RESUMO
Originada na Alemanha e desenvolvida principalmente a partir do seu desenvolvimento realizado por Roxin dos estudos de Larenz e Honig, a teoria da imputação objetiva tem sido o tema mais discutido da doutrina penal moderna. Buscou-se trazer uma autêntica modificação aos erros criados pela adoção de critérios puramente ontológicos na busca da justa adaptação da responsabilidade penal. Perto do amplo esboço teórico e das comparações cada vez mais difíceis, uma aceitável compreensão da teoria da imputação objetiva e o seu correto entendimento têm gerado profundos problemas no cenário penal. O presente estudo busca sistematizar com clareza os aspectos mais importantes de sua construção metodológica, evidenciando suas mais aceitas vertentes de forma a alcançar a sua real relevância e influência exercida sobre o direito penal moderno, com base na concepção de Roxin. Para um verdadeiro crescimento intelectual na busca da justiça penal, deve o intérprete da lei repressora ter a clareza do ponto de vista do real diferença da teoria e da sua verdadeira origem e significado, uma vez que clara se mostra as vantagens da adoção de critérios objetivos para a formulação do juízo de imputação.
Palavras-chaves: imputação objetiva; direito da ação; evolução histórica.
ABSTRACT
Originated in Germany and developed mainly from the development done by Roxin the study Larenz and Honig, the theory of objective imputation has been the most discussed topic of modern penal doctrine. He sought to bring a real change to the errors created by the adoption of purely ontological criteria in the pursuit of fair adaptation of criminal liability. Near the broad theoretical outline and increasingly difficult comparisons, an acceptable understanding of the theory of objective imputation and its correct understanding have generated deep problems in the criminal scene. This study aims to systematize clearly the most important aspects of its methodological construction, showing its most accepted aspects in order to achieve its real relevance and influence on the modern criminal law, based on the design of Roxin. For a true intellectual growth in the pursuit of criminal justice, should the interpreter of repressive law have clarity from the standpoint of the real difference between theory and its true origin and meaning, as clearly shown the advantages of adopting objective criteria for the allocation of judgment formulation.
Keywords: objective imputation; right of action; historic evolution
INTRODUÇÃO
A teoria da imputação objetiva, tema este proposto nesse trabalho, requer uma análise minuciosa sobre seus requisitos a serem aplicados e a sua devida efetivação aos casos concretos no direito penal brasileiro, pois ela causa uma reviravolta no estudo da causalidade e que possui uma proposta de romper paradigmas já consagrados no ordenamento jurídico brasileiro, no entanto, o Direito acompanha a evolução da sociedade de forma social, cultural e psicológica e de acordo com a evolução o direito encontra-se obrigado á mudanças, formas, teorias e conceitos em que possa chegar cada vez mais próximo ao senso de justiça.
A teoria da imputação objetiva se apresenta como um dos temas mais relevantes do direito penal hodierno, não apenas no ponto de vista pátrio, que por sinal, ainda não se encontra maduro em relação ao assunto, mas principalmente no âmbito da doutrina internacional. Gradativamente a teoria vem atraindo cada vez mais a atenção dos juristas brasileiros, embora sua utilização prática ainda prescinda de homogeneidade e unanimidade, tanto para critérios, quanto na efetiva aplicação (PRAZAK, 2009).
Originada na Alemanha e que tem um uso primordial para a imputação de crimes, encontra-se hoje em constantes estudos pelos doutrinadores no Brasil, no entanto, sem chegar ainda á um entendimento majoritário, talvez necessitando de algumas modificações para a devida adequação ao nosso ordenamento jurídico penal brasileiro.
- A Teoria da Imputação Objetiva
Segundo Filho (2007), a Teoria de Imputação Objetiva têm a finalidade de superar os defeitos atribuídos às diversas teorias da causalidade até então existentes, especialmente a alemã. A partir da década de setenta do século passado retomou as antigas posições de Richard Honig e Karl Larenz para formular uma nova teoria da imputação objetiva do resultado.
As premissas atuais da imputação objetiva devem ser ligadas, segundo Filho (2009), a figura de Claus Roxin, que à partir de hipóteses caso a caso enumeradas, criou situações nas quais as demais teorias não teriam o intuito de atribuir resultados juridicamente aprovados.
Claus Roxin, citado por Filho (2007, p. 34-35), entende que o resultado “somente pode ser imputado objetivamente ao agente quando tiver incrementado, indevidamente, um risco para um bem jurídico tutelado pelo tipo penal”. Risco este que deve implicar na alta probabilidade de se converter no resultado típico abstratamente previsto e rejeitado pela norma incriminadora.
O ponto principal da moderna teoria da imputação objetiva se deslocou da possibilidade de denominação da causalidade e também da separação entre feitos que possam ser considerados próprios de elementos acidentais, para, ao final, fixar se houve a realização de uma ação criadora de um risco proibido e se este risco se converteu no resultado repugnado pela norma (PRAZAK, 2009).
Como bem ensina Stivanello (2003), o que na verdade se imputa objetivamente é o resultado, uma vez que este é o mais importante, já que a causalidade, de acordo com a teoria, age apenas como uma condição mínima, devendo necessariamente a ela ser agregada a relevância jurídica da relação causal entre sujeito atuante e resultado jurídico produzido. A imputação objetiva se apresenta como um complemento corretivo das diversas teorias referentes ao nexo de causalidade.
