Desaposentação.

1 INTRODUÇÃO

Todo trabalhador tem a expectativa de ao se aposentar poder usufruir do ócio merecido. Porém a perda brusca de poder aquisitivo decorrente da aposentadoria, principalmente se comparado com o salário percebido pelos trabalhadores na ativa, tem como consequência que muitos jubilados têm retornado ao mercado de trabalho, ou pior ficam impossibilitados de se afastar dele. Este regresso ou continuidade laboral gera a obrigação de contribuir à previdência social sobre os novos rendimentos. Contudo estas novas contribuições não poderão ser aproveitadas para a concessão de uma aposentadoria mais justa, quer no Regime Geral de Previdência Social - RGPS, quer no Regime Próprio de Previdência Social - RPPS.

Como fruto dessa nova situação surgiu o que os estudiosos conceituaram de desaposentação, o direito de o segurado renunciar sua aposentadoria para obter uma nova e mais benéfica, aproveitando-se para isso das novas contribuições vertidas ao RGPS.

 Logo objetiva a desaposentação a possibilidade de um beneficio que esteja atualizado e condizente com o tempo real de contribuição do segurado e não somente aquele usado para a concessão de seu beneficio, tendo em vista que contribuiu para a previdência e não teve a contraprestação desta contribuição.

A recusa administrativa que, normalmente, leva a insurgência do segurado até o Judiciário é objeto do presente estudo, com o objetivo de verificar a consistência jurídica de referida recusa e a possibilidade de comportamento diverso.

Serão examinados os fundamentos jurídicos das decisões denegatórias e concessórias da desaposentação. Reconstruindo o caminho trilhado das instâncias inferiores às superioras, suas contradições e evoluções.

A análise do tema será orientada pelos princípios constitucionais, textos legais e infralegais, que conjuntamente poderão apontar para a efetivação deste instituto estudado, visto não existir norma expressa que autorize a desaposentação.

Nesse contexto principia-se o capítulo 2, com a evolução histórica mundial da seguridade social, seguida da evolução brasileira.

No capitulo 3, abordar-se-á o conceito e princípios constitucionais e gerais que regem a seguridade social.

No capitulo 4, expor-se á os regimes previdenciários e as aposentadorias tanto do RGPS quanto do RPPS.

No capitulo 5 apresentar-se-á a aposentação, o direito a renúncia e o ato concessório da aposentadoria bem como as suas garantias constitucionais.

No capitulo 6 encontrar-se-á a o instituto da desaposentação, a posição doutrinária e jurisprudencial dominante no ordenamento jurídico pátrio.

O esforço investigativo que permeará toda monografia foi motivado por um fenômeno fático causado pela lentidão do legislativo em responder uma grande demanda social por justiça. No entanto, o direito à desaposentação não esperou o advento de lei que o regulamentasse. Firmou-se à margem da mora legislativa. O recorte jurídico deste fenômeno é o desafio do presente estudo.

2 EVOLUÇÕES HISTÓRICAS DA SEGURIDADE SOCIAL E PREVIDENCIA SOCIAL

            Os primeiros relatos sobre Previdência Social datam de Roma das conhecidas Pater Famílias que por obrigação prestavam assistência à família de seus criados e clientes, esta ajuda provinha de uma contribuição dada a uma espécie de associação que ao final prestaria ajuda aos que dela necessitassem. Outra espécie de ajuda era dada aos soldados romanos, os quais vertiam uma parte de cada sete do seu salário a um fundo no qual quando ele se aposentava era lhe entregue juntamente com uma porção de terra.

            A evolução social é motor que impulsiona novos acontecimentos como a celebração, em 1344, do primeiro contrato marítimo com seguro contra infortúnio, seguido da cobertura de riscos contra incêndio.

            As instituições religiosas, as chamadas confrarias ou guildas agrupavam pessoas da mesma categoria ou profissão essas pessoas contribuíam com taxas anuais afins de que na sua velhice ou por infortúnios como doença e pobreza pudessem ser assistidos por esta ajuda financeira.

            Contudo nem todas as pessoas tinham acesso à ajuda por parte da igreja, e por uma necessidade na ampliação desta ajuda as demais famílias carentes foram criado em 1601 na Inglaterra a conhecida Lei dos pobres “ “Poor Relief Act”, esta instituía a contribuição obrigatória para fins sociais”. Era um imposto de caridade pago pelos ocupantes e usuários de terras para a igreja na figura de seus inspetores, agora o indigente também tinha o direito a receber assistência por parte de igreja. Este imposto era instituído pelos juízes das comarcas também cabia a eles o dever de nomear inspetor de cada paroquia para receber e aplicar o imposto arrecadado.

            Na lição de Ibraim (2011, p.1):

Nem todas as pessoas eram dotadas de tal proteção familiar e, mesmo quando esta existia, era frequentemente precária. Dai a necessidade de auxilio externo, com natureza eminentemente voluntária de terceiros, muito incentivada pela igreja, ainda que tardiamente. O Estado só viria a assumir alguma ação mais concreta no Século XVII, com a edição da famosa Lei dos Pobres.

            Na Alemanha em 1883, o Chanceler Otto Von Bismarck, institui um verdadeiro sistema de seguro social, visando amenizar os conflitos nas classes trabalhistas, para isso introduziu o desemprego" data-type="category">seguro desemprego, como fruto das contribuições dos próprios empregados, dos empregadores e do Estado. Em 1884 criou-se o seguro contra acidentes de trabalho este financiado pelos empresários. Seguindo esta linha de necessidades assistenciais criou-se em 1889 o seguro para invalidez e velhice, custeado tanto pelos empregados, empregadores quanto pelo Estado.

            Estas medidas implementadas de forma obrigatória por Otto Von Bismarck, que tornavam obrigatória a filiação às sociedades seguradoras e prestadoras de socorro mútuo, tinha objetivo politico, pois visava impedir as tão acaloradas brigas trabalhistas, influenciadas pelos movimentos socialistas que crescia e se fortalecia com a crise industrial.

            Em termos constitucionais, destacam-se a Constituição Mexicana (1917 considerada a primeira e estruturar uma previdência social), e a Constituição Alemã (1919), como as primeiras no mundo a preverem a proteção previdenciária dos trabalhadores.

            Após a crise de 1929, os Estados Unidos adotaram o New Deal, inspirado no Welfare State (Estado do bem-estar social) edita em 1935 o Social Security act, criando a previdência como forma de proteção social.

            O ponto chave do estudo da evolução histórica mundial é o chamado Plano de Beveridge, que marca a fase da Seguridade Social indo além da previdência social.

               Segundo Fábio Luiz Lopes Cardoso:

Os benefícios deveriam ser ajustados para compreender todas as necessidades básicas dos indivíduos e das famílias, e sua duração seria ilimitada até a resolução do problema. Pretendia criar um senso de orgulho e solidariedade, promovendo a igualdade e o comprometimento dos indivíduos. Ademais, os usuários que fizessem dos benefícios sua única fonte de renda, tendo a possibilidade de buscar outros meios de subsistência, seriam punidos. Juntamente com as medidas de seguridade social, o relatório previa que o governo deveria assegurar serviços de saúde com qualidade e gratuidade, fornecer meios para a reabilitação profissional e promover a manutenção do emprego. Segundo o Relatório Beveridge, evitar o desemprego em massa era a condição para o êxito do seguro social. O plano tinha ainda preocupações com a taxa de natalidade e mortalidade, amparo à infância, proteção à maternidade, reforma do sistema previdenciário, preocupação com doenças e incapacidade, além de despesas especiais como aluguel, nascimento, casamento, viuvez e morte. Beveridge, entretanto, elegeu os maiores problemas que a sociedade inglesa deveria enfrentar, os “cinco gigantes”: a doença, a ignorância, a miséria, a imundície e a desocupação (BEVERIDGE, 1942).

O plano de Beveridge previa uma cobertura universal do individuo, identificando os maiores problemas e mostrando possíveis soluções na tentativa de alcançar e de criar um orgulho em ser cidadão.

2.1 HISTÓRICO BRASILEIRO DA SEGURIDADE SOCIAL 

Datam do Império as primeiras manifestações da previdência social no Brasil, com a criação dos Montepios e Montes de Socorro, em favor dos funcionários públicos e seus dependentes.

Segundo Ivan Kertzman (2009, p. 38):

Iniciou-se com a organização privada, sendo que, aos poucos, o Estado foi se apropriando do sistema por meio de politicas intervencionistas.

Neste sentido, as primeiras entidades a atuarem na seguridade social foram às casas de misericórdia, como a de Santos, que em 1553, prestava serviços no ramo da assistência social. Ainda em caráter mutualista, foi criado em 1835 o Montepio Geral dos servidores do Estado – Mongeral – primeira entidade de previdência privada no país.

            A Constituição de 1824 tratou em seu artigo 179 sobre a constituição dos socorros públicos. Com o Decreto 3.397/88, foi criada a caixa de socorro para trabalhadores das estradas de ferro do Estado, e posteriormente o Decreto 9.212 institui obrigatoriamente o Montepio para os empregados dos correios e o Decreto 10. 269/89 estabeleceu um fundo especial de pensões para os trabalhadores das Oficinas da Imprensa Régia.

            A Constituição de 1891 foi a primeira a trazer em seu bojo a palavra “aposentadoria”, qual no artigo 75 garantia a aposentadoria por invalidez os funcionários públicos que se tornaram inválidos a serviços na Nação.

