1- Introdução:
O meio jurídico brasileiro já há algum tempo tem assistido debates acerca das súmulas vinculantes. Nota-se, claramente, a existência de duas correntes opostas, uma a favor e outra contra a adoção das referidas súmulas. Os partidários desta segunda tese utilizam como argumento principal a liberdade de convencimento do juiz.
O objetivo do presente trabalho é analisar perante o ordenamento jurídico brasileiro atual os contornos do princípio do livre convencimento do juiz. Procurar-se-á analisar, dentro desse tema, mais especificamente a seguinte questão: pode o magistrado brasileiro, perante o ordenamento jurídico atual, ao fundamentar a sentença, concordar com uma certa tese, mas não respaldá-la devido à existência de jurisprudência dominante contrária à referida tese?
Desde logo se adianta que a resposta à pergunta formulada é "não". Demonstrar-se-ão as razões desta afirmação.
2- Os juízes como agentes públicos:
A doutrina confere às pessoas físicas que atuam em nome do Estado a denominação de agentes públicos. José dos Santos Carvalho Filho assim os conceitua:
"A expressão agentes públicos tem sentido amplo. Significa o conjunto de pessoas, que a qualquer título, exercem uma função pública como prepostos do Estado. Essa função, é mister que se diga, pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica. O que é certo é, quando atuam no mundo jurídico, tais agentes estão de alguma forma vinculados ao Poder Público. Com se sabe, o Estado só se faz presente através de pessoas físicas que em seu nome manifestam determinada vontade, e é por isso que essa manifestação volitiva acaba por ser imputada ao próprio Estado. São todas essas pessoas físicas que constituem os agentes públicos." (1)
Esse também é o conceito legal de agente público, de acordo com o art. 2° da lei 8.429/92 que dispõe:
"Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior."
A análise dos conceitos expostos nos permite concluir que os integrantes do Poder Judiciário estão contidos dentro da categoria dos agentes públicos [2].
Essa constatação é bastante importante, pois conforme assevera Celso Antônio Bandeira de Mello, "a noção de agente público não é construção sistemática de caráter meramente acadêmico, mas tem repercussão no ordenamento jurídico positivo" [3]. É que a inclusão dos membros do Poder Judiciário dentro da categoria dos agentes públicos implica submetê-los a um regime jurídico específico, que muito difere do regime aplicável aos demais sujeitos de direito.
Faz-se essa afirmação porque os agentes públicos exercem função. Esse termo, de acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello designa "um tipo de situação jurídica em que existe, previamente assinalada por um comando normativo, uma finalidade a cumprir e que deve ser obrigatoriamente atendida por alguém, mas no interesse de outrem, sendo que, este sujeito - o obrigado- para desincumbir-se de tal dever, necessita manejar poderes indispensáveis à satisfação do interesse alheio que está a seu cargo prover. Daí, uma distinção clara entre a função e a faculdade ou o direito que alguém exercita em seu prol. Na função o sujeito exercita um poder, porém o faz em proveito alheio, e o exercita não porque acaso queira ou não queira. Exercita-o porque é um dever" [4].
Não há, portanto, autonomia da vontade por ocasião do exercício da função. A esse respeito Celso Antônio Bandeira de Mello afirma o seguinte:
"Onde há função, pelo contrário, não há autonomia da vontade, nem a liberdade em que se expressa, nem a autodeterminação da finalidade a ser buscada, nem a procura de interesses próprios, pessoais. Há adscrição a uma finalidade previamente estabelecida e, no caso de função pública, há submissão da vontade ao escopo pré-traçado na Constituição ou na lei e há o dever de bem curar um interesse alheio que, no caso, é o interesse público; vale dizer, da coletividade como um todo e não da entidade governamental em si mesma considerada" (5).