O critério que busca imputar ao sujeito determinado fato e diferenciá-lo dos acontecimentos vinculados ao acaso é a finalidade objetiva, não a finalidade subjetiva, devendo ser examinadas as capacidades potenciais, não o real conhecimento do autor. Além do mais, o que o sujeito realmente quer não está no âmbito de cognição, mas no âmbito de criação do próprio intérprete do fato – com base em um conceito significativo de ação.
“A imputação objetiva se relaciona com o nexo normativo entre a conduta criadora de relevante risco proibido e o resultado jurídico (afetação do bem jurídico)” conforme leciona Jesus (2007, p. 33). Não se trata de uma teoria autônoma que prescinde da análise da causalidade, mas sim de uma teoria complementar à própria causalidade, na forma de atribuir novos filtros valorativos no processo de atribuição de responsabilidade penal.
“O âmago da questão, pois nos encontramos no plano jurídico e não na área das ciências físicas, reside em estabelecer o critério de imputação do resultado em face de uma conduta no plano normativo, valorativo” (JESUS, 2007, p. 34).
Isso não significa que deva desprezar o aspecto causal mecanicista, apenas que a tarefa de valoração deve incidir posteriormente à constatação dessa causalidade. Jesus (2007) chega a se orientar pela desnecessidade da análise causal no teor da teoria da imputação objetiva, posição esta que não deve ser aceita. A teoria é apenas um filtro normativo necessário, um complemento, jamais uma teoria supridora da causalidade. O jurídico não tem o poder de desprezar o fático e considerar algum evento como causa de outro sem se vincular às regras gerais e científicas de causa e efeito.
Na própria construção da teoria da imputação objetiva há critérios distintos de valoração caso se siga algum autor determinado. As versões mais populares da teoria em voga são aquelas propostas por dois professores alemães: Claus Roxin e Günther Jakobs.
Roxin fundamenta sua teoria no chamado princípio do risco, criando uma teoria geral da imputação para os crimes de resultado, com quatro nítidas vertentes: diminuição do risco; criação de um risco juridicamente relevante; aumento do risco permitido; esfera de proteção da norma como critério de imputação (GRECO, 2006). Somente seriam imputáveis os resultados que podem ser finalmente previsto e dirigido pela vontade.
O conceito geral de imputação orbita em torno da criação de um risco juridicamente desvalorado. Como bem observado por Prado (2006, p. 319) “figura, portanto, como princípio geral de imputação objetiva a criação pela ação humana de um risco juridicamente desvalorado, consubstanciado em um resultado típico”.
Roxin foi o autor responsável pela reaproximação entre direito penal e política criminal. Ele destruiu a falsa muralha existente entre essas duas ciências e buscou introduzir critérios político-criminais dentro do próprio direito penal. Ele parte da premissa de que a concepção político-criminal do direito penal reside justamente na necessidade de proteção de bens jurídicos. Aqui estão suas palavras:
É nesse ponto que a concepção político-criminal se mostra útil. Parte ela da finalidade do direito penal, de proteger os bens jurídicos do indivíduo e da coletividade contra riscos socialmente intoleráveis. A teoria da imputação objetiva compreende a ação típica de modo conseqüente como a realização de um risco não permitido, delimitando os diversos âmbitos de responsabilidade. (ROXIN, 2008, p. 71)
O autor alemão passa a sustentar que a missão do direito penal é a defesa do indivíduo e da sociedade contra riscos sócios politicamente intoleráveis. Os riscos que não alcançarem tal status são riscos indiferentes ao direito penal e devem ser combatidos por outros ramos do direito. O direito penal, como classicamente é concebido, estaria com a atuação limitada aos riscos graves e juridicamente desaprovada.
Segundo Prazak (2009) “verificada a existência de uma conduta causadora de uma lesão ou ameaça de lesão a um determinado bem jurídico, o primeiro ponto a ser analisado é se a conduta criou um risco juridicamente proibido”. Nesse sentido, o princípio da confiança age como um critério legitimador da criação de risco, mas a ideia de riscos permitidos abrange uma série de outros casos, de forma que sempre que o risco não suplantar o permitido, não ocorrerá à imputação objetiva (PRAZAK, p. 79, 2009).
O que deve ficar claro é que somente os riscos proibidos e intoleráveis autorizam a imputação do resultado ao agente criador do risco. Foge dos objetivos deste simples trabalho a análise casuística das situações onde o risco criado é considerado permitido ou proibido, de forma que somente as linhas gerais da teoria de Roxin foram abordadas. A essência da teoria da imputação objetiva está no aspecto valorativo proposto: em caso de riscos permitidos a imputação é vedada; em caso de riscos proibidos a imputação é possível.
O critério do risco é que delimitará quando uma determinada conduta pode ser tornar um relevante penal em termos de imputação. Não se quer suprimir nenhum outro critério causal propriamente dito, mas apenas adicionar a fase valorativa à fase naturalista da imputação. Ao conseguir comprovar a causalidade em determinada situação empírica, deve proceder ao exame valorativo para avaliar se a conduta do agente que causou o resultado proibido implicou na criação de um risco proibido ou permitido.
“Há determinadas condutas arriscadas cujo empreendimento é permitido e até muitas vezes incentivado pela sociedade, assumindo-se eventuais danos como funcionalmente toleráveis” (CABETTE, 2006). Eis um exemplo: “dirigindo normalmente no trânsito, envolve-se num acidente automobilístico com vítima pessoal. Nesse caso, o comportamento deve ser considerado atípico” (JESUS, 2007, p.40).