            A respeito desta Constituição, Ivan Kertzman explica (2009, p. 38):

A Constituição de 1891 estabeleceu a aposentadoria por invalidez para os servidores públicos, custeada pela nação. Percebesse que esta regra foi incipiente (devida apenas a servidores públicos, em caso de invalidez permanente), não podendo ser considerada como um marco previdenciário mundial. Como mencionado à primeira Constituição a tratar de temas previdenciários, levando em conta os regramentos mínimos que estruturam esta área social, foi a Mexicana, em 1917.

            Considera-se marco inicial da previdência social o Decreto Legislativo nº 4.682/23 conhecido como Lei Eloy Chaves a respeito desta lei explica Marcelo Leonardo Tavares (2009, p.56):

[...], considera-se o marco da Previdência Social no Brasil a Lei Eloy Chaves, [...], que determinou a criação de Caixas de Aposentadoria e Pensão para os empregados das empresas ferroviárias (a primeira foi a dos empregados da Great Western do Brasil) impondo uma característica mantida até os dias atuais na administração da previdência pública: a administração colegiada (art. 194, paragrafo único, VII, da CRFB/1988). E, com isso, caracterizou-se a década de 20 do século passado pela proliferação das Caixas de Aposentadorias e Pensão, vinculadas a empresas de natureza privada.

Ainda a respeito Martins (2010, p.7) também explica:

A Lei Eloy Chaves [...], foi a primeira a instituir no Brasil a previdência social [...]. Tal fato ocorreu em razão da necessidade de apaziguar um setor estratégico importante da mão-de-obra daquele tempo. Previa os benefícios de aposentadoria por invalidez, ordinária (equivalente à aposentadoria por tempo de contribuição) pensão por morte e assistência médica.

Em 1926 com o Decreto 5.109/26 o beneficio da Lei Eloy Chaves foi estendido para os empregados portuários e marítimos e em 1928 a Lei 5.485/28 alcançou também os funcionários das empresas de serviços telegráficos e radiotelegráficas.

            As CAPS foram criadas em 1930 pelo Decreto 19.497/30, para os empregados dos serviços de força, bonde e luz.

O Decreto nº 22.872/33 criou o IAPM – instituto de Aposentadorias e Pensão Dos Marítimos, mas tarde o Decreto n º 3. 832/ 41 incluíram os armadores de pesca e os pescadores e também os empregados em profissões conexas, todos agora faziam parte do IAPM.

Em 1934 foram criados o IAPC – Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários e o IAPB – Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Bancários.

A Constituição de 1934 foi conforme Ibrahim a primeira a estabelecer a forma tríplice de custeio previdenciária, com contribuições do Estado, empregador e empregado, e também a utilizar a palavra “previdência” sem o adjetivo “social”.

Em 1936 a lei nº 367 cria o IAPI – Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários.

A Constituição de 1934 não apresentou nenhuma evolução em referência as anteriores ao contrario apresentou um retrocesso, trazendo no seu art. 137 apenas algumas menções referente aos seguros de acidentes e aos seguros sociais.

O Decreto nº 651/ 38 criou a Caixa de Aposentadorias e Pensões dos Trabalhadores em Trapiches e Armazéns. E no mesmo ano o Decreto nº 775 criou o IAPTEC – Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Empregados em transportes de Cargas. 

A Constituição de 1946 inova ao utilizar-se pela primeira vez da expressão “previdência Social”, garantido a proteção aos eventos de doença, invalidez, velhice e morte. Foi também a primeira a tentar sistematizar as normas de proteção social e, sob seu amparo,

Em 1960 foi criado o Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Neste mesmo ano a Lei 3.807/60 unificou toda a legislação securitária a criando a LOPS – Lei Orgânica da previdência social que ampliou os benefícios fazendo surgir outros como o auxilio-funeral, auxilio-natalidade, o auxilio-reclusão. Também houve com a LOPS a extensão do alcance da assistência social a outras categorias profissionais. Contudo os trabalhadores rurais e domésticos continuavam excluídos da previdência social.

Em 1966 o Decreto – Lei nº 72/66 unificou o sistema de Aposentadorias e Pensões. Um ano depois da unificação foi implantado o INPS – Instituto Nacional de Previdência Social.

A Constituição de 1967 criou o auxilio-desemprego, contudo não trouxe inovações previdenciárias, repetindo as disposições anteriores. Mas em 1971 a Lei Complementar nº 11 criou o PRORURAL – Programa de Assistência ao Trabalhador Rural, esta mesma Lei caracterizou o FUNRURAL como entidade autárquica responsável pela administração do PRORURAL, e subordinada ao Ministério do Trabalho e Previdência Social.

Os empregados domésticos foram incluídos como segurados obrigatórios pela Lei nº 5.859/72. Nos anos seguintes foi instituídos o salário-beneficio ao jogador de futebol profissional pela Lei nº 5.939/73 e o salário-maternidade pela Lei nº 6.136/74, ainda em 1974 a Lei nº 6.179/74 criou o amparo para maiores de 70 anos ou inválidos, um valor equivalente a meio salário mínimo.

Em 1977, com a finalidade de promover a reorganização da Previdência Social a Lei nº 6.439 institui o SIMPAS – Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social, Ivan Kertzman assim explica:

Em 1977, foi instituído o SIMPAS – Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social, responsável pela integração das áreas de assistência social, previdência social, assistência médica e gestão de entidades ligadas ao Ministério da Previdência e Assistência Social. O SIMPAS contava com os seguintes órgãos:

• INPS – Instituto Nacional de Previdência Social – Autarquia responsável pela administração dos benefícios;
• IAPAS – Instituto de Administração Financeira da Previdência Social – autarquia responsável pela arrecadação, fiscalização e cobrança de contribuições e demais recursos;
• INAMPS – Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social – autarquia responsável pela saúde;
• LBA – Fundação Legião Brasileira de Assistência – Fundação responsável pela assistência social;
• FUNABEM – Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor – Fundação responsável pela promoção de política social em relação ao menor;
• CEME – Central de Medicamentos – órgão ministerial que distribuía medicamentos;
• DATAPREV – Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social – empresa pública que gerencia os sistemas de informática previdenciários.

Todas estas entidades foram posteriormente extintas, exceto a DATAPREV que existe ate os dias de hoje com a função de gerenciar os sistemas informatizados do Ministério da Previdência Social. Note-se que a Lei 11.457/07, que criou a Receita Federal do Brasil, autorizou a Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social – DATAPREV a prestar serviços de tecnologia da informação ao Ministério da Fazenda.

            A Constituição de 1988 foi a primeira a tratar a Seguridade Social como um conjunto de ações nas áreas de Saúde, Previdência e Assistência Social.

            Em 1990 o INANPS – Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social foi vinculado através do Decreto nº 99.060/90 ao Ministério da Saúde. No mesmo ano a fusão do IAPAS – Instituto de Administração Financeira da Previdência Social com o INPS – Instituto Nacional da Previdência Social resultou na criação do INSS – Instituto Nacional de Seguridade Social pela Lei nº 8.029/90 e o Decreto 99.350/90.

            A Lei nº 8.080/90 cria o SUS – Sistema Único de Saúde. Um ano depois a Lei nº 8.212/91 tratou do custeio do sistema da seguridade social e a Lei nº 8.213/91 versou sobre os benefícios previdenciários.

            Os empregadores rurais tiveram sua contribuição para a seguridade social regulada pela Lei nº 8.540/92.

            As Leis nº 8.212/91 e 8.213/91 foram alteradas pela Lei nº 9.876/99 completando assim um período de reforma previdenciária.

            Com a Emenda Constitucional nº 29/2000 houve uma modificação na Carta Magna para assegurar os recursos mínimos para o financiamento das ações e serviços de saúde; por sua vez a Emenda Constitucional nº 41/03 atingia diretamente os funcionários públicos ao instituir uma nova reforma previdenciária elevando o teto dos benefícios do Regime Geral para R$ 2.400,00.

            Contudo a reforma da previdência do servidor público foi reestruturada novamente pela Emenda Constitucional nº 41/03 e pela Emenda Constitucional nº 47/05.

            A Medida Provisória 222/04 foi convertida na Lei nº 11.098/05 o que para Ivan Kertzman (2009, p. 42) “foi atribuída ao MPS competência relativa à arrecadação, fiscalização, lançamento e normatização de receitas previdenciárias, autorizando a criação da Secretaria da Receita e Previdência – SRP”.

            O Congresso Nacional não apreciou a Medida Provisória 258/05 fazendo-a perder a eficácia e com isso voltarem a existir as Secretarias da Receita Federal e da Receita Previdenciária.

            A união passou com, a vigência da Lei nº 11.457/07, a arrecadar as contribuições previdenciárias e o INSS passou a pagar os benefícios. Em 16/03/07 foi criada a Secretaria da Receita Federal do Brasil a partir da fusão das duas secretarias a da Receita Federal e da Receita Previdenciária.

3 SEGURIDADE SOCIAL

Seguridade Social pode ser definida em conformidade com o art. 194 da Constituição Federal como “um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar o direito à saúde, à previdência e assistência social”.