Há uma razão bastante clara para isso. É que "o eixo metodológico do Direito Público não gira em torno da idéia de poder, mas gira em torno da idéia de dever" [6]. É que o agente público exerce competência. Carlos Ari Sundfeld assim conceitua competência:
"A expressão competência é usada no Direito com intenção muito definida. Significa-se, com ela, o poder conferido pelo ordenamento, cujo exercício só é lícito se realizado: a) pelo sujeito previsto; b) sobre o território sob sua jurisdição; c) em relação às matérias indicadas na norma; d) no momento adequado; e) à vista da ocorrência dos fatos indicados na norma; e, especialmente f) para atingir a finalidade que levou à outorga do poder. Em outras palavras, a competência é um poder intensamente condicionado" (7).
Celso Antônio Bandeira de Mello, complementa a noção de Carlos Ari Sundfeld acrescentando que as competências são:
"a) de exercício obrigatório para os órgãos e agentes públicos. Vale dizer: exercitá-las não é questão entregue à livre decisão de quem as titularize. Não está em pauta um problema "pessoal" do sujeito, ao qual ele possa dar a solução que mais lhe apraz. Está sotoposto ao dever jurídico de atender à finalidade legal e, pois, de deflagrar os poderes requeridos para tanto sempre que presentes os pressupostos de seu desencadeamento;
b) irrenunciáveis, significando isto que seu titular não pode abrir mão delas enquanto as titularizar;
c) intransferíveis, vale dizer, não podem ser objeto de transação, de tal sorte que descaberia repassá-las a outrem, cabendo, tão-somente, nos casos previstos em lei, delegação de seu exercício, sem que o delegante, portanto, perca, com isto, a possibilidade de retomar-lhes o exercício, retirando-o do delegado;
d) imodificáveis pela vontade do próprio titular, o qual, pois, não pode dilatá-las ou restringi-las, pois sua compostura é a que decorre de lei. A lei pode, contudo, admitir hipóteses de avocação. Esta é a episódica absorção, pelo superior, de parte da competência de um subordinado, ainda assim restrita a determinada matéria e somente nos casos previstos em lei;
e) imprescritíveis, isto é, inocorrendo hipóteses de sua utilização, não importa por quanto tempo, nem por isto deixarão de persistir existindo" [8].
Verifica-se, assim, que os agentes públicos recebem certos poderes para exercer certos deveres e que são extremamente condicionados no exercício de suas atividades. Os magistrados, como integrantes dessa categoria, no exercício de suas funções, também se submetem às restrições trazidas pela regra que lhes atribui competência. Isso significa dizer que os juizes não têm o direito de julgar, mas sim competência para fazê-lo e somente podem exercitar sua atividade nos estritos limites estabelecidos pela lei.
3- A função jurisdicional e a independência dos magistrados:
Remonta a Monstequieu a separação das funções estatais em três atividades básicas: a executiva, a legislativa e a judicial [9]. Todas essas três funções têm os seus contornos traçados pelo ordenamento jurídico. É assim que tanto o administrador, quanto o legislador e o magistrado submetem-se às leis. A submissão, no entanto, é maior ou menor de acordo com a atividade exercida [10].
O administrador tem a submissão extrema, pois a ele somente é dado atuar de acordo com a estrita legalidade. O legislador, por sua vez, possui um âmbito maior de liberdade, já que a este é dado inovar originariamente o ordenamento jurídico, podendo até mesmo alterar as leis e ficando submetido apenas à Constituição. Ao magistrado é dado o poder de dizer em instância final qual o conteúdo de uma certa lei e de averiguar se esta é constitucional. Isso lhe confere também uma maior liberdade.
Essa liberdade, contudo, é limitada, pois conforme já se afirmou antes, os agentes públicos exercem função [11] . É que o Estado, ao assumir para si o exercício dessas funções, assumiu também o ônus de desempenhá-las a contento e de acordo com o interesse da coletividade.
Em relação ao caso específico da função jurisdicional, pode-se dizer que a substituição da justiça privada por uma justiça oficial trouxe para o Estado o dever de definir o direito aplicável ao caso concreto e de aplicá-lo coativamente se necessário [12]. Há um "um poder-dever de prestar a tutela jurisdicional a todo cidadão que tenha uma pretensão resistida por outrem, inclusive por parte de algum agente do próprio Poder Público" [13].