O risco se dá em decorrência do avanço da sociedade, devendo o conceito de risco permitido e risco proibido se projetarem sobre todas as atividades humanas. Além do mais, a permissão ou proibição do risco deve ser dar dentro de um contexto social específico, sendo impossível tratar critérios delimitadores rígidos a priori. É que por mais que a ciência penal tente delimitar quais as formas de considerar um risco permitido ou não, é a sociedade e suas normas culturais específicas que vai nortear o intérprete penal na tarefa de definir se determinada conduta gerou um risco aceito ou não por aquele meio.
O segundo passa para a verificação da imputação é analisar se o risco criado possui ou não relevância jurídica. Essa análise se dá calcada em um juízo ex ante da previsibilidade de ocorrência do resultado – essa previsibilidade é objetiva, e não subjetiva.
Após a criação de um risco proibido juridicamente relevante deve-se verificar, no processo de imputação, se tal risco se materializou no resultado ou se decorreu de uma relação fortuita com relação àquele. Portanto, nas palavras de Prazak (2009, p. 85) verifica-se a “real realização do risco proibido”. Antes da adoção da teoria da imputação objetiva, tais questões eram resolvidas com base no elemento subjetivo (dolo e culpa), o que se mostrava ineficiente. A consideração de que esse problema é relativo ao dolo apresenta uma solução apenas aparente, pois o decisivo é justamente se existe ou não um desvio essencial e esse desvio devem ser constatados com a adoção de critérios objetivos.
Na concepção de Roxin, a teoria da imputação objetiva, ainda apresenta mais algumas considerações. Como requisito para imputação há o âmbito de proteção da norma. Após a verificação de um risco proibido e de sua conversão no resultado, seria necessário verificar se o resultado está abrangido pelo fim de proteção da norma de cuidado. A concretização de um resultado cuja norma não busca evitar impossibilitaria a tarefa de imputação.
2. Claus Roxin: Sua concepção
Richard Honig afirma em seu pensamento que só é imputável aquele resultado que pode ser finalmente previsto e dirigido pela vontade. Já Roxin, determinou que somente pudesse ser imputado ao agente diante de um resultado expedido de critérios objetivos, de acordo com dominiabilidade e previsibilidade.
Diante disso, os cursos causais estariam rejeitados, onde mesmo excluídos, determinariam o resultado final que aconteceria de qualquer modo, bem como aqueles que não são capacitados antes da intuição. Justificariam incomuns, desta maneira, os resultados não esperados, nem submetido pelo homem.
Diante deste contexto, Roxin originou a teoria do incremento do risco. Esta teoria dar-se de uma conduta que um agente estará errado se causar um incremento de risco de dano ao bem jurídico. Incremento este que deverá ser calculado por meio de uma conexão entre a atitude duvidosa e a conduta incluída nos de correção, sem risco. Esse é o principio básico da teoria da imputação objetiva, qual seja, a criação de um risco juridicamente desaprovado e realização desse risco no resultado.
Diante disso, observa-se o meio de verificação desse risco juridicamente desaprovado. Segundo Luis Greco no meio de verificação do risco juridicamente reprovado é a denominada prognose póstuma objetiva. Para o autor Prognose é:
Um juízo formulado de uma perspectiva ex ante, levando em conta apenas dados conhecidos no momento da pratica da ação. Objetiva, porque se a prognose parte dos dados conhecidos por um observador objetivo, por um homem prudente, cuidadoso – e não apenas por um homem médio – pertencente ao circulo social em que se encontra o autor. Póstuma, porque, apesar de tomar em consideração apenas os fatos conhecidos pelo homem prudente no momento da prática da ação, a prognose não deixa de ser realizada pelo juiz, ou seja, depois da prática do ato. (GRECO, p.26, 2014).
Em síntese, preliminarmente, valendo-se apenas do exposto acima, podemos compor as condições necessárias à imputação de um resultado juridicamente relevante a alguém. Só é imputável aquele resultado que pode ser finalmente esperado e orientado pela vontade do agente. Sendo assim, é necessário reconhecer que, sempre nos caminhos das lições de Roxin, os resultados que não forem previsíveis ou dirigíveis pela vontade do agente não são típicos, ou seja, de acordo com a teoria finalista da ação.
Essa possibilidade de domínio é equiparada através da vontade humana (finalidade objetiva) à criação de um risco juridicamente relevante de lesão típica de um bem jurídico. Segundo Prado e Carvalho (2002) esse aspecto seria independente e anterior à aferição do dolo ou da culpa.
Como princípio geral de imputação objetiva, figura, portanto, a criação pela conduta humana de um risco juridicamente desvalorado, consubstanciado em um resultado típico.
Deste modo, elaboram-se os seguintes parâmetros concretos para determinar o juízo de imputação objetiva desenvolvendo tal princípio, são eles: a) a diminuição do risco; b) a criação ou não criação de um risco juridicamente relevante; c) o incremento ou falta de aumento do risco permitido; e d) o âmbito de proteção da norma.
2.1 A diminuição do risco
Tem-se aquele que age com propósito de reprimir um risco já existente ao bem jurídico, o resultado daí não lhe pode ser imputado. Portanto, toda vez que alguém interferir em um curso causal e produzir um resultado menos ofensivo ao bem jurídico, estará provocando uma lesão sem o significado de depreciação a este bem.
Nesse contexto, argumenta Luis Greco que o direito somente proíbe ações perigosas, dissemos. Daí pode deduzir que tampouco estão proibidas aquelas ações que são não apenas inócuas, indiferentes, mas verdadeiramente benéficas para um bem jurídico, por não só não piorarem a sua situação, mas por a melhorarem de uma perspectiva ex ante. Nestes casos, chamados de diminuição de risco admitem a doutrina majoritária que não falta sentido proibir a ação.