Para Fabiana Fernandes de Godoy (2012, p.33) seguridade:

No Direito a Seguridade Social não existe apenas um conjunto de princípios e normas, mas também de instituições, de entidades, que criam e aplicam o referido ramo do Direito. [...] não apenas o Poder Público que vai participar do sistema da seguridade social, mas toda a sociedade, [...] O Estado, portanto vai atender às necessidades que o ser humano vier a ter nas adversidades, dando-lhe tranquilidade quanto ao presente e, principalmente quanto ao futuro [...].

Por sua vez, Frederico Amado (2013, p. 35) acrescenta que:

Dentro da seguridade social coexistem dois subsistemas: de um lado o subsistema contributivo, composto apenas pela previdência social, que pressupõe o pagamento (real ou presumido) de contribuições previdenciárias dos segurados para a sua cobertura e dos seus dependentes.

Do outro, o subsistema não contributivo, integrado pela saúde pública e pela assistência social, pois ambas são custeadas pelos tributos em geral (especificamente as contribuições destinadas ao custeio da seguridade social) e disponíveis a todas as pessoas que delas necessitem, inexistindo a exigência de pagamento de contribuições específicas dos usuários para o gozo dessas atividades públicas.

O entendimento da seguridade social como dois subsistemas o contributivo e o não contributivo e importante para definir o regime jurídico de cada campo da seguridade social.

A competência para legislar, sobre seguridade social caberá, no entendimento de Frederico Amado (2013, p.36):

Em regra, caberá privativamente à União legislar sobre seguridade social, na forma do artigo 22, inciso XXIII, da CRFB:

“Art. 22”. Compete privativamente à União legislar sobre:

[“...] XXII – seguridade social;”

Contudo, será competência concorrente entre as entidades políticas legislar sobre previdência social, proteção e defesa da saúde, dos portadores de deficiência, da infância e da juventude, na forma do artigo 24, incisos XII, XIV e XV da CRFB.

“Art. 24”. Compete a União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

[...]

XII – previdência social, proteção e defesa da saúde;

[...]

XIV – proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência;

“XV – proteção à infância e a juventude;”

Logo caberá privativamente a união legislar sobre previdência privada e previdência social, cabendo exclusivamente aos Estados ao Distrito Federal à competência para legislar sobre o regime de previdência complementar dos seus servidores conforme artigo 40, paragrafo 14 da CRFB:

Art.40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados o critério que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

[...]

§ 14 a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social que trata o art. 201.

3.1 PRINCIPIOS GERAIS QUE REGEM A SEGURIDADE SOCIAL

Os princípios não espécies de normas jurídicas, mais abstratas, mais gerais e inspiradoras das normas-regras. Consideradas basilares e norteadores do ordenamento jurídico e atualmente dotados de coercibilidade.

Na lição de Frederico Amado (2013, p. 38):

É possível definir princípios como espécie de norma com maior carga de abstração, generalidade e indeterminação que as regras, haja vista não disciplinarem por via direta as condutas humanas, dependendo de uma intermediação valorativa do exegeta para sua aplicação.

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            Muitos princípios da Seguridade Social tem caráter internacional como o principio da universalidade, principio da suficiência das prestações e da solidariedade, e outros apesar de não serem específicos da desta disciplina ser-lhe-ão aplicados como os princípios da igualdade, legalidade e do direito adquirido todos dispostos no artigo 5º caput e incisos II e XXXVI da CRFB:

Art. 5º todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

[...]

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

            Logo o Princípio da igualdade consiste não em dar tratamento igual, mas sim um tratamento desigual aos desiguais de acordo com as suas desigualdades para assim promover a igualdade, o que Fabiana Fernandes de Godoy (2013, p.35) assevera: “tratar como desiguais os iguais, ou os desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real.”.

            Já o Princípio da legalidade, esta vinculado à obrigação contribuição previdenciária ou a concessão de um beneficio da Seguridade Social só será possível se houver previsão legal, não podendo ser feita por norma que não provenha do Poder Legislativo.

            Por sua vez o Princípio do Direito Adquirido presa no que diz respeito as aposentadorias na qual o contribuinte adquire o direito a aposentar-se no momento em que este cumpre todas as formalidades necessárias para a concessão de sua aposentadoria.

            Além destes ainda podemos destacar o Principio do solidarismo ( art. 3º, I, da CRFB):

Art. 3º constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidaria;

A este respeito solidarismo em uma aplicação à Seguridade Social reza que todos podem contribuir, os que têm mais condições financeiras devem contribuir mais e os que têm menos condições financeiras devem contribuir com menos de forma que todos venham a custear a Seguridade Social dentro de suas possiblidades.

3.1.1 Princípios constitucionalmente previstos

O art. 194, da CRFB define os princípios como objetivos da Seguridade Social que devem ser observados pelo Público na organização do sistema. Logo os princípios da Seguridade Social são: Universalidade da Cobertura e do Atendimento; uniformidade e Equivalência dos Benefícios e Serviços às populações Urbanas e Rurais; Seletividade e Distributividade; Irredutibilidade do Valor dos Benefícios; Equidade de Participação e custeio; Diversidade da Base de financiamento; Gestão Quadripartite; Precedência da Fonte de Custeio; Orçamento Diferenciado.  

A Universalidade da Cobertura e do Atendimento deve ser entendia como postulado básico da Seguridade Social. A universalidade na cobertura refere-se ao fato de que todos os riscos sociais devem ser cobertos pela seguridade, pois os benefícios devem ser constituídos sempre com esse objetivo, observando sempre a reserva do possível e da seletividade. A universalidade no atendimento é a universalidade objetiva, pois reza que todos têm direito a serem alcançados pela proteção social, sejam eles segurados ou dependentes.

O Princípio da Uniformidade e Equivalência dos Benefícios e Serviços às populações Urbanas e Rurais veda a discriminação negativa em desfavor das populações urbanas e rurais. Contudo esta equivalência não se aplica a todo o sistema, pois não alcança os servidores civis, militares e congressistas, pois estes possuem regime próprio.

O Princípio da Seletividade e Distributividade deverá lastrear a escolha feita pelo legislador dos benefícios e serviços integrantes da seguridade social, bem como os requisitos para sua concessão, de acordo com a possibilidade econômico-financeira do sistema da seguridade social.

Princípio da Irredutibilidade do Valor dos Benefícios é uma garantia de que os benefícios não poderão ser reduzidos, podendo ser corrigidos sempre através de lei especifica, preservando seu caráter permanente e o valor real.

Princípio da Equidade de Participação e Custeio, leva em consideração a capacidade de cada contribuinte, cobrando mais de quem tem mais e este valor seja revestido em benefícios em favor dos que mais necessitam. É o que Ivan Kertzman (2009, p. 51) ensina: “Equidade, em bem apertada síntese, significa justiça ao caso concreto.”.

Princípio da Diversidade da Base de financiamento será financiado por toda a sociedade, logo contribuirão as empresas, os trabalhadores e os entes públicos, prevendo através destes, diversas formas de financiar a seguridade social, pois quanto maior o numero de fontes de recursos, menor será o risco de a seguridade sofrer, inesperadamente, uma grande perda financeira.

No Princípio da Gestão Quadripartite os agentes envolvidos são os trabalhadores, empregadores, os aposentados e o Poder Público todos participando da gestão da seguridade social, a esse respeito Frederico Amado (2013, p. 45) assevera:

Na verdade este princípio é decorrência da determinação contida na constituição, que assegura a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação.

Para o Princípio da tríplice forma de custeio, o custeio da seguridade social será rateado entre os entes públicos, os empregadores e os trabalhadores, desta forma todos contribuirão de conformidade com a forma prescrita em lei.

Já o Princípio Precedência da Fonte de Custeio, também conhecido com princípio da preexistência ou antecedência da Fonte de custeio. Por tal princípio nada pode ser criado, estendido ou mesmo majorado sem que para isto exista previamente uma fonte total de custeio. Buscando desta forma uma administração responsável da seguridade social. Fabiana Fernandes de Godoy (2013, p. 39), ratifica que:

[...] surge com a Emenda Constitucional nº 11, de 31.03.1965, ao acrescentar o § 2º ao art. 157 da Constituição de 1946, com a seguinte redação: “nenhuma prestação de serviço de caráter assistencial ou de benefício compreendido na previdência social poderá ser criada majorada ou estendida sem a correspondente fonte de custeio total”. Nota-se que o dispositivo constitucional menciona não só benefício da previdência social, mas também serviço de caráter assistencial. Assim, mesmo na assistência social, para a prestação de um serviço, havia necessidade de precedência do custeio.

Por fim o Princípio Orçamento Diferenciado foi acrescentado pelo artigo 165, § 5º, inciso III, da Constituição Federal de 1988:

Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:

[...]

§ 5º A lei orçamentária anual compreenderá:

[...]

III – o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público.

Logo, a lei orçamentária anual da União compreende além do orçamento fiscal e do investimento nas empresas estatais federais o orçamento da seguridade social, pois em regra os recursos do orçamento da seguridade social não podem ser utilizados para outros fins senão os custeios do referido sistema.

3. 2 SAÚDE

A saúde, como leciona Fernando Vieira Marcelo (2013; p.21), “vem garantida pela Carta Magna como DIREITO de todos e DEVER do Estado, [...] garantida mediante ações que visem reduzir os riscos de doenças e seus agravamentos”.