O modo de garantir o correto exercício desse poder-dever é assegurar a independência dos magistrados no exercício de suas funções [14]. Não há no contexto de um Estado Democrático de Direito quem sustente que a magistratura não necessite de independência para exercer o seu mister [15]. A existência de uma concordância teórica quanto a esse tema não impede um certo distanciamento entre a teoria e a prática. Dalmo de Abreu Dallari aponta vários obstáculos à independência do Poder Judiciário e elenca como um deles a postura da própria magistratura. Afirma o referido autor o seguinte:
"Entre os inimigos da independência da magistratura estão os próprios magistrados que, por ações e omissões, renunciam à sua independência. Isso tem ocorrido de muitas formas, de modo claro ou sob a invocação de argumentos aparentemente razoáveis, chegando em certos casos a adquirir conotações de verdadeira cumplicidade em iniciativas contra a magistratura." (16)
Mais adiante, o mesmo autor aponta casos em que a própria magistratura renuncia à sua independência. Afirma o referido autor:
"Há renúncia explícita à independência quando o magistrado pratica atos judiciais acolhendo e aplicando regras legais ou ordens de autoridades manifestamentes inconstitucionais ou ilegais, alegando que contra a força não há resistência possível e que seria quixotesco proferir decisões que não terão eficácia, porque os poderosos do dia não permitirão. Com essa colaboração dos juízes, as autoridades arbitrárias são poupadas do trabalho de negar cumprimento à decisão de um tribunal e do desgaste que isso, certamente, acarretaria.
Foi desse modo que a magistratura alemã acobertou as violências do nazismo, que possivelmente não teriam tido curso tão fácil se os juízes tivessem resistido às primeiras investidas inconstitucionais contra os opositores do governo e as instituições democráticas. Foi assim também que as magistraturas da América Latina deram apoio às atrocidades e à corrupção praticadas pelas ditaduras militares que tomaram o poder a partir da década de sessenta. Os desaparecidos, os assassinados em cárceres políticos, os torturados, os seqüestrados, os presos arbitrariamente, os que tiveram invadido seu domicílio, os que se exilaram na iminência de serem assassinados ou presos por motivos políticos, os banidos, os expulsos ilegalmente de seus cargos e de suas funções públicas, as vítimas das muitas violências não existiriam ou seriam um número muito menor se a magistratura, por muitos de seus membros, tivesse resistido, como alguns resistiram.
A magistratura brasileira que durante aquele período ajudou agredir a Constituição, dando precedência aos atos institucionais, aos estados de exceção e às razões de segurança nacional, submetendo-se docilmente aos agentes do arbítrio e mantendo com eles convivência amistosa, renunciou à sua independência e foi cúmplice na prática de injustiças. Essa mesma renúncia e essa mesma cumplicidade estão presentes quando, livre da coação militar, a magistratura admite ‘inconstitucionalidades convenientes’, sob pretexto de evitar conflitos sociais ou de ser necessária uma regulamentação para o uso de direitos claramente assegurados pela Constituição ou, ainda, pelo cuidado de não criar dificuldades para o governo. Dobrando-se às conveniências dos economicamente fortes ou dos governantes, a magistratura é, uma vez mais, inimiga de sua independência." [17]
Ocorre que a independência não pode ser renunciada. Faz-se essa afirmação com base nas considerações dantes expostas, de que os magistrados exercem função. Procurando sintetizar os ensinamentos já transcritos sobre o regime jurídico dos agentes públicos e aplicando-os aos magistrados, pode-se afirmar o seguinte:
a-) o ordenamento jurídico confere aos membros do poder judiciário o dever-poder de aplicar a lei ao caso concreto solucionando definitivamente certos litígios;
b-) para que possa bem desempenhar esse objetivo, o ordenamento jurídico confere aos magistrados certas prerrogativas, dentre as quais se insere à independência;
c-) essas prerrogativas não podem ser renunciadas, porque os juízes não possuem o direito subjetivo de julgar, mas sim competência para tanto;
d-) o conjunto de deveres e poderes conferidos aos magistrados pela regra de competência é irrenunciável.