A diminuição do risco é a situação em que um indivíduo exemplo clássico de Roxin, percebe que uma pedra irá atingir e interferir no curso da pedra, fazendo com que o choque seja menos negativo.
No entanto, é importante observar, que conforme afirma Luis Greco, não se deve confundir diminuição de risco com substituição de risco. Para Greco, a “substituição de risco por outro pode ser caso de estado de necessidade ou consentimento presumido, mas não de exclusão da criação de risco”.
É importante observar que é insignificante a distinção dos bens jurídicos, pois, além disso, ainda que sejam diferentes, o principio da diminuição do risco prevalece. Portanto, o que importa é que o agente suavize o resultado, que o bem jurídico mais importante seja resguardado em perda de outro menos pertinente. Por exemplo: José, notando que uma pedra está caindo de uma janela situada no oitavo andar de um prédio na direção da cabeça de Maria, a empurra, fazendo-a cair no chão e ferindo o braço. Nesse caso, os bens jurídicos são diferentes, estando em questão, à vida e a integridade física. Portanto, a conduta de José produziu um resultado menos lesivo do que ocorreria caso a pedra tivesse atingindo a cabeça de Maria, o que levaria a morte.
Todavia, que, tendo o agente conhecimento prévio e dominando o curso causal, é importante anotar que dentre as criticas feitas à ideia de diminuição de risco de Roxin, está a sua desnecessidade para se excluir a tipicidade, haja vista que a inexistência de dolo era suficiente para tanto. Pode ele agir com a intenção de causar o dano menos lesivo, logo, terá agido com dolo, mas em virtude da diminuição do risco, não poderá ser imputado.
Outra critica é a de que, ademais, este critério estima os casos de exclusão de ilicitude em razão do estado de necessidade. Todavia, Roxin contraria esse entendimento, tendo em vista que a questão se soluciona na tipicidade. Dessa maneira, quem age de determinada forma diminuindo o risco criado ao bem jurídico não pratica fato específico.
Diante disso, é importante frisar que se o sujeito através de uma conduta anterior declarou a posição de garante, não será adaptado o critério de diminuição dos riscos. Por exemplo, se João (A) coloca fogo em uma casa, depois percebe que nela se encontrava Alice (B), e no intuito de evitar um dano maior, interfere no curso causal e empurra Alice (B) para fora da casa, fazendo com que Alice (B) caia no chão e frature uma perna, o resultado lhe será imputado, pois, quando ateou fogo na casa, assumiu em relação a Alice (B) a posição de garante. A figura do garante está disciplinada pelo art. 13 § 2º, III do Código Penal (CP) pátrio.
O critério de diminuição de risco nos caso em que o resultado é decisivo e de igual proporção, também não se aplicará,verificando-se os critérios da previsibilidade e dominiabilidade, claro, está que ao agente será imputado o resultado. É o caso do individuo que desejando libertar uma pessoa do risco de um incêndio de um prédio a empurra, sendo que esta, na queda, bate a cabeça no chão e vem a óbito por traumatismo craniano. Esse indivíduo se responsabilizaria pelo homicídio, pois não ocorreu uma diminuição do risco, apenas a sua aceleração.
2.2 A Criação de um Risco Juridicamente Relevante
Ao certo, esse raciocínio é o principio do risco desenvolvido. Retira-se a imputação se a conduta do agente não criou um risco juridicamente relevante ou ainda quando o agente realiza de forma a diminuir o risco jurídico relevante. Para que aconteça a imputação objetiva, é obrigatório que o agente tenha feito de maneira a causar um risco jurídico relevante e que esse risco seja realizado no resultado. Dessa maneira, quando não há uma criação de um risco ou quando ocorre a sua diminuição, bem como não há a sua realização no resultado, não há que se falar em imputação objetiva.
Quando se trata de criação de risco juridicamente relevante vale referir a conclusão conferida pelo Luís Greco será perigosa àquela ação que aos olhos de um observador objetivo dotado de conhecimentos especiais do autor, situado no momento da pratica da ação, gere real possibilidade de dano para um determinado bem jurídico.
Diante disso, na mesma obra citada, Luis Greco confirma:
Para chegarmos aos critérios da realização do risco, bastará prosseguirmos nas considerações que até agora desenvolvemos. O desvalor do resultado deve ser referido ao desvalor da ação, dissemos. O que significa isso, mais concretamente? Isso significa que só haverá realização do risco se a proibição da conduta for justificada para evitar a lesão de determinado bem jurídico por meio de determinado curso causal, os quais venham efetivamente a ocorrer. É este o verdadeiro sentido da idéia “fim de proteção da norma”, que comumente se repete, mas que quase nunca se define: a norma proibitiva visa evitar que certo bem jurídico seja afetado de certa maneira. Se for afetado não esse bem jurídico, mas outro, ou se ele próprio for afetado, mas por outro curso causal completamente diverso, o que se realizou no resultado não foi o risco que se estava a analisar.
Dessa maneira, se o agente possuir conhecimentos especiais colocados na situação da prática da ação, poderá ser imputado, evidentemente, se a condição voltar a ser realizada no resultado.
Observam-se dois exemplos: Neste primeiro caso, inventamos uma situação em que um indivíduo X almejando matar Y, adquiriu-lhe uma passagem de avião, na intenção de que o avião venha a cair, ocasionando a morte de Y. Caso o avião sofra um problema e venha a cair e Y venha a óbito, X não poderá ser responsabilizado pelo resultado morte de Y, tendo em vista que a sua conduta não criou risco jurídico relevante, uma vez que o curso causal não era esperado, nem reprimível por X.