Para Frederico Amado (2013, p. 90):

A saúde pública consiste no direito fundamental às medidas preventivas ou curativas de enfermidades, sendo dever estatal prestá-la adequadamente a todos, tendo a natureza jurídica de serviço gratuito, pois prestadas diretamente pelo Poder Público ou por delegatários habilitados por contrato ou convênio, de maneira complementar, [...] as instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, [...] tendo preferencia as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos, vedada a destinação de recursos públicos para auxilio ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.

            Ademais a Organização Mundial da Saúde – OMS em seu preâmbulo adota um conceito mais amplo no qual “a saúde não é apenas a ausência de doenças, mas um estado de completo bem-estar físico, mental e social.”.

Este conceito foi recepcionado pelo ordenamento jurídico brasileiro através do artigo 3º da lei 8.080/90:

Art. 3º a saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais; os níveis de saúde da população expressão a organização social e econômica do País.

Paragrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social.

 Argumenta Frederico Amado (2013, p. 86):

De efeito a saúde é certamente um dos direitos fundamentais mais difíceis de ser implementados com qualidade, justamente em razão dos seus autos custos de operacionalização. É tratada da Constituição de 1988, especialmente pelos artigos 196 a 200, com regulamentação dada pela Lei 8.080/90, sendo dever do Poder Público em todas as esferas prestá-la a todos os brasileiros, estrangeiros residentes e mesmo aos não residentes, havendo uma solidariedade entre todos os entes políticos.

A Lei 8.689/93 extinguiu o INAMPS – Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social, passando a competência, atividades e atribuições a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios responsáveis pelo funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS.

A competência do SUS vem atribuída no artigo 200, da CRFB qual lhe compete:

I – controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substancias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;

II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador;

III – ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;

IV – participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico;

V – incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico;

VI – fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para o consumo humano;

VII – participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;

VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalhador.

            Desta forma o SUS atua de forma promover ações, visando a preservação da saúde do trabalhador, que o faz através de ações de vigilância epidemiológica e vigilância sanitária, além de visar a recuperação, reabilitação dos trabalhadores. Ademais Frederico Amado, com base no artigo 5º, da Lei 8.080/90 enumera como objetivos do SUS:

[...] a identificação e divulgação dos fatores condicionantes e determinantes da saúde; a formulação de política de saúde destinada a promover, nos campos econômico e social, a observância do dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de politicas e econômicas e sociais que visem a redução de riscos de doenças e de outros agravos no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação; a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas.

Contudo o atendimento realizado pelo SUS é universal e gratuito, atendendo não só segurados como não segurados.

4 REGIMES PREVIDENCIÁRIOS

Os regimes previdenciários são aqueles que podem oferecer aos seus segurados, pelo menos os benefícios de aposentadoria e pensão por morte.

A Previdência Social brasileira tem dois regimes: o básico, considerado compulsório, e o regime complementar que é facultativo. Do ponto de vista financeiro, pode ser financiado por repartição simples ou capitalização, quanto à natureza podem ser de natureza programada e não programada.

No Brasil existem três tipos de regimes previdenciários: Regime Geral de Previdência Social – RGPS; Regime Geral de Próprio de Previdência Social – RPPS e Regime de Previdência Complementar.

O Regime Geral de Previdência Social – RGPS é um regime estatal, compulsório, e de administração exclusiva do INSS. É o regime que possui o maior número de segurados, pois é obrigatório para todos os que exercem as atividades remuneradas elencadas no rol de atividades por ele reguladas, logo todos os empregados de empresas privadas e também os que trabalham por conta própria também devem contribuir para o sistema.

Marcelo Leonardo Tavares (2009, p.26) assim conceitua:

[...] é conceituada como seguro público, coletivo, compulsório, mediante contribuição e que visa os riscos sociais: incapacidade, idade avançada, tempo de contribuição, encargos de família, morte e reclusão.

Fernando Vieira Marcelo (2013, p.23) acrescenta:

O Regime Geral de Previdência Social (RGPS) abrange todos os trabalhadores da iniciativa privada, ou seja, aqueles que possuem relação de emprego regida pela CLT, além de empregados rurais, domésticos, trabalhadores autônomos, empresários, trabalhadores  avulsos, servidores públicos não amparados por Regime Próprio de Previdência Social, eclesiásticos, entre outros, garantindo a cobertura de todas as situações expressas no capítulo 201 da Constituição Federal.

            Por sua vez o Regime Próprio de Previdência Social – RPPS possui normas especiais diferentes das aplicadas aos trabalhadores da iniciativa privada. Fazem parte deste regime os servidores públicos da União, dos Estados, e dos Municípios, quais instituirão, com exceção dos municípios, seus próprios regimes com contribuições e benefícios específicos, sempre fundamentados por lei.

O artigo 1º-A da Lei nº 9.717/98 traz a seguinte definição:

Art. 1º-A- O servidor público titular de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ou o militar dos Estados e do Distrito Federal filiado a regime próprio de previdência social, quando cedido a órgão ou entidade de outro ente da federação, com ou sem ônus para o cessionário, permanecerá vinculado ao regime de origem.

Quanto ao Regime de Previdência Complementar este se apresenta de duas formas a primeira como Regime de Previdência Complementar dos Servidores Públicos previsto constitucionalmente no artigo 40 §14 da CRFB, e a segunda como Regime de Previdência Privada Complementar.

A esse respeito Ivan Kertzman (2009, p. 35 e 36) explica:

O Regime de Previdência Complementar dos Servidores Públicos está previsto na Constituição Federal [...] a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas por seus regimes, o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social. [...] O Regime de Previdência Privada Complementar é facultativo e, obviamente, de natureza privada. É organizado de forma autônoma em relação ao Regime Geral de Social e baseia-se na constituição de reservas que garantam o beneficio contatado.

O regime de previdência privada ainda pode ser dividido em duas categorias a aberta e a fechada.

A Previdência Complementar fechada é aquela aplicável geralmente a empresas que contribuem para este regime em favor de seus funcionários

    Por sua vez a Previdência Complementar Aberta é aquela são geralmente organizadas por instituições financeiras quais ficam disponíveis a quem tiver o interesse de participar.

4.1 APOSENTADORIAS DO REGIME GERAL DE PREVIDENCIA SOCIAL (RGPS)

O Regime Geral de Previdência Social é o mais importante regime previdenciário, pois como já dito anteriormente é o regime de maior abrangência, o que comporta o maior numero de segurados vinculando a maioria dos trabalhadores brasileiros. É administrado pelo INSS – Instituto Nacional do Seguro Social.

Suas aposentadorias estão previstas na Lei 8.213/91 sendo estas: aposentadoria por invalidez; aposentadoria por idade; aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria especial.

Aos segurados que cumprirem os requisitos, carências exigidas para a concessão do beneficio, ou advindo evento previsto em lei e determinante para a concessão, o segurado adquire o direito de substituir sua remuneração pela aposentadoria. A esse respeito Ivan Kertzman (2009, p. 326) acrescenta:

Prestações previdenciárias são os benefícios e os serviços da Previdência Social. Benefícios são prestações oferecidas em dinheiro aos segurados ou aos seus dependentes. Serviços são prestações não pecuniárias, que buscam, na maioria das vezes, auxiliar o INSS na concessão dos benefícios previdenciários ou intermediar a relação entre o segurado e a Previdência Social. [...] alguns deles substituem a remuneração do trabalhador que ficou, por algum motivo, impedido de exercer sua atividade.

4.1.1 Aposentadoria por invalidez

            A aposentadoria por invalidez ocorre ao segurado que, estando no gozo ou não de auxilio doença, ficou incapacitado para exercer a sua ou qualquer outra atividade laboral que lhe garanta a subsistência, esta deverá ser paga enquanto persistir a situação que o acometeu. Esta prevista nos artigos 42 a 47 da Lei nº 8.213/91 e nos artigos 43 a 50 do Decreto 3.048/99.

            A carência para sua concessão é de 12 contribuições, contudo quando no caso de acidentes de trabalho e de doenças profissionais já listadas pelo Ministério do Trabalho, fica dispensada este tempo de carência.

Também aos segurados especiais não se aplica o tempo de carência, desde que este comprove a anterioridade de sua atividade ante ao requerimento do beneficio, ainda que esta não tenha ocorrido de forma continua. Ivan Kertzman (2009, p. 356) assim apresenta:

A aposentaria por invalidez será devida ao segurado, quando precedida de auxílio-doença, a partir da sua cessação, ou concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria será devida:

a) ao segurado empregado, a contar do 16º dia do afastamento da atividade ou a partir da entrada do requerimento, se entre o afastamento e a entrada do requerimento decorrerem mais de 30 dias;

b)  ao segurado empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, especial e facultativo, a contar da data do inicio da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de 30 dias.

O segurado contemplado com este benefício terá que se submeter, independente de tempo ou idade a exame médico, sob a responsabilidade da Previdência Social, por meio de perícias que ocorrerão a cada dois anos, sob a pena de suspensão deste beneficio. Tal exigência se dá ao fato deste benefício não ter caráter permanente e sim temporário.

4.1.2 Aposentadoria por tempo de contribuição

É regulamentada pelo art. 201, § 7º, inciso I da CRFB e artigos 52 a 56 da Lei 8.213/91 e artigos 56 a 63 do Decreto 3.048/99 (RPS). Foi instituída pela Emenda Constitucional nº 20/98, substituindo a aposentadoria por tempo de serviço. Passando a contar não mais o tempo de serviço e sim o tempo de contribuição.

