Reflexões acerca dos elementos de conexão no Direito Internacional Privado brasileiro - Jus.com.br

Sumário: Introdução; 1. Aspectos gerais dos elementos de conexão; 2. Os principais elementos de conexão no direito internacional privado brasileiro; 2.1. Elementos de conexão pessoais; 2.1.1. Lex Patriae (Lei da Nacionalidade) X Lex Domicilii (Lei do Local do Domicílio); 2.2. Elementos de conexões reais; 2.3. Elementos de Conexão Conducistas; 2.3.1. Lex Loci executionis / Lex loci solutionis; 2.3.2. Locus regit actum / Lex loci contractus; 2.3.3. Autonomia da vontade.

Introdução

O presente trabalho constitui-se de sucinta abordagem dos elementos de conexão no direito internacional privado brasileiro. A reflexão a que nos propomos desencadear está relacionada à importância do tema no contexto atual do mundo globalizado, em que as fronteiras comerciais, de trabalho, tecnológicas, envolvendo diferentes países vão sendo rompidas, dando espaço a novas relações jurídicas entre pessoas. Dessas relações jurídicas, podem advir conflitos de leis no espaço, ou seja, para uma dada matéria, podem existir diferentes normas jurídicas a ela referentes, envolvendo países distintos, sendo necessário e imperioso, portanto, compreender qual a norma nacional a ser aplicada diante de tais conflitos.

1. Aspectos gerais dos elementos de conexão

Os elementos de conexão são definidos pela lei do Estado, ou Lex Fori. Porém, as partes, envolvidas em conflito de leis no espaço, podem definir o elemento de conexão, por meio da autonomia da vontade, mas para isso, necessário que tal possibilidade esteja descrita na Lex Fori. Ademais, os tratados internacionais, também tem o condão de definir elementos de conexão, desde que tenham sido aceitos pelo Estado e incorporados ao seu ordenamento jurídico.

2. Os principais elementos de conexão no direito internacional privado brasileiro

Os principais elementos de conexão empregados, na prática, no Brasil, são de três tipos1:

elementos de conexão pessoais que dizem respeito ao estado das pessoas, envolvendo a nacionalidade e o domicílio e residência (lex patriae e lex domicilii);
elementos de conexão reais que se referem a bens móveis e imóveis, sendo importante definir a localização do bem (lex rei sitae);
elementos de conexão conducistas que tem relação com o local de celebração e/ ou execução de contrato e autonomia das partes (lex loci executionis / lex loci solutionis; locus regit actum / lex loci contractus e lex voluntatis)

2.1. Elementos de conexão pessoais

Os elementos de conexões pessoais são àqueles referentes às relações que envolvem estado, capacidade da pessoa e direitos de família.

O estado da pessoa pode ser entendido como os atributos que individualizam cada pessoa juridicamente, determinando os direitos e obrigações a ela atribuídos. Está relacionado à aquisição e exercício da personalidade e abrange situações como nome, idade, sexo, posição social, dentre outros.

Já a capacidade das pessoas é definida como a legitimidade ou ilegitimidade de uma pessoa para exercer direitos e contrair obrigações, ou seja, se esta numa relação jurídica possui aptidão (capacidade ou incapacidade civil) para o exercício de certos direitos e realização de negócios jurídicos.

**2.1.1. Lex Patriae (Lei da Nacionalidade) X Lex Domicilii (Lei do Local do Domicílio)**

A lex patriae, como regra de conexão para definir o direito aplicável ao estatuto pessoal é um método clássico de direito internacional privado de tradição européia, adotado principalmente por países da Europa Central. Inicialmente, figurando no Código Civil francês