Todavia, inventamos um segundo exemplo, em que ocorre a mesma situação descrita antes, contudo, o sujeito X tem conhecimento que o avião no qual o sujeito Y irá viajar tem um problema elétrico e que pode causar um problema, ocasionando, a queda do avião e a morte de Y. No entanto, haveria a imputação objetiva, haja vista que a conduta de X criou um risco juridicamente relevante e este se concretizou no resultado. Note que, nesse segundo exemplo, X tinha como imaginar e tinha comando sobre o curso causal, podendo, modificá-lo o que não se verifica no exemplo primeiro.
No primeiro exemplo acima exposto, afirmando que apenas a analise do elemento subjetivo é suficiente para tanto, existem doutrinadores que ajudam a tornar-se desnecessária à aplicação da imputação objetiva.
Consolidando a ausência de dolo na conduta de X, os doutrinadores finalistas, neste caso, chegam à eliminação da tipicidade, tudo porque, tendo em vista de que a previsibilidade do curso causal, não há comando do fato. Importante lembrar, para os doutrinadores finalistas, o dolo é intenção em cumprir o elemento objetivo do tipo, colocando, dessa maneira, consciência da conduta, do resultado e do nexo de causalidade.
Neste caso a mostra, não há tais elementos, há apenas uma expectativa, um desejo. Não há, conseqüentemente, uma vontade de agir, não decidindo, por isso, ser imputado o resultado morte de Y ao individuo X.
Conseqüentemente, para Roxin decorreria imputação objetiva se, diante do caso acima declamado, o individuo X tinha aptidão de prever o resultado vinculado a sua dominiabilidade, entretanto, de incentivar no curso causal e modificar a situação, seja desviando o risco, seja minimizando-o. O desvio causal jugar-se-á essencial quando uma situação posterior, por si só, produzir o resultado, conforme o finalismo.
No entanto, para Roxin, o dolo não é bastante para a exclusão da tipicidade do homicídio acabado, posto que se exiba no formato de tentativa e para tanto também é indispensável para a existência de dolo no mesmo sentido, no resultado morte.
2.3 O Aumento de um Risco Permitido
No início, este critério é uma consequência do anterior. De acordo com o que analisaremos, o desenvolvimento de um risco acordado nada mais é do que a criação de um risco proibido. Dessa maneira, em razão da restrita relação entre este critério e o critério que antecede se fará referência a influência da criação do risco proibido em certos momentos.
Tudo que foi confirmado a respeito da criação do risco proibido, por resultado lógico, pode ser adaptado ao critério, agora pesquisado. Luis Greco esclarece:
Observação terminológica: como faz a doutrina, utilizo os termos risco e perigo como sinônimos. E, no presente contexto, criação do risco não implica que o autor tenha tomado um curso causal antes inócuo e, por si só, feito dele algo perigoso. Criação, aqui, abrange não apenas essa hipótese, como também a de um aumento de um risco preexistente. Daí por que alguns autores falem em “criação ou aumento de risco” como o primeiro requisito da imputação objetiva, o que me parece desnecessário, tão logo se faça o devido esclarecimento.
Com base nesse esclarecimento vamos ao estudo do presente critério. A norma jurídica de segurança tem a finalidade de diminuir o perigo de lesão a um bem jurídico, quando a conduta ultrapassar os limites impostos pelo risco admitido.
Basicamente, esse primeiro critério é o fundamento influenciado por algo que por ora tratamos. Note que este critério se diferencia do anterior na medida em que se trata ao risco criado por condutas que estão disciplinadas pelo direito. Essas condutas seriam aquelas em que se reconhece a existência de uma perigosidade em sua pratica, todavia, são aceitas, em virtude da importância de seu acaso ao cotidiano. Exemplo clássico é a indulgência quanto tráfico de veículos em via pública.
No exemplo mencionado, note que, se distingue que o tráfico de veículo em via pública impede, imutavelmente, na realidade de um perigo para a sociedade, contudo, inaceitável seria que se não permitisse a condução de veículos a despeito da perigosidade exposta pela conduta.
Dessa maneira, somente em situações nas quais analisasse um crescimento de um risco é que decorreria a imputação objetiva. Esse crescimento, não seria percebido se o agente se sustentasse dentro dos padrões do risco determinado. Por consequência, aquele que exercesse em diferença com esses padrões estaria aumentando um risco delimitado, ou melhor, desenvolvendo um risco proibido, razão pela qual se poderia imputar o resultado, caso neste viesse a ser executado o risco.
Além disso, é necessário evidenciar que o desrespeito a uma norma de conduta é um sinal da criação de um risco juridicamente relevante, mas nem sempre fundamentará risco proibido. Com base nisso, Luis Greco afirma que:
A violação de uma norma jurídica de segurança - exemplo seriam as normas de transito - é um relevante indicio de que o risco criado é juridicamente desaprovado. Mas, tendo em vista que essas normas se referem a situações genéricas, da qual a realidade pode diferir consideravelmente, nem sempre a violação da norma fundamentará risco proibido, e nem tampouco a obediência sempre fará do risco algo permitido. Exemplo da primeira hipótese: A dirige telefonando em seu celular, ou em excesso de velocidade permitida, em uma rua deserta. Exemplo da segunda hipótese A dirige nos limites da velocidade permitida, e nem se preocupa em frear ao ver o pedestre que erradamente atravessa a rua fora do sinal (o que lhe era possível).