Para sua concessão é necessário para o homem 35 anos de contribuição e para mulher 30 anos. Para os professores ocorrerá a redução de 05 anos para os que comprovadamente exercerão a função de magistério nas áreas da Educação Infantil, no Ensino Fundamental, e Ensino Médio, não alcançando os professores do Ensino Superior.

Logo os professores se aposentarão com 30 anos de contribuição, e as professoras com 25 anos de contribuição. O segurado especial, contudo não terá direito a este tipo de aposentadoria, a não ser que opte pelo recolhimento das contribuições de acordo com o regime do contribuinte individual.

Fabiana Fernandes de Godoy (2013, p. 114 e 115) ainda acrescenta:

[...] cumpre ressaltar que o termo “tempo de contribuição” deve ser entendido como “tempo de serviço”, por que isto faz toda a diferença para o requerente.

Explica-se: Como sabemos muitas empresas “vivem” na clandestinidade, ou seja, contratam um empregado, assinam a carteira e não realizam a devida contribuição previdenciária.

Porque é grande a rotatividade no mercado, dificilmente um trabalhador iniciará e terminará sua atividades em uma única empresa. Assim, não raro, quando deseja se aposentar descobre que aquela empresa a qual trabalhou há 10 anos não mais existe.

[...]  E agora que ninguém pode suportar o ônus que a Lei não lhe conferiu, ou seja, se o seu cliente realmente trabalhou para uma empresa (empregado) e a esta competia tê-lo inscrito na Previdência, bem como realizado as devidas contribuições, se não há contribuições há outros meios de prova(fotos, recibos ou outros documentos). Assim a previdência deveria reconhecer os períodos a que tais provas se referem [...].

4.1.3 Aposentadoria por idade

Regulada pelo artigo 201, § 7º inciso II, da CRFB; artigos 48 a 51 da lei 8.213/91; e artigos 51 a 54 do Decreto 3.048/99. É o beneficio mais conhecido do sistema previdenciário, sendo concedida a todas as classes de segurados.

Em regra, é concedida ao segurado homem que completou 65 anos de idade, e para a mulher com 60 anos de idade, desde que comprovem terem a carência de 180 contribuições, esta carência, contudo só é exigida para segurados que se filiaram ao Regime Geral de Previdência após 24/10/1991 período, que em virtude da promulgação da Lei nº 8.213/ 91, ocorreu o aumento da carência de 60 para 180 contribuições.  

Para os trabalhadores rurais, conforme determinação constitucional ocorre à redução de 05 anos na idade, para ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

4.1.4 aposentadoria especial

            Esta regulamentada pelos artigos 57 a 58 da lei 8.213/91 e artigos 64 a 70 do RPS. É considerado um dos benefícios mais complexos do sistema previdenciário.

É devida ao segurado que tiver trabalhado durante 15, 20 ou 25 em condições especiais que possam afetar sua saúde física ou a integridade física. Observando o tempo de carência de 180 contribuições e a ressalva de transição de carência do artigo 142, da Lei nº 8.213/9. A esse respeito Frederico Amado (2013, p. 586) explica:

De acordo com o § 1º, do artigo 201, da Constituição, com redação dada pela Emenda 47/05, “e vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar”. 

Marcelo Leonardo Tavares (2009, p. 148), acrescenta:

Considera-se tempo de trabalho para fins de aposentadoria especial os períodos correspondentes ao exercício de atividade permanente e habitual (não-ocasional nem intermitente), durante toda a jornada de trabalho, em cada vínculo, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, inclusive férias, licença médica e auxílio-doença decorrente do exercício dessas atividades. Considera-se trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

Portanto, para a concessão deste tipo de aposentadoria tem de estar devidamente caracterizado a execução das atividades laborais em condições que representem risco a saúde do trabalhador e também que essas labor seja permanente e não eventual, pois caso contrario haveria a negativa quanto ao pedido, já que não pode haver acumulo de anos trabalhados.

4.2 APOSENTADORIAS DO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDENCIA SOCIAL (RPPS)

            As aposentadorias do regime Próprio de Previdência Social são fundamentadas pelo art. 40 da CRFB e, modificados pela Emenda constitucional nº 41/03. Podem ser dividida em dois grandes grupos: voluntárias e compulsórias.

As voluntárias podem ser voluntária, integral e proporcional ao tempo de trabalho, na qual o servidor terá que ter pelo menos 10 anos de efetivo exercício público, 05 anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, e ter 35 anos de contribuição e 60 de idade se homem e, 30 anos de contribuição e 55 de idade se mulher.  Já a voluntária proporcional ao tempo de contribuição na qual o servidor terá que contar com 10 anos de efetivo exercício público, sendo 05 anos no cargo em que se dará a aposentadoria, com idade de 65 anos de idade se homem e 60 anos de idade se mulher.

Por sua vez as compulsórias (proporcional ao tempo de contribuição), ocorrem quando o segurado homem ou mulher, atinge a idade de 70 anos, nesta situação obrigatoriamente deve deixar o cargo público.

A aposentadoria por invalidez permanente poderá ser proporcional ao tempo de contribuição, ou integral, em caso de acidente em serviço, doenças profissionais, doença grave, contagiosa ou incurável, com parâmetros instituídos por lei federal, de competência da União disciplinadora das regras gerais a fim de evitar discriminação não justificável na concessão desta aposentadoria dentro dos regimes previdenciários.

5 DA APOSENTAÇÃO

A aposentação é o ato declaratório da aposentadoria. Esta por sua vez é a principal das prestações previdenciárias, resultante de ato jurídico emanado pelo Estado, com o objetivo de reconhecer uma situação jurídica subjetiva, na qual o segurado tem direito a receber sua prestação.  

No conceito de Antônio de Paulo (2007, p. 42), aposentadoria consiste:

Cessação das atividades profissionais do funcionário público e privado, consistindo no seu deslocamento do quadro de funcionários efetivos passando a ter direitos a receber seu seus vencimentos, como resultado de suas contribuições durante o tempo que legalmente trabalhou.

Fernando Marcelo (2013, p. 25 apud Castro e Lazzari 2006; p. 543) acrescenta:

A aposentadoria é a prestação por excelência da Previdência Social, juntamente com a pensão por morte. Ambas substituem, em caráter permanente (ou pelo menos duradouro), os rendimentos do segurado e asseguram sua subsistência e daqueles que dele dependem. Em que pesem as posições de vanguarda, que sustentam a ampliação do conceito de aposentadoria a todo e qualquer indivíduo, como benefício de seguridade social, e não apenas de Previdência Social (atingindo somente a parcela economicamente ativa da população), o modelo majoritário de aposentadoria está intimamente ligado ao conceito de seguro social – beneficio concedido mediante contribuição.

            Portanto a aposentadoria é uma prestação pecuniária dada ao segurado, contribuinte, que ira substituir seu salário por outra renda a fim de garantir-lhe a subsistência. Constitui ato de vontade, individual, intuitu personae, só encontrando limitação ante ao poder Público, e pelo equilíbrio atuarial e financeiro do regime de cobertura. Está a disposição do segurado, é subjetivo, sendo necessário tão somente que este preencha os requisitos legais. A esse respeito Fábio Souza (2005, p.67) expõe:

Por ser um ato vinculado, onde não cabe à administração analisar sua conveniência e oportunidade, é impossível a sua revogação pela autarquia previdenciária. Mas, se um dos aspectos do fato gerador do direito aos proventos é a vontade do segurado, fica evidente que, embora vinculado para a administração, o beneficiário poderá analisar a conveniência e a oportunidade relacionadas aos seus interesses individuais e, assim, manifestar ou não a vontade de se aposentar ou de continuar aposentado.

Constitui-se em ato jurídico administrativo completo, formal, vinculado e provocado pelo interessado. Sendo ato jurídico, que independe de novas condições para sua validade. A esse respeito argumenta Ibrahim (2011, p.34):

Tal ato tem natureza meramente declaratória, já que somente reconhece ao segurado o direito assegurado em lei, mediante a prova do atendimento de requisitos legais. Todos os requisitos para a aquisição da aposentadoria são previsto na Lei nº 8.213/91, com suas diversas alterações, não cabendo, em tese, margens alguma de discricionariedade por parte da administração pública.

            Neste sentido alguns doutrinadores fundamentam ser este, a aposentadoria, ato jurídico perfeito, com base no artigo 5º, inciso XXXVI, da CRFB, argumentando que não cabe a renuncia ao beneficio da aposentadoria, para obter outra aposentadoria. O artigo 181-B, do Decreto nº 3.048/99 e o § 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91, diz que as aposentadorias por idade, por tempo de contribuição e especiais são irreversíveis e irrenunciáveis não se aproveitando o tempo de contribuição para outra aposentadoria.