Essa é a razão pela qual Dalmo de Abreu Dallari afirma que "a rigor, pode-se afirmar que os juízes têm a obrigação de defender sua independência, pois sem esta a atividade jurisdicional pode, facilmente, ser reduzida a uma farsa, uma fachada nobre para ocultar do povo a realidade das discriminações das injustiças" [18].
4- O princípio do livre convencimento e a independência do poder judiciário
O ordenamento jurídico brasileiro, como forma de assegurar a independência do julgador por ocasião da elaboração de suas decisões, consagrou o princípio do livre convencimento motivado.
É assim que o art. 131 do CPC dispôs:
"Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não legados pelas partes; mas deverá indicar na, sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento"
De acordo com o referido dispositivo o juiz tem liberdade ao apreciar a prova, mas deve motivar suas decisões demonstrando as razões do juízo de valor que emite por ocasião da sentença. É que "a liberdade judicial tem limites. Não se pode admitir discricionariedade e/ou arbitrariedade, como no exemplo do juiz de Rebelais, que decidia jogando dados" [19]. "O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais (CPC, arts. 131 e 436; CPP, arts. 157 e 182)".
Essa liberdade de convicção, porém, não equivale à sua formação arbitrária: o convencimento deve ser motivado (Const., art. 93, inc. IX; CPP, art. 381, inc. 111; CPC, arts. 131, 165 e 458, inc. II), não podendo o juiz desprezar as regras legais porventura existentes (CPC, art. 334, inc. IV; CPP, arts. 158 e 167) e as máximas de experiência (CPC, art. 335)" [20].
Ao formar o seu juízo de valor acerca dos fatos que lhe são expostos e do direito aplicável ao caso o juiz possui liberdade. Essa liberdade, contudo, é limitada pelo campo semântico que toda norma possui [21]. A liberdade, contudo, cessa a partir do momento em que o magistrado firma o seu convencimento. Formado o juízo de valor, o magistrado não pode dele abdicar, pois determinou diante do caso concreto qual é o sentido da norma por ele interpretada. Perde, com isso, a liberdade que antes possuía, pois já exercitou o mister de decidir de acordo com o livre convencimento. Isso ocorre porque toda decisão judicial envolve um "juízo de subsunção da norma legal ao caso concreto" [22]. É que o poder judiciário "tem por função específica realizar o enlace entre a norma jurídica abstrata e o caso concreto que lhe é submetido a julgamento" [23]. Feito esse enlace, ou seja, realizada a subsunção, não pode o julgador decidir em contrariedade à norma que considera ser aplicável ao caso concreto, pois a livre convicção cederia lugar ao arbítrio.
O julgador que afirma ser aplicável ao caso concreto a norma X, mas em virtude de jurisprudência em sentido contrário aplica a norma Y está a decidir com base no entendimento de um terceiro, que não participa do processo nem possui sobre ele (o julgador) qualquer poder hierárquico. Está a dizer que a norma aplicável ao caso concreto é X, mas que em virtude do que outrem equivocadamente pensa acerca do tema aplicará a norma Y. Ao assim agir renuncia a competência que lhe foi conferida por lei e a atribuí a esse terceiro. É o terceiro quem "involuntariamente" decide o processo e não mais o julgador competente, que age como um pilatos, lavando as próprias mãos. Ocorre que essa atitude é vedada, pois o exercício da competência é irrenunciável.
Nem mesmo a existência de jurisprudência contrária ao entendimento de um magistrado o autoriza a abdicar de sua convicção. Isso ocorre porque julgar de acordo com o livre convencimento não é um poder do magistrado. É, na realidade, um dever.
Esse dever não deixa de existir em virtude do excesso de causas em trâmite no Poder Judiciário. Decidir contrariamente à íntima convicção, sob o argumento de que a prolação de decisões contrárias à corrente jurisprudencial dominante apenas acarreta um trabalho desnecessário ao Judiciário, tornando a justiça menos célere é trocar o acessório pelo principal. É colocar a celeridade do processo acima do dever de o juiz proferir decisões justas. É colocar um interesse secundário como preponderante em relação ao interesse primário do Estado [24]. É sobrepor o interesse do próprio Judiciário ao interesse da sociedade. Essa sobreposição é vedada e isso torna as decisões assim proferidas nulas em virtude de desvio de poder.