Roxin entende, no entanto, que se há duvida quanto ao desenvolvimento ou não do risco é porque este de certa forma existiu, incidindo, dessa forma, positivamente o resultado. Isso porque, no juízo exante-há sempre de observar o crescimento do risco, movimentando a dúvida somente quando do juízo ex post.
Por oportuno, tendo como base os exemplos dados por Luis Greco acima mencionados. No primeiro exemplo, em que X conduz um veículo falando ao celular ou com excesso de velocidade em uma rua calma, poder-se-ia afirmar que não haveria imputação do resultado, tendo em vista que o risco neste não aconteceu. No segundo exemplo, em que X não breca, quando existia meio para tanto, pode-se dizer que, na verdade houve uma criação de um risco juridicamente relevante, tendo em vista que a conduta de X estaria em divergência com o disposto no artigo 28 do Código de Transito Brasileiro (CTB), conforme o qual o condutor deverá, a todo o momento, ter posse de seu veículo, conduzindo-o com atenção e cuidados desnecessários à segurança do trânsito.
Como se confere, o tema representa uma linha delicada, sendo objeto de constantes discussões. Contudo, não se pode deixar de dar importância da máxima da doutrina roxiniana, conforme a qual acontecendo à criação de um risco e este se realizarem no resultado, deve proceder à imputação objetiva.
2.4 Esferas de Proteção da Norma
Nestes critérios e tem que não deverá ser imputado ao agente o resultado que não estiver dentro do que foi alcançado da norma. Dessa maneira, o condutor do direito deve prestar atenção para a esfera de proteção da norma, devendo, pois, notar suas conclusões de existência.
Um exemplo primordial para este critério é a situação em que dois motociclistas seguem um atrás do outro e o que se encontra na frente colide com outro que vem em sentido contrário, em decorrência da falta de manutenção e falta de luz que se encontra ambas as motos. O acidente poderia ser evitado se o motociclista que vinha atrás estivesse com a iluminação adequada e pudesse, portanto, iluminar o motociclista da frente. Portanto, o resultado não pode ser a ele imputado. Isso porque, a norma impõe a obrigação iluminar a via com o objetivo de evitar sinistros com a própria pessoa do condutor, estando excluídos, dessa forma, terceiros. Assim, a não imputação da lesão corporal ou homicídio, do fato de não se encontrar o resultado dentro de âmbito de proteção da norma.
Rogério Greco, sobre o âmbito de proteção da norma, cita Fernando Galvão: com relação à esfera de proteção da norma, assevera Fernando Galvão que a relevância que autoriza a imputação objetiva ainda deve ser apurada pelo sentido protetivo de cada tipo incriminador; ou seja, somente haverá responsabilidade quando a conduta afrontar a finalidade protetiva da norma.
E continua, dizendo que ‘existem casos em que o aumento do risco para além dos limites do permitido não acarreta imputação, pois a situação está fora do alcance da norma jurídica incriminadora’. Roxin exemplifica com o caso daquele que atropela negligentemente alguém e lhe causa morte. A mãe da vitima, ao receber a noticia do acidente, começa a chorar e sofre um ataque nervoso: “Deve castigar-se Xpor lesão negligente causada na pessoa da mãe da vitima do acidente? [...] O que verdadeiramente importa para a solução do caso é perceber se há que limitar o fim protetor dos próprios preceitos que impeçam as consequências diretamente lesivas de bens jurídicos ou se pretendemos alargá-lo de modo a evitar danos secundários desencadeados por aquelas [...] Para o direito penal, parece-me político-criminalmente correta a limitação da esfera de proteção da norma aos danos diretos.”
Ainda sobre do fim de proteção da norma, Luis Greco certifica que:
Para chegarmos ao critério da realização do risco, bastará prosseguirmos nas considerações que até agora desenvolvemos. O desvalor do resultado deve ser referido ao desvalor da ação, dissemos. O que significa mais concretamente? Isso significa que só haverá realização do risco se a proibição da conduta for justificada para evitar a lesão de determinado bem jurídico por meio de determinado curso causal, os quais venham efetivamente ocorrer. É este o verdadeiro sentido da idéia de ‘ fim proteção da norma’, que comumente se repete, mas quase nunca se define: a norma proibitiva visa evitar que certo bem jurídico seja afetado de certa maneira. Se for afetado não esse bem jurídico, mas outro, ou se ele próprio foi afetado, mas por outro curso causal completamente diverso, o que se realizou no resultado não foi o risco que se estava a analisar.
É de tamanha importância observar que se fere a esfera de proteção da norma, e não do tipo. Ou seja, o tipo penal impede-se ao bem jurídico protegido, representando a conduta que o difere. Já na objetividade de proteção da norma, há um conteúdo axiológico, de valor social.
A inclusão que esse divisor de águas (vertente) traz à teoria da imputação objetiva é o fato de não ocorrer à imputação, mesmo em casos em que o risco criado se respalda no resultado. Portanto, basta que o nexo-casual não esteja cercado pela integridade do objetivo da norma, ou seja, pela esfera de proteção da norma. Note que no exemplo dos motociclistas, houve a criação de um risco proibido, assim como a sua realização no resultado, no entanto, não era finalidade da norma evitar acidentes alheios, e sim apenas aqueles relativos à pessoa do condutor.
Aplica-se o mesmo raciocínio ao caso em que uma pessoa vem a óbito de infarto em virtude de uma má notícia transmitida inadequadamente, pelo agente. A este não pode ser imputado o resultado morte culposa, haja vista que tal conduta não é acontecimento da norma homicídio culposo.