TRF-3 - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO APELREEX 15108 SP 0015108-53.2009.4.03.6105 (TRF-3)

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. CÔMPUTO DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO LABORADO APÓS A JUBILAÇÃO PARA FINS DE REVISÃO DA RENDA MENSAL APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. (ART. 18, § 2º, LEI 8.213 /91. AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557, § 1º DO CPC. DECISÃO BASEADA EM JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. AGRAVO PROVIDO. - O cômputo do tempo de contribuição laborado após a jubilação, para fins de revisão da renda mensal da aposentadoria, encontra óbice no artigo 12, § 4º, da Lei 8.212 /91 e artigo 18, § 2º, da Lei 8.213 /91, ao fundamento de que as contribuições recolhidas pelo aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ele retornar, destinam-se ao custeio da Previdência Social, em homenagem ao princípio constitucional da universalidade do custeio, não gerando direito à nenhuma prestação da Previdência Social, em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado, entendimento assentado pela E. Terceira Seção desta C. Corte. - Decisão agravada reconsiderada. - Agravo do INSS provido. (Data de publicação: 30/07/2012.

Porém, em sentido contrário, parte da doutrina argumenta que ninguém é obrigado a permanecer aposentado, e mais não existe lei no ordenamento jurídico brasileiro que caracterize ser irrevogável a aposentadoria, sendo, portanto o artigo 181-B, do Decreto nº 3.048/99 inconstitucional.

5.1 DO DIREITO À RENÚNCIA

            Previdenciariamente é a abdicação de um direito pessoal indisponível desde que esta renuncia não cause prejuízo a terceiros, esta renuncia, contudo não encerra o direito a receber a prestação apenas suspende o temporariamente exercício deste direito pelo titular.

Pertinente a isso Martinez (2013, p. 146) expõe:

O procedimento burocrático da desaposentação pressupõe analise do ato jurídico administrativo a ser desconstituído, que vem a ser a manutenção de uma aposentadoria antes concedida, ab initio com a preocupação de fixar o momento em que será formalmente consumada a prestação (arts. 456 e seguintes da IN INSS n.11/06). Até para não confundir com uma renuncia de fato, que consiste em o segurado não receber as primeiras mensalidades, desfazendo o ato oficial.

Melo (2007, p. 575) completa:

Não se confunde a renuncia do direito com a do seu exercício em dada hipótese. Em determinada circunstancia, pode o interessado não convir fazer uso do seu direito – o que não impede que a tome, mesmo com os direitos irrenunciáveis.

Vale ressaltar que é através da renuncia que o segurado pode extinguir um ato administrativo eficaz, na qual este não renuncia ao tempo de serviço que serviu de base para a concessão de sua aposentadoria, e nem poderia visto que este já se constitui direito adquirido, incorporado ao patrimônio do trabalhador. Com a renúncia este visa o aproveitamento deste tempo de serviço em outro regime ou no mesmo regime.

A esse respeito as decisões tem sido favoráveis quanto ao caráter patrimonial, alimentar e disponível das parcelas recebidas, e pela desnecessidade de devolução dos valores recebidos.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE.

1. É firme a compreensão desta Corte Superior de Justiça que, sendo a aposentadoria direito patrimonial disponível, é cabível a renúncia a tal benefício, não havendo, ainda, impedimento para que o segurado que continue a contribuir para o sistema formule novo pedido de aposentação que lhe seja mais vantajoso. Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AGRESP 1121427, Órgão Julgador: 6ª Turma, DJE Data: 13/12/2010).

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. RECURSO PROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente se firmado no sentido de que é plenamente possível a renúncia de benefício previdenciário, no caso, a aposentadoria, por ser este um direito patrimonial disponível.

2. O tempo de serviço que foi utilizado para a concessão da aposentadoria pode ser novamente contado e aproveitado para fins de concessão de uma posterior aposentadoria, num outro cargo ou regime previdenciário.

3. Recurso provido.

(RMS 14.624/RS, Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 15/08/2005).

A renúncia gera efeitos ex nunc no qual se faz desnecessária a devolução dos valores recebidos, visto que pela natureza alimentar o recebimento dessas parcelas não se constituindo em enriquecimento ilícito conforme entendimento dos tribunais.

PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.

1. A renúncia à aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos, “pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos” (Resp. 692.628/DF Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson Naves, DJU de 5.9.2005). Precedentes de ambas as Turmas componentes da Terceira Seção.

2. Recurso especial provido.

(Resp. 1113682 Órgão Julgador: 5ª Turma, Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJE Data: 26/04/2010, pág. 152).

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1240447 RS 2011/0048388-9 (STJ)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. NOVA APOSENTADORIA EM REGIMEDIVERSO. NÃO OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. O mero reconhecimento da repercussão geral não acarreta a obrigatoriedade de sobrestamento do recurso especial. 2. É perfeitamente possível a renúncia à aposentadoria, inexistindo fundamento jurídico para seu indeferimento. 3. Pode ser computado o tempo de contribuição proveniente da aposentadoria renunciada para obtenção de novo benefício. 4. A renúncia opera efeitos ex nunc, motivo pelo qual não implica a necessidade de o segurado devolver as parcelas recebidas. 5. Agravo regimental improvido. (Data de publicação: 24/08/2011)

            Portando já é pacificado o entendimento quanto a não obrigatoriedade de devolução dos valores recebidos, já que trata de renuncia de direito patrimonial, logo disponível, e de natureza alimentar e por isso não se mostra necessário sua devolução, por não caracterizar enriquecimento ilícito.

5.2 DO ATO CONCESSIVO DA APOSENTADORIA

            A aposentação é materializada por ato administrativo completo, vinculado e declaratório que reconhece uma situação jurídica subjetiva. É ato jurídico concessório emanado pelo Estado, que no exercício de suas atribuições, reconhece ao segurado o direito de receber sua prestação.

            Sua natureza é meramente declaratória, já que apenas declara o direito já assegurado em lei, diante do cumprimento dos requisitos previstos na Lei 8.213/91, não permitindo discricionariedade por parte da administração para a sua concessão.

Na explicação de Castro e Lazzari (2006, p. 543):

A aposentadoria é a prestação por excelência da Previdência Social, juntamente com a pensão por morte. Ambas substituem, em caráter permanente (ou pelo menos duradouro), os rendimentos do segurado e asseguram sua subsistência e daqueles que dele dependem. Em que pesem as posições de vanguarda, que sustentam a ampliação do conceito de aposentadoria a todo e qualquer individuo, como benefício de seguridade social, e não apenas de Previdência Social (atingindo somente a parcela economicamente ativa da população), o modelo majoritário de aposentadoria está intimamente ligado ao conceito de seguro social – beneficio concedido mediante contribuição.

            Ao completar seu tramite a aposentadoria atinge a categoria de ato perfeito, pronto para surtir efeitos, ou seja, é ato jurídico perfeito e acabado, não exigindo o cumprimento de novas etapas para validá-lo, sendo perfeito no tempo e na lei vigente na qual foi formalizado.

5.2.1 ato jurídico perfeito

            O ato jurídico perfeito é ato jurídico stricto sensu que tem por finalidade adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.

O artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal, traz em seu bojo a garantia da segurança e da estabilidade das relações jurídicas. O Estado impõe como regra geral a definitividade, respeitabilidade e exigibilidade do ato jurídico perfeito e acabado como forma de evitar que ocorra o caos. Para tal deve-se verificar o cumprimento de todos os requisitos indispensáveis, que determinada lei assim preveja, para que se torne apto a gerar os efeitos pretendidos.

Por sua vez, o artigo 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, traz a seguinte redação:

Art. 6.º A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitando o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§1.º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

            Portanto o ato jurídico é sob o aspecto formal, um instituto criado pelo constituinte, cumpre todos os requisitos exigidos pela lei vigente, justamente para preservar situações já estabelecidas por uma lei anterior, sejam protegidas pela lei nova, consagrando assim a segurança jurídica. Este ato se incorpora ao patrimônio jurídico do agente beneficiado, como um direito definitivo. Por isso é ato jurídico perfeito, porque é impossível sua mudança sob pena de violação a situação consolidada, uma verdadeira agressão ao estabelecido constitucionalmente como cláusula pétrea. O art. 60, paragrafo 4º, incisos IV da CF, traz a seguinte redação: “ Não será objeto de deliberação proposta de emenda tendente a abolir: [...]; IV - os direitos e garantias individuais.”.

            Desta forma o Estado visa garantir a estabilidade nas relações jurídicas e a coesão social, garantindo um direito adquirido ao individuo que o buscou.

5.2.2 Do direito adquirido

Considera-se adquirido o direito exercido por seu titular, ou por alguém que o represente é uma vantagem jurídica, liquida, lícita e concreta adquirida por alguém em decorrência da lei vigente, na época em que o adquiriu, sendo incorporado ao seu patrimônio de forma definitiva e incontestável conforme prescrito no paragrafo 2º do artigo 6º da LIDB:

§ 2.º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

            Constitui-se cláusula pétrea, logo não podem ser abolido. Contudo só possível falar em direito adquirido quando referente a normas formais. Pois direito adquirido é aquele que por força de lei vigente foi incorporado ao patrimônio de seu titular, mesmo que esse não o exercite desta feita mesmo com o advento de uma nova lei, revogando a anterior na qual houve a aquisição deste direito, o status conquistado não será modificado.

            Não se pode, entretanto confundir direito adquirido com a expectativa de um direito, já que esta é uma possibilidade condicionada a realização de um evento futuro, e enquanto este não ocorre não se consolida.

5.2.3 Da coisa julgada

            A jurisdição tem como principal característica ser definitiva quanto a resolução de conflitos do corpo social é a coisa julgada que visa garantir a segurança jurídica. Portanto ser definitiva é condição indispensável para se solucionar o conflito e se estabelecer a pacificação social.