5- Desvio de poder nos atos judiciais.
O desvio de poder há muito é estudado pelo direito administrativo. Ele consiste em um mau uso da competência. O agente público utiliza sua competência para atingir um fim diverso daquele para o qual ela foi atribuída [25]. É que "cada ato expressivo de uma competência traz insculpido em si um destino correspondente àquela competência. Ora, cada competência só pode ser exercitada para alvejar os fins em vista dos quais foi normativamente instituída; donde, os atos consectários de uma competência não podem ser expedidos senão para atender às finalidades a ela inerentes" [26].
A doutrina comumente menciona duas modalidades de desvio de poder, que assim são sintetizadas por Celso Antônio Bandeira de Mello:
"a) quando o agente busca uma finalidade alheia ao interesse público. Isto sucede ao pretender usar de seus poderes para prejudicar um inimigo ou para beneficiar a si próprio ou amigo.
b) quando o agente busca uma finalidade – ainda que de interesse público – alheia à "categoria" do ato que utilizou. Deveras, consoante advertiu o preclaro Seabra Fagundes: "Nada importa que a diferente finalidade com que tenha agido seja moralmente lícita. Mesmo moralizada e justa, o ato será inválido por divergir da orientação legal" (27).
Ambas as modalidades mencionadas podem ser encontradas nos atos judiciais. É que, embora seja construída em torno de conceitos de direito administrativo, a teoria do desvio de poder é plenamente aplicável aos atos praticados por todos os poderes. Essa teoria aplica-se aos agentes públicos que exorbitem de suas competências, exercitando os poderes que o ordenamento jurídico lhes confere para atingir fins estranhos aos estabelecidos na regra de competência. Esse também é o entendimento de Caio Tácito ao afirmar que "tanto o desvio de poder legislativo, como o desvio de poder jurisdicional, se podem caracterizar na medida em que o legislador ou o juiz destoem, de forma manifesta, do âmbito de seus poderes que, embora de reconhecida amplitude, não são ilimitados e atendem a fins que lhe são próprios e definidos" [28].
Isso significa dizer que sempre que o fim perseguido em uma decisão judicial for alheio ao interesse público de aplicar a lei ao caso concreto, o ato será viciado.
A hipótese de abdicar do dever de decidir de acordo com o entendimento acerca da norma aplicável ao caso concreto, em virtude da existência de jurisprudência contrária ao entendimento do julgador, enquadra-se na segunda hipótese de desvio de poder mencionada por Celso Antônio Bandeira de Mello. É que o magistrado recebe o dever-poder de decidir os litígios de acordo com a sua consciência e não pode dele abdicar em nome de qualquer outro fim, ainda que esse fim vise a atender em alguma medida o interesse público. A conseqüência prática é que os atos assim praticados serão viciados por desvio de poder.
A simples ocorrência de desvio de poder torna o ato jurisdicional nulo, independentemente de qualquer cominação legal a esse respeito. Sobre a existência de nulidades não previstas expressamente na lei processual trazemos o ensinamento de Humberto Theodoro Júnior:
"Dentro das regras do Código de Processo Civil há nulidades que são expressamente enunciadas por dispositivo da lei (cominadas) e outros que se deduzem do sistema processual, em seu conjunto de princípios fundamentais (não cominadas)" [29].
Mais adiante, o mesmo autor afirma o seguinte:
"Sempre, pois, que estiverem em jogo as condições ou pressupostos da própria prestação jurisdicional, e não apenas o interesse particular da parte, a nulidade será absoluta, ainda que não prevista em lei".
É em nosso entendimento o que ocorre no caso em tela. Decidir em desacordo com a "norma concreta" extraída do cotejo entre a norma abstrata e os fatos, fere os pressupostos da própria prestação jurisdicional.