ocorre que, como já dito anteriormente, nem sempre o sucesso da franquia é garantido, pelo fato de sua atividade empresarial não chamar atenção/necessidade dos consumidores locais a ponto da franqueadora se encontrar em prejuízo por dar todo o acompanhamento existente e não perceber retorno por tal assistência. Neste sentido afirma Jorge Pereira (2000, p. 16):
Embora a evolução apresente esta característica ascendente, lamenta-se a afoiteza de alguns empresários que ficam pelo caminho. Este é um ponto de suma importância que deve ser considerado por todos aqueles que esperam da franquia apenas resultado positivo: muitas vezes isso não acontece.
2. FRANCHISING: CONCEITO, CARACTERÍSTICAS DO FENÔMENO EMPRESARIAL E DOS CONTRATOS NELE REALIZADOS
De acordo com o art. 2º da Lei 8.955/95, franquia é um
Sistema pelo qual o franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso da tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
A partir disso, pode-se afirmar que franquia é um contrato pelo qual o franqueador cessa o uso de sua marca ou patente ao franqueado, prestando-lhe serviços de organização empresarial, com ou sem venda de produtos (COELHO, 2011).
Não obstante, Alberto Simão Filho (2000) apud Carolina Molina e Rodrigo Luz (2010. p. 7) afirma que franchising é um sistema que tem por objetivo a distribuição de produtos, mercadorias ou serviços em uma determinada zona, por meio de cláusula de exclusividade entre franqueador e franqueado, materializado por um contrato mercantil celebrado por comerciantes autônomos e independentes, imbuídos em espírito de colaboração recíproca, mediante pagamento de preço inicial e/ou prestações mensais pagas pelo franqueado.
Franquia é, portanto, um conceito pelo qual a empresa industrial, comercial ou de serviços, denominada de franqueadora, detentora de uma atividade mercadológica eminentemente estabilizada no mercado, com marca notória, permite a uma pessoa física ou jurídica, no caso a franqueada, o seu uso, para venda ou fabricação de serviços ou produtos mediante uma taxa inicial e porcentagem sobre o movimento das vendas mensais. (ALMEIDA, 2000)
Conforme dito anteriormente, Gladson Mamede (2004) pressupõe que a franquia é materializada através de um contrato de adesão, de forma prolongada durante um certo período de tempo, em que há uma cessão, por parte da empresa franqueadora, de um conjunto de operações singulares, como por exemplo, a cessão de direitos patrimoniais com expressividade econômica, a exemplo da marca (registrado como propriedade intelectual da empresa) ou patente (invenção, modelo ou utilidade), a concessão de direito de venda de produtos exclusivamente da escala de produção da franqueadora, bem como prestação de serviços dela decorrentes. Ademais, há também neste contrato, a cessão de tecnologia da produção empresarial, desenvolvidos pelo franqueador de maneira a ensejar a emergência das franqueadas espalhadas pelo Brasil ou pelo mundo.
Fabio Ulhoa Coelho (2011, p. 495), por sua vez, assenta que o contrato de franquia é geralmente decorrente de outros três contratos, nos quais podem ser realizados de maneira autônoma, com ressalvas à necessidade de conjunção das atividades que caracterizam um contrato como de franquia, sob pena do contrato nem de franquia ser – tal assunto será detalhado a seguir –:
Primeiramente, o contrato de engineering, pelo qual o franqueador define, projeta ou executa o layout do estabelecimento do franqueado. Em segundo lugar, o management, estruturação da administração do negócio. Por fim, o marketing, pertinente às técnicas de colocação dos produtos ou serviços junto aos seus consumidores, envolvendo estudos de mercado, publicidade, vendas promocionais, lançamento de novos produtos ou serviços, etc.
Frise-se que embora o contrato de franquia se desenvolva mediante todas estas concessões relatadas anteriormente, este não será caracterizado se não houver uma concessão conjunta de todos estes fatores, restando por configurar contratos individuais de representação de serviço, contrato de concessão mercantil ou contrato de outra natureza que não de franquia (MAMEDE, 2004). Gladson Mamede explica, em outras palavras:
Tal prática empresarial e o contrato que lhe corresponde não se carcterizam pela mera cessão da propriedade intelectual (marca ou patente), ou pela mera contratação do direito de distribuir bens ou serviços,, exclusiva ou semi-exclusivamente, ou pela transferencia de tecnologia ou prestação de assessoria na condução do negocio. Somente a conjunção desses elementos, constituindo um sistema, um todo orgânico, permitirá a caracterização do contrato de franquia, e não de contratos específicos (2004, p. 302).