É Importante notar que o presente critério atingiu a criação do risco que não se apresentou no resultado. Portanto, não se deve desconsiderar o critério da criação do risco juridicamente relevante, visto que este faz parte do presente tópico.
Resumindo pode-se eliminar a imputação com base no critério, ora pesquisado, nas seguintes circunstâncias: I - nos em que o risco criado não se realiza no resultado;
II - quando o risco criado tem respaldo no resultado, mas a norma não está encaminhada à criação de tal risco.
2.5 Autocolocação da vitima em perigo
Pelo critério da autocolocação da vitima em perigo tem-se que não pode o resultado ser imputado ao agente se a conduta da vitima contribuiu para a ocorrência do resultado morte.
Em 1984, a discussão do problema ganhou importância quando a Corte Suprema da Alemanha dispensou um réu acusado de homicídio culposo por ter dado um charuto de craque à vitima, tendo esta se fumado a droga e, por conta disso, falecido.
Foi entendo pela Suprema Corte Alemã que o autor não criou risco juridicamente censurado de homicídio, cercando-se apenas a participar de uma autocolocação em perigo, com o seguinte apontamento:
Autocolocações em perigo queridas e realizadas de modo autoresponsável não estão abrangidas no tipo de um delito de lesões corporais ou homicídio, ainda que o risco a que a vitima conscientemente se expôs se realize. Quem apenas provoca, possibilita ou facilita uma autocolocação em perigo não é punível por delito de lesões corporais ou homicídio.
Desta forma, podemos tirar conclusões que os estímulos ou facilitação da autocolocação da vitima em perigo não implica, no exemplo acima citado, na imputação do resultado morte e o resultado lesão ao agente, não excluindo, portanto, a imputação de outros tipos penais. Vale lembrar que para o presente critério que o comportamento da vitima é de excepcional importância.
Diante disso, no Brasil, há uma propensão a confundir-se o critério da autocolocação da vitima em perigo, com a teoria da concordância da vitima, como bem informa Luis Greco:
E tão pouco na confusão que já começa a ser feita, também no Brasil, entre imputação objetiva e consentimento do ofendido, porque ganha cada vez mais espaço na doutrina moderna a ideia de que o consentimento tem por objeto não apenas a ação perigosa, como também o resultado de dano, de modo que se a vitima aceita que outra pessoa participe de uma conduta perigosa, isso não significa que ela tenha consentido no resultado, na lesão.
E acrescenta ainda:
O problema, a meu ver, está no fato de haver grande consenso a respeito de que os casos de autocolocação em perigo não são os únicos em que a imputação objetiva (mais precisamente a desaprovação do risco) é excluída pelo comportamento da vitima, mas apenas uma parte representativa destes casos. E não há o menor consenso em quais seriam estes outros casos, nem de se temos de trabalhar com dois critérios diversos, ou com um único.
Pelo critério da autocolocação da vitima em perigo não há criação de risco juridicamente relevante caso o autor se limite a facilitar para que a vitima se coloque em perigo, em suma.
Entretanto, Luis Greco informa acerca das limitações à exclusão da imputação. Observando o que mostra o autor em sua obra:
(...) primeiramente, caso o autor tenha conhecimentos superiores aos de que a vitima precisa para avaliar o risco que ela incorre (ex., o sujeito que compra a seringa sabe que a droga tem teor de pureza diverso e bem mais perigoso do que supõe a vitima). Observe-se que a doutrina dominante limita-se a afirmar que os ‘conhecimentos superiores do autor’ fazem dele responsável, o que não é mais bem correto. Como convincentemente diz Puppe: ‘o que importa é não o que o autor saiba mais, mas que a vitima saiba o suficiente’. Em segundo lugar, não haverá exclusão da imputação caso a vitima seja irresponsável, havendo acalorada controvérsia a respeito de se aqui os critérios devem ser os da capacidade de consentir, ou os da culpabilidade (exemplo incontroverso, porque comum a ambas as opiniões: a vitima é uma criança; exemplo controverso, porque impunível, para a segunda opinião, e punível para a primeira: a vitima se coloca em perigo em razão da prática de delito de constrangimento ilegal [art. 146 do CP] , que torna inválido o consentimento, não sendo esta coação, ainda, irresistível, capaz de excluir a culpabilidade[art. 22 do CP]). Por fim, é de imputar-se o resultado caso exista algum dever especial de proteção (ex., o autor é pai da vitima). Em sentido contrário, porém, argumenta Rudolphi e Stree, para os quais não é tarefa do garantidor proteger, o garantido contra si próprio. Com isso os desconhecem que, por vezes, a posição de garantidor compreende também esta proteção, como no caso do pai em relação ao filho menor.
Entretanto, uma situação que tem sido objeto de divergência doutrinaria é o caso no qual se verifica a completa previsibilidade do resultado pelo agente causador, e não apenas pela vitima. É também denominada de heterocolocação em perigo.
Relata-se a seguinte hipótese: X ao participar de um racha permite que Y conduza sua moto. Durante a competição X bate a moto contra um poste e, por conta do acidente, Y morre. Observe-se que o sujeito X alertou a vitima sobre todos os riscos que ela incorreria caso o acompanhasse na “brincadeira”. Pergunta-se: X terá responsabilidade pela morte de Y?
Ainda não houve manifestação da doutrina brasileira sobre o tema, certa que a teoria da imputação objetiva ainda é algo novo em nosso ordenamento jurídico. Portanto, há uma inclinação de se considerar que o agente deverá ter responsabilidade em virtude da falta de disponibilidade pelo direito à vida.