            A impossibilidade de solução definitiva dos conflitos levaria os litigantes a retornarem ao judiciário, e esse retorno causaria sua instabilidade normativa.

Tem de ser definitiva, de forma a solucionar o conflito e estabelecer a pacificação social, caso contrario os litigantes retornariam ao judiciário causando sua instabilidade, dando aos litigantes a certeza de um direito, constituindo-se assim uma exigência mais de ordem política do que jurídica.

             A coisa julgada pode ser formal quando for impossível modificar a sentença no mesmo processo em que foi proferida, decorrente da preclusão dos prazos recursais.

            Pode ser também coisa julgada material quando ao efeito de imutabilidade da sentença impor respeito não somente as partes como também aos juízes.

6 DESAPOSENTAÇÃO

6.1 CONCEITO E OBJETIVOS DA DESPOSENTAÇÃO

Desaposentação é o direito do segurado de pedir o desfazimento de um ato administrativo que lhe concedeu a aposentadoria, para aproveitamento do tempo de contribuição, que somado com as contribuições posteriores, possibilite uma nova e mais vantajosa aposentadoria. Tal vontade surge, consequentemente, com a continuidade do exercício das atividades laborais pelo aposentado, qual pretende, em razão das contribuições vertidas após aposentação, melhorar a qualidade do seu beneficio, em razão do novo tempo de contribuição.

Ibrahim (2011, p. 35) assim conceitua:

Traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter beneficio mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social ou em Regime Próprio de Previdência Social, mediante utilização de seu tempo de contribuição. Ela é utilizada colimando a melhoria do status financeiro do aposentado.

Para Martinez (2013, p.248):

[...] consiste numa renúncia ao pagamento das mensalidades de um benefício previdenciário legitimamente concedido e mantido, com vistas à desistência pura e simples ou ao cômputo do tempo de serviço e de contribuição no próprio ou em outro regime previdenciário. [...] com o objetivo de melhoria do status financeiro do aposentado.

Na realidade o que acontece é uma junção do tempo laborado que serviu para a concessão do benefício, com o tempo que este segurado adquiriu posteriormente, pois ao retornar ou permanecer trabalhando continuou contribuindo sobre esses rendimentos, contribuição prevista no artigo 12, § 4º, Lei nº 8.213/91, e não sobre a aposentadoria, já que está goza de imunidade.

Partindo dessa premissa, a desaposentação pode existir em qualquer dos regimes supramencionados, desde que o aposentado venha obter uma aposentaria mais vantajosa. Logo a finalidade da desaposentação é obter a liberação deste tempo de serviço utilizado para concessão da aposentadoria, com o desimpedimento deste tempo esse poderá ser utilizado para ser computado em outro regime ou no mesmo regime de um beneficio muito mais vantajoso.

Havendo mudança de regime previdenciário, a contagem recíproca entre regimes distintos é garantida pela Constituição Federal, artigo 201, § 9º, que estabelece:

“Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na Administração Pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.”

Ponto problemático era compensação entre os regimes, visto que o segurado poderia levar a maioria de suas contribuições no RGPS para somar com pouco tempo de contribuição no RPPS e se aposentar sem o teto que existe no RGPS. No entanto, esse problema ficou menor após a Emenda Constitucional 20/98, pois agora se exige para se aposentar no RPPS pelo menos 10 anos de serviços e 5 no cargo que se quer aposentar. Para os servidores que entraram após o estabelecimento do teto de aposentadoria do RGPS para o RPPS, pode-se afirmar que este problema não existe mais.

A desaposentação não possui previsão legal expressa, motivo que leva a autarquia previdenciária a negar-se a conceder a desaposentação, para o INSS, isto seria vedado pelo § 2º do art. 18 da Lei n.° 8.213/91 e pelo art. 181-B do Regulamento da Previdência Social:

Lei n.° 8.213/91:

Art. 18 [...]

§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.

Decreto n.° 3.048/99:

Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.

Assim, se o segurado formular requerimento administrativo de desaposentação, este pedido receberá uma resposta negativa. Como os servidores federais são vinculados às normas legais e infra legais (art. 116, III da Lei 8.112/90), realmente, a pouco a ser feito. A única possibilidade de deferimento da desaposentação seria, após sucessivas derrotas do INSS no judiciário, o procurador federal emitisse um parecer, com aprovação do Ministro da Previdência Social (art. 131 da Lei 8.213/91) permitindo a concessão da desaposentação. No entanto, não se verifica uma disposição para isso. O cenário atual é realmente de negativa a toda e qualquer possibilidade de desaposentação no âmbito do INSS.

            Contudo existe uma hierarquia entre as leis de forma que não existe amparo legal nesta alegação de irrenunciabilidade e irrevogabilidade da aposentadoria. Esta alegação somente se sustenta no âmbito administrativo. Contudo o contribuinte invocando o princípio da legalidade, não é obrigado a fazer ou deixar de fazer nada que a lei não lhe imponha, e a lei não o proíbe de se desaposentar.

Ainda quanto à fundamentação apresentada pela administração pública Landenthin e Masoti (2011, 94) afirmam que:

Considerando que não há lei que proíba a desaposentação, seja pelo exercício do direito de ação, seja pelo princípio da legalidade trazido pelo texto constitucional, podemos concluir que a desaposentação é perfeitamente cabível por inexistir qualquer previsão legal constitucional que a proíba.

Ibrahim (2009, p. 724), completa:

[...], a desaposentação não contraria os citados preceitos constitucionais, que visam a proteção individual, e não podem ser utilizados em desvantagem para o individuo e a sociedade. Ademais, a ausência de previsão legal, em verdade, traduz verdadeira possibilidade do indivíduo em demandar o desfazimento de sua aposentadoria, computando-se assim o tempo de contribuição anterior com o novo obtido após o ato de concessão do beneficio a ser revertido. O atendimento desta importante demanda social não produz qualquer desequilíbrio atuarial ou financeiro no sistema protetivo, além de atender de maneira adequada os interesses dos segurados. Após a analise dos aspectos da desaposentação, é inevitável concluir-se pela sua legitimidade, seja perante a Constituição, ou mesmo sob o aspecto legal, inexistindo qualquer vedação expressa á opção pelo segurado em desfazer seu ato concessório do benefício previdenciário de aposentadoria desde que visando prestação melhor, seja no mesmo ou em outro regime previdenciário.

Logo não se pode negar a existência da desaposentação, tão pouco nega-la. Pois a falta de previsão legal não é obstáculo, ao contrário se traduz na possibilidade de fazê-lo, pois, ao aposentado é permitido fazer tudo que a lei não o proíbe. Esse também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Não se pode afirmar, sob qualquer argumento, que a desaposentação prejudica o equilíbrio atuarial do sistema, logo não há o que se falar da devolução dos valores recebidos anteriormente, já que houve a exata e total contribuição para o montante do beneficio recebido nos anos anteriores ao pedido da desaposentadoria.

A aposentadoria anterior recebida foi devida ao segurado através das contribuições que ensejaram a primeira aposentadoria. O que se pede é a integração dessas novas contribuições as que deram direito à primeira aposentadoria, para se melhorar o valor desses vencimentos.

6.1.1 Do desfazimento do ato da aposentadoria

A desaposentação restringe-se a desfazer os benefícios da aposentadoria, não alcança outros benefícios, e também não se aplica a aposentadoria por invalidez.  

            A renúncia mais comum ocorre na aposentadoria por tempo de contribuição, onde é mais comum a precoce aposentação, mais comum ainda é o retorno deste a atividade laborativa, já que devido à relação entre a sua idade e o fator previdenciário, resulta num beneficio mais reduzido, o que diminui também, consequentemente, seu padrão de vida, impulsionando este ao retorno do mercado de trabalho. As aposentadorias por idade e especial também podem ser objeto da desaposentação.

            Por outro lado, a renúncia à aposentadoria não significa que o segurado esteja rejeitando o tempo de serviço/contribuição que serviu para a concessão da aposentadoria, pois esse já se constituiu como direito incorporado ao patrimônio do trabalhador. O que este almeja com o desfazimento do ato da aposentadoria é a aquisição de um beneficio mais vantajoso, e isso é possível.

6.1.2 da legalidade da desaposentação

            A desaposentação é um direito que se firmou mesmo sem lei regulamentadora, surgiu como uma possibilidade de melhoria da aposentadoria. O próprio Princípio da Legalidade possibilita ao aposentado a desaposentação. Esta garantia agora tende a gerar resultados favoráveis

No dia 31 de maio de 2013, no Blog do CASSEL & RUZZARIM advogados divulgou a decisão do Tribunal Regional Federal 1ª Região, referente ao Processo n.º 0001688-68.2011.4.01.3808, com a seguinte redação: “Jurisprudência permite desaposentação a segurado do INSS”:

A 1.ª Turma do TRF/1.ª Região discutiu a possibilidade de “desaposentação”. O termo significa renunciar à aposentadoria por tempo de contribuição e obter uma nova aposentadoria com majoração da renda mensal, levando-se em conta o tempo de serviço trabalhado após a aposentadoria e as novas contribuições vertidas para o sistema previdenciário.

Na 1.ª instância a ação foi julgada improcedente, mas o autor recorreu ao Tribunal Regional Federal da 1.ª Região alegando que, na qualidade de segurado do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), pode renunciar à aposentadoria de que é titular, visando obter outro benefício, sendo desnecessária a devolução dos valores que percebeu enquanto aposentado.