Assim sendo, de forma bem concisa de maneira a ensejar a explicação das partes envolvidas, o contrato de franquia é estabelecido entre franqueador e franqueado. O franqueador é a pessoa jurídica na qual contrata a franquia de sua marca ou patente ou seus produtos ou serviços, oferecendo em seu nome o know-how administrativo, o maneira de gerenciamento do negócio, o marketing, a publicidade, proporcionando total assistência e exigindo o cumprimento integral do contrato feito com o franqueado. Este, por sua vez, é uma pessoa física ou jurídica na qual é a adquirente da franquia, nos moldes impostos pelo franqueador através do contrato firmado entre as partes em questão. Outrossim, o franqueado percebe todo o auxílio disposto pelo franqueador mediante uma contribuição mensal, ou percentual. (ALMEIDA, 2000)
Neste sentido afirma Gladson Mamede (2004, p. 304) sobre a parceria que deve o franqueador manter com o franqueado, como forma de garantir o sucesso do negócio estabelecido entre as duas partes em questão:
Não se confundindo a franquia com uma prestação de serviço ou com mera cessão de direitos, afirma-se entre as partes uma situação jurídica de parceria (contrato de parceria), a obrigá-las a colaboração recíproca para o êxito dos negócios, a implicar boa-fé nos seus atos, mormente na obrigação de ampla informação ao franqueado, que é própria do franqueador. (…) O franqueador compreende-se como obrigado não apenas apara com cada franqueado, mas igualmente para com toda a rede de franqueados, da qual é ele o elemento de unidade. Suas obrigações para com cada franqueado incluem as obrigações que ele tem para com a totalidade da rede, já que atuação de um franqueado pode comprometer o sucesso de outro ou outros
Vale-se afirmar, no entanto, que o contrato de franquia nem sempre oferece 100% benefício ao franqueado, seja por que este tem que pagar uma quantia determinada para o franqueador – pelo lucro ou pelo simples uso da marca ou patente –, seja porque fica adstrito às condições contratuais estabelecidas, tendo em vista que no contrato poderá haver cláusula que impossibilita a venda de produtos ou fornecimento de serviços advindos de outras marcas.
Desta maneira, o controle exercido pelo franqueador se dá de maneira rígida, não permitindo autonomia alguma para o franqueado no exercício de sua atividade empresarial, visto que deve submeter-se à estrutura previamente estabelecida ou no treinamento de seus empregados e aparência do estabelecimento comercial. (VENOSA, 2012)
Em resumo, pode-se afirmar que o contrato estabelecido entre franqueado e franqueador é bilateral – contem direito e deveres de ambas as partes –, de adesão – o franqueado não poderá discutir as cláusulas contratuais visto que estas são previamente estabelecidas –, consensual – só é firmado mediante a manifestação de vontade das partes –, oneroso – há pagamento por parte do franqueado para a utilização de marca, patente ou produto e assistência dada pela franqueadora –, de execução continuada – as obrigações se materializam mensalmente entre franqueador e franqueado – e cumulativo, visto que a prestação de produto/serviço decorre de uma contraprestação. (ALMEIDA, 2000).