Roxin em sua participação determinou critérios para a adaptação da imputação objetiva. Deve-se descobrir no resultado a criação de um risco não permitido orientado pela vontade humana. Dessa maneira, a relação fundamental a ser vistas é a de se o agente é capaz ou não de dirigir a sua vontade criando ou incrementando um risco não permitido pelo sistema jurídico penal.
Aplica-se a imputação objetiva nos fatos onde: I - a pessoa reage de modo contrário ao risco permitido, não preocupando se existir acréscimo deste risco por parte de outro; II - não possibilidade de verdade em que caso não tivesse causado o risco não permitido, outrem teria produzido.
Por outro lado, existem alguns casos em que não se poderá imputar objetivamente uma conduta a uma pessoa como: I - já está estabelecido o risco relevante e uma pessoa que não foi responsável pela criação do risco relevante modifica este risco diminuindo-o; II - inexistência de risco jurídico relevante criado pelo agente, tendo este se verificado a posteriori por fato não atribuível ao agente; III - produção de riscos permitidos, isto é, aqueles nos quais não há reprovação pelo nosso ordenamento jurídico; IV - análise material do risco permitido a partir da norma jurídica, não se podendo imputar objetivamente nada se houver uma mera falta do dever de cuidado, desde que não extrapole o risco permitido.
Verifica-se que o risco permitido e o não permitido são elementos essenciais para a aplicação da teoria da imputação objetiva. Além disso, é importante que o agente tenha a possibilidade de guiar a ação por sua vontade para um resultado previsível, enfim, ter o domínio causal da ação. Deve haver tanto a imputação objetiva quanto a subjetiva para que se possa atribuir a responsabilidade penal a um determinado indivíduo.
Resume-se que, quando puder verificar que um determinado resultado realmente se conduziu segundo a previsibilidade e a possibilidade de domínio pelo autor, ocorrendo um risco não permitido, estará à frente de uma situação abominável. Dessa maneira, um resultado poderá ser imputável ao indivíduo segundo este tenha ou não a possibilidade de orientá-lo para um fim profetizado que conteste norma do sistema jurídico.
CONCLUSÃO
A execução da justiça entre os homens é objetivo primordial do Direito, fato este que compõe elemento fundamental para o convívio social e a realização do bem individual e comum. No campo do direito repressivo o trabalho interpretativo não tem merecido abrandada importância: a medição de responsabilidade penal tem se mostrado tema de profunda atenção na clássica tarefa de alcance de um sistema penal justo e equilibrado.
Portanto, o progresso da sociedade fez que com que situações concretas diferentes desapontassem de forma a se interrogar o resultado dos critérios de causalidade já sólidos na difícil tarefa de designar a justa responsabilização penal. Diante disso, as doutrinas causais de caráter exclusivamente ontológicas e naturalísticas deixam de ganhar espaço, aparecendo clara necessidade de adoção de critérios axiológicos e normativos para definição da responsabilização penal. Assim, promoveu-se a crise do dogma causal e a consequente subdivisão didática do juízo de causalidade com o juízo de imputação.
O ofício principal do direito penal estava em discriminar uma ação realmente apontada por determinado agente daqueles atos que poderiam ser imputados casualmente, comparecendo estes últimos fora dos limites da imputação penal. Para que essa tarefa fosse cumprida com sucesso, a teoria da conditio sine qua non fora substituída por novas e modernas teorias que à época ofertam a resolução dos problemas da causalidade no direito penal.
Diante disso, Claus Roxin ordenava os conceitos de Karl Larenz e Richard Honig para criar uma verdadeira teoria da imputação objetiva. Procurando criar uma teoria geral, Roxin realiza vários critérios objetivos de imputação por meio de uma casuística ampla que formou uma tópica extensamente investigada.
Cada vez mais se aparecer divergências as diferentes doutrinas em relação à teoria da imputação objetiva, diante do já exposto. Elaborando-se uma verdadeira tribulação proibitória do adequado entendimento do tema, problema este que ultrapassa a dogmática penal para alcançar todos os cantos do universo. Apesar das divergências doutrinárias, pontos positivos foram puxados pela teoria. Celebrável se mostra a opção por adoção de critérios objetivos nos registros de responsabilidade penal.
Após a afirmação material e física entre conduta e o resultado, foi analisada ainda, como complemento à teoria da equivalência dos antecedentes, a causalidade normativa da conduta. A hipertrofia no trato do tema da causalidade normativa no âmbito da imputação objetiva se substituiu no agravamento dos próprios critérios, causando uma verdadeira crise à segurança jurídica. Feito isso, apareceu à necessidade de delimitação da teoria em estudo, uma vez que muito importante se mostrou a estipulação de critérios objetivos que impedem à responsabilização penal, todavia, perigoso se apresentava a adoção por completo dos critérios de imputação objetiva imposto por Roxin.
Procurando executar um juízo crítico dos critérios norteadores da imputação objetiva nas suas mais variadas vertentes, este trabalho também utilizou como objetivo entrar-se a uma conveniente delimitação da teoria da imputação objetiva, a fim de aumentar sua aplicação prática, sem jogar na casuística profunda, como fez alguns doutrinadores.
Conclui-se assim, que na verdade os critérios exclusivos de natureza objetiva realmente importante para a atribuição de responsabilidade penal e da consequente não imputação se demonstram no risco admitido e na mudança de tal risco no resultado. Dessa maneira, todos os critérios, outrem, se mostram problemáticos e vazios, haja vista que a totalidade dos problemas de concessão de responsabilidade penal na dimensão objetiva pode ser determinada por meio do uso desses dois critérios.
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