Ao analisar o recurso, o relator, desembargador federal Néviton Guedes, se baseou em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do próprio TRF/1.ª Região que acolhe a possibilidade jurídica da desaposentação. “Segundo essa orientação jurisprudencial, a desaposentação não contraria o interesse público e poderia ser pleiteada em manifestação unilateral do administrado”, disse.

Para o desembargador, dessa maneira, seria possível transformar os proventos de uma aposentadoria já concedida em proventos mais favoráveis ao beneficiário, com a utilização do tempo de serviço posterior à jubilação, procedendo-se a novo cálculo da renda mensal inicial, sem a necessidade de devolução dos valores já recebidos.

Por fim, Néviton Guedes citou na jurisprudência do STJ e dos Tribunais Regionais Federais da 1.ª, 2.ª e 4.ª Regiões para dar parcial provimento à apelação do segurado, determinando que as parcelas vencidas sejam compensadas com aquelas percebidas pela parte autora com a aposentadoria anterior desde a data de início do novo benefício.

Os demais magistrados da 1.ª Turma acompanharam a decisão.

Logo, pode-se afirmar que mesmo sem lei especifica regulando o tema somam-se as decisões favoráveis à aplicação do instituto, reforçando a desnecessidade de devolução dos valores recebidos.

6.1.3 Do posicionamento do STJ e seu efeito vinculante

            Definido o posicionamento e convicções doutrinárias referentes à efetivação do instituto da desaposentação, é importante mensurar o entendimento predominante do Superior Tribunal de Justiça sobre a desaposentação e a repercussão no ordenamento pátrio.

            Segue abaixo o entendimento do STJ, sobre a possibilidade da desaposentação, julgada em grau de recursos repetitivos:     

STJ. REsp 1.334.488-SC DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO E DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS EM RAZÃO DA APOSENTADORIA ANTERIOR. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

É possível a renúncia à aposentadoria por tempo de serviço (desaposentação) objetivando a concessão de novo benefício mais vantajoso da mesma natureza (reaposentação), com o cômputo dos salários de contribuição posteriores à aposentadoria anterior, não sendo exigível, nesse caso, a devolução dos valores recebidos em razão da aposentadoria anterior.  Julgado em 8/5/2013 – Rito do Recurso Repetitivo. julgado em 8/5/2013.

            Portanto admitindo-se a desaposentação, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos, já que a aposentadoria possui natureza alimentar, logo não há que se falar em devolução, pois seu recebimento é um direito inegavelmente devido e licito.

Agora vale aguardar o efeito vinculante da decisão proferida pelo STJ considerando-se que na dimensão institucional existe uma relação hierárquica desenvolvida entre os tribunais, no qual o precedente judicial apresenta-se como um fenômeno reflexo, decorrente da existência de uma relação vertical entre as cortes, ou seja entre um tribunal superior e um inferior, e uma relação horizontal para os tribunais de mesmo nível hierárquico.

            Verticalmente as cortes inferiores se utilizam dos precedentes julgados pelas cortes superiores, dada o maior grau de autoridade e respeitabilidade a elas atribuídas. Horizontalmente, espera-se um auto precedente, ou seja, que os tribunais superiores não divirjam contra seus precedentes.

A inserção do Recurso Especial Repetitivo através do art. 543-C do Código de Processo Civil é um dos sinais da aplicação do precedente judicial no ordenamento brasileiro na qual a vinculação do STJ às suas próprias orientações é uma exigência que decorre da sua própria natureza e função, zelando pela segurança jurídica do nosso ordenamento. Mesmo porque, o instituto do recurso repetitivo nessa esfera foi concebido para evitar o grande número de re-julgamento das matérias repetidas que desaguavam na Corte.

Considerando-se que essa decisão em direção horizontal da dimensão institucional, espera-se que o precedente do Recurso Especial Repetitivo gere efeitos vinculante quanto a orientação já firmada pela corte ou outra turma.

Na esfera vertical, considerando a hierarquia entre o STJ e às cortes inferiores, TJs estaduais e TRFs, que esta decisão sirva de paradigma firmado em função do art. 543-C, vinculando obrigatoriamente as decisões desses tribunais.

Desta feita considerando esta vinculação, como fator positivo para as requisições de desaposentação, poder-se-ia proceder de semelhante modo, com países de primeiro mundo na qual a desaposentação já é uma realidade.

Países com Portugal e Espanha já reconheceram a possibilidade de desaposentação.

            Em Portugal já é permitido acumular a aposentadoria com rendimentos do trabalho. Ocorre que no dia 1º de janeiro de cada ano, incorporam-se as contribuições realizadas no ano anterior ao montante da aposentadoria para aumentar o valor do benefício.

O segurado não precisa renunciar uma aposentadoria para receber outra. É a mesma aposentadoria que é aumentada todo ano de acordo com as novas contribuições realizadas no ano anterior.

            A Espanha por sua vez considera que para o aposentado retornar ao trabalho ele pode optar por um benefício parcial, possibilitando assim o retorno ao trabalho.

O segurado permanece com o benefício reduzido e contribuindo para o sistema.

            O INSS já se posiciona no sentido de estar preparado para a regularização da desaposentação, na publicação do site O Dia, no dia 26/11/2013 trouxe a seguinte reportagem:  

AGU reforçará argumento de que decisão favorável do STF aos aposentados pode desestabilizar as contas de Previdência

Rio – A Advocacia Geral da União (AGU) reforçará o argumento de que a desaposentação vai desestabilizar as contas do INSS, caso o Supremo Tribunal Federal (STF) dê ganho de causa a aposentados que ainda trabalham e contribuem para a Previdência. A AGU tem até hoje para se manifestar sobre o pedido de acompanhamento do processo na condição de ‘amicus curiae’, ou seja, que pede para ser ouvido na ação que tramita no Supremo. O ministro Luís Roberto Barroso, atual relator do processo, determinou que as partes envolvidas no caso apresentassem alegações.

O governo defenderá que o mecanismo que favorece os aposentados que voltaram a trabalhar terá custo de R$ 70 bilhões para permitir a troca das aposentadorias por uma mais vantajosa. Mas a proposta orçamentária para o ano que vem prevê reserva de R$49,1 bilhões para custear a desaposentação, para o caso de a proposta passar a valer.

            Portanto considera-se a grande possibilidade de reconhecimento da matéria pelo STF, firmando assim a aplicabilidade da desaposentação.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com a constatação de que a tão esperada aposentadoria não garantirá ao jubilado a qualidade de vida digna, este se vê obrigado a continuar trabalhando ou sequer se afastar de sua atividade laboral.

            Neste sentido, a desaposentação se mostra como alternativa para a efetivação desta expectativa, já que através deste instituto o aposentado pode renunciar a sua aposentaria com o propósito de obter outra melhor, mediante a incorporação das novas contribuições vertidas para a previdência, já na condição de jubilado.

A recusa da Administração Pública para conceder a desaposentação encontra fundamento principal no artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99, o qual prevê como irrenunciáveis e irreversíveis as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especiais. Com o intuito de assegurar à impossibilidade de desaposentação a autarquia federal invoca o principio da legalidade, solidariedade e ato jurídico perfeito, que como já demostrado, não constituem argumentos com robustez capaz de justificar sua negativa.

O poder judiciário, frente à lacuna existente quanto esta matéria decidiu em várias direções, negou, inicialmente, o direito à desaposentação, posteriormente passou a admitir de forma condicionada, ou seja, com a exigência de devolução dos valores já recebidos.

Logo, o judiciário passou a ser o único caminho possível, já que a resposta ao pedido de desaposentação junto aos regimes geral e próprio tem como resposta certa a sua negativa.

O tom da evolução jurisprudencial foi ditado pelo STJ, que pacificou o direito à desaposentação, tendo como lastro o reconhecimento da aposentadoria como direito patrimonial, portanto disponível. Este tribunal superior, apesar da resistência de setores do judiciário, descartou a necessidade de ressarcir os valores recebidos, já que se trata de verba alimentar. A ausência de lei não poderia ser obstáculo à concessão da desaposentação, visto que ao particular tudo é permitido desde que não vedado em lei. No caso, não há nenhuma lei vedando a desaposentação. Outra grande contribuição ao direito pátrio foi à colocação sobre o eixo constitucional do debate em torno do ato Jurídico perfeito, em outras palavras, este é uma garantia do segurado em face do Estado e não deste em detrimento do segurado como pretendia o INSS.

Diante do posicionamento do STJ favorável à desaposentação, inclusive em sede de recursos repetitivos, não mais se justifica o indeferimento peremptório do pedido de desaposentação na esfera administrativa. Inclusive, mesmo sem lei específica, pode o Ministério da Previdência e Assistência Social, com base no art. 131 da Lei 8.213/91, autorizar a concessão da desaposentação pelo INSS.

No atual cenário jurídico, tem-se a consolidação do direito à desaposentação, um direito que se afirmou mesmo sem lei expressa que o amparasse. Resultou na demonstração da efetividade de alguns princípios constitucionais, tais como o primado do trabalho, liberdade e dignidade da pessoa humana. Apesar da injustificada mora do legislativo, a esperança dos aposentados em conquistar uma aposentadoria mais justa se impôs e terminou por influenciar os novos rumos do Direito pátrio.