3. A FALÊNCIA E SUAS CONSEQUÊNCIAS: CARACTERÍSTICAS, NATUREZA E CONJECTURAS
Antes mesmo da promulgação da nova lei, o autor Rubens Requião já previa a necessidade de uma mudança na legislação da época, pois já era perceptível, mesmo 5 anos antes do surgimento da nova lei, algumas mudanças no que tocava a falência:
Na verdade, os institutos da falência e concordata se revelaram estreitos para atender aos vultuosos interesses, privados e públicos, envolvidos nas grandes empresas modernas, que manipulam poderosos valores econômicos e sociais. O conceito moderno de empresa, como atividade do empresário destinada à produção ou circulação de bens ou de serviços, fatalmente acarretaria a tomada de outras posições do direito falimentar. Vivemos, assim, em pleno terceiro estágio, no qual a falência passa a se preocupar com a permanência da empresa e não apenas com sua liquidação judicial. (2000,p. 12)
Diante do surgimento da nova lei que trata de direito falimentar, Lei número 11.105, que ficou denominada como Lei de Recuperação de Empresas e Falências, pode-se perceber que houveram mudanças significativas no instituto da falência, que há muito precisavam ser reformuladas, como bem expõe o doutrinador Ricardo Negrão: “Dentro desse espírito, de evitar o perecimento da empresa como atividade econômica geradora de riqueza e empregos, situa-se, com atraso, a nova legislação brasileira, em conformidade com a economia globalizada instalada entre as nações”. (2007, p.42)
A partir disso, se mostra necessário trazer a baila um conceito daquilo que poderia vir a ser considerado como falência, tarefa esta que foi bem cumprida pelo digníssimo autor Gladston Mamede:
Falência é o procedimento pelo qual se declara a insolvência empresarial (insolvência do empresário ou sociedade empresária) e dá solução à mesma, liquidando o patrimônio ativo e saldando, nos limites da força deste, o patrimônio passivo do falido. Portanto, mais do que compreender a falência como um estado da existência das pessoas (empresário ou sociedade empresária), deve-se compreendê-la igualmente como um processo judiciário que é, o que o legislador deixou claro logo na abertura do tratamento legislativo do instituto, prevendo que o processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual. (2009, p.292)
Ainda em busca de uma conceituação para o instituto da falência, vale destacar o entendimento do professor Marcelo Cometti (2009), que alegou durante uma vídeo-aula no programa Saber Direito veiculado pela Tv Justiça, que a “Falência nada mais é do que uma forma de execução concursal, quando o devedor está insolvente, não tem bens para satisfação de todos os seus credores. Sendo assim, deve se submeter a uma execução concursal destinada ao empresário. Na qual todos terão seus direitos equiparados”. Seguindo nessa esteira, temos o pensamento de Frederico Augusto Simionato, que por sua vez define que a “falência não é uma sanção de um fracasso na busca do lucro, mas o meio de limitar e de reparar, na medida do possível, e de sancionar o prejuízo causado aos terceiros e a sociedade” (2008)
Superada a questão conceitual da falência, se mostra necessário abordar sobre o processo falimentar, como dispõe o autor Kiyoshi Harada:
O juízo da falência é universal, uno e indivisível e competente para julgar todas as ações sobe bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas na lei sob comento em que o falido figure como autor ou litisconsorte ativo. A decretação da falência acarreta o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis, além de converter em moeda nacional, pelo câmbio do dia da decisão judicial, todos os créditos em moeda estrangeira. (2006, p.14)
Em se tratando de qual critério deve ser atendido para que fique configurado o sujeito passivo do processo de falência, “trata-se de critério formal da lei: só dá ensejo à falência, por esse fundamento, a impontualidade referente a obrigação líquida documentada num título executivo judicial ou extrajudicial devidamente protestado.” (COELHO.2005). Nesse sentido, José da Silva Pacheco nos lembra quem não pode ser submetido a processo de falência ou recuperação judicial:
a) as pessoas mencionadas pelo parágrafo único do art. 966. do novo código civil; b) os que exercem atividades de assitência, benemerência, políticas, culturais ou religiosas; c) os que não exerçam atividade econômica organizada para produção ou a circulação de bens ou de serviços para o mercado, com escopo do lucro. (2008, p.16)
A partir disso, algumas características fundamentais podem ser evidenciadas na lei 11.105, principalmente o princípio do “par conditio creditorum”, onde agora todos os credores são tratados de maneira igualitária. Ademais, percebe-se uma preocupação pela preservação da empresa, e pela recuperação das sociedades empresariais e empresários que podem ser recuperados, objetivando assim um banimento no mercado daquelas sociedades e empresários que não são passíveis de recuperação. É inegável afirmar também que houve uma proteção especial aos trabalhadores, garantida pela segurança jurídica e reafirmada pela celeridade processual.
Por fim, e não menos importante, é relevante destacar a figura do administrador judicial, como presença inovadora no processo judicial falimentar, que pode ser definido como “agente auxiliar do juiz que, em nome próprio (portanto, com responsabilidade), deve cumprir com as funções cometidas pela lei. Além de auxiliar do juiz na administração da falência, o administrador judicial é também representante da comunhão do interesse dos credores” (COELHO. 2005, p. 58). Entretanto, não é qualquer um que pode se propor a se tornar administrador judicial, pois este deve ser idôneo, pois “idôneo é o que é apropriado, adequado, conveniente. [...] idoneidade profissional, como posta pela norma estudada, é capacidade e adequação profissional, conveniência e suficiência para o seu desempenho, apropriação e merecimento.” (MAMEDE. 2009, p.67).