Para o regular desenvolvimento da atividade empresarial, o ato de constituição da filial deve ser averbado na Junta Comercial da respectiva sede (da matriz), conforme estabelece o CC 02:
“Art. 969. O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária. Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede.”
Em recurso especial nº 879339 SC 2006/0186295-8, o relator Sr. Ministro Luiz Fux em seu voto estabeleceu que:
“A criação de filial exige, além da averbação no registro de origem, o arquivamento do ato de constituição no Conselho Seccional onde se instalar, ficando os sócios obrigados à inscrição suplementar. Consigne-se que o registro do ato constitutivo produz efeito legal específico...”
Vale ressaltar que as regras para as sociedades simples são suplementares quando o contrato social da sociedade limitada for omisso e caso esse estabeleça normas supletivas da sociedade anônima, a regra para averbação na Junta Comercial não será diversa.
Importante também a decisão prolatada pelo relator Elias Camilo em embargo declaratório:
“Diante do exposto, embora reconheça a divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito do tema, abraço, assim, a tese, no meu entender, mais equilibrada, de que, não obstante a existência de contrato social registrado, a falta de averbação de alteração substancial do que consta desse ato constitutivo da sociedade configuraria, também, sua irregularidade.”
O ato da criação de filial se não registrado será válido, assim como os atos que a sociedade ou a filial praticar nesse período, porém, por imposição legal, a ausência da averbação tornará irregular a sociedade, incidindo regras relativas às sociedades em comum (sociedades irregulares).
Conforme o doutrinador José Edwaldo Borba preceituou:
“As sociedades em comum ou irregulares são sociedades e, como tal, embora rotulada pelo Código como sociedades não personalizadas, têm personalidade jurídica, tanto que terceiros podem, de qualquer modo, provar a sua existência ”
Não caberá, assim, a regra do art. 1.144 do Código Civil que se direciona a terceiros estranhos à transferência do estabelecimento e não à atos de instituição ou alterações da sociedade.
Nesse sentido deverá ser aplicada a regra do artigo 987 que rege as sociedade em comum:
“Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo.”
Permanecendo a sociedade como irregular, não permitirá assim o exercício de algumas prerrogativas à sociedades devidamente regularizadas, sofrendo as seguintes restrições:
a) o patrimônio dos sócios sempre responderá subsidiariamente pelas dívidas da sociedade. B) não poderá requerer a falência de seus devedores comerciantes, não pode requerer recuperação judicial, sua escrituração não terá eficácia probatória e, se ficar insolvente e lhe for decretada a falência, seus responsáveis incidirão em crime falimentar (art. 186, VI, LF) c) impossibilidade de participar de licitações, nas modalidades de concorrência pública e tomada de preço, de acordo com o artigo 28, II e III, da Lei nº 8.666/93. D) impossibilidade de inscrição em Cadastros Fiscais (Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ, Cadastro de Contribuintes Mobiliários – CCM, e outros), com as decorrentes sanções pelo descumprimento dessa obrigação tributária acessória. E) ausência de matrícula junto ao INSS, que, em relação aos empresários, é processada simultaneamente à inscrição no Registro de Empresa, o que o sujeita à pena de multa (artigo 48, I, da Lei nº 8.121/91) e, na hipótese de sociedade empresária, também a proibição de contratar com o Poder Público (artigo 195, § 3º, da Constituição Federal).
O parágrafo o artigo 1.151 do CC 02 estabelece, ainda, que:
"Art. 1.151. O registro dos atos sujeitos à formalidade exigida no artigo antecedente será requerido pela pessoa obrigada em lei, e, no caso de omissão ou demora, pelo sócio ou qualquer interessado. § 1o Os documentos necessários ao registro deverão ser apresentados no prazo de trinta dias, contado da lavratura dos atos respectivos. § 2o Requerido além do prazo previsto neste artigo, o registro somente produzirá efeito a partir da data de sua concessão. § 3o As pessoas obrigadas a requerer o registro responderão por perdas e danos, em caso de omissão ou demora."
Vale ressaltar também os seguintes artigos dentro do CC/02:
"Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária. O registro só terá efeito a partir da data de sua concessão, não retroagindo da data de criação da filial."
Sendo, portanto, a matriz e a filial parte de um empreendimento único responderá a sociedade como um todo pelos atos que vir a praticar. Para embasar essa tese, cito o voto na apelação cível no TJ-MG - Ap Cível/Reex Necessário: AC 10024096648290001 MG do Des. Oliveira Firmo
“Como visto, o Código Civil, ao cuidar da empresa filial, a caracteriza como "estabelecimento secundário", mantendo, destarte, a idéia de que não há uma divisão do empreendimento em outros tantos quanto forem as filias. O empreendimento permanece único, ainda que seu exercício se dê também em local diferente da sede e com bens próprios (art. 969, par. Único, do CCB).”
CONCLUSÃO:
A consequência da não inscrição dos atos constitutivos ou do não registro das modificações posteriores na sociedade não será a alteração ou revogação dos negócios jurídicos anteriormente pactuados, esses continuarão sendo válidos. As consequências serão: a responsabilidade solidária dos administradores, subsidiária dos demais sócios e outras restrições e punições já mencionadas, as restrições não se darão apenas para a filial não registrada, e sim para a toda a sociedade, pois a uma integra a outra e como o código estabelece, filial é estabelecimento secundário.
Essas consequências se darão até o momento da regularização da sociedade e atingirá os atos praticados nesse período, seria, portanto uma espécie de sanção para os administradores, sócios e para a própria sociedade pela irregularidade.
O registro da filial. Portanto, só terá efeito a partir da data de sua concessão, não retroagindo da data de criação da filial.
A sociedade irregular por conta do não arquivamento da filial, rege-se pelas regras das sociedades em comum no CC 2002 (art. 986 e seguintes).
REFERÊNCIAS:
1 LEI No 6.404, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1976. Art. 97. Cumpre ao registro do comércio examinar se as prescrições legais foram
observadas na constituição da companhia, bem como se no estatuto existem cláusulas contrárias à lei, à ordem pública e aos bons
costumes.
§ 3º A criação de sucursais, filiais ou agências, observado o disposto no estatuto, será arquivada no registro do comércio.
2 EMBARGOS DECLARATÓRIOS - OMISSÃO - INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO - REVISÃO DA CAUSA -
MODIFICAÇÃO DO JULGADO - IMPOSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 535 DO CPC - NÃO ACOLHIMENTO -
RECURSO PROTELATÓRIO - INFRINGÊNCIA AO ARTIGO 538, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC - MULTA. Só são
admissíveis embargos de declaração com efeito infringente, se houver efetivo vício no acórdão, sob pena de desvirtuamento do
recurso de sua função primordial, que é a de sanar eventuais omissões, contradições e obscuridades do julgado. Ausente do acórdão
embargado qualquer vício e, estando o embargante a opor questionamento evidentemente protelatório, impõe-se a aplicação da
multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do código de processo civil, como desestímulo à recidiva.
(TJ-MG, Relator: ELIAS CAMILO, Data de Julgamento: 05/02/2009)
3. BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário – 13. Ed ver e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. Pág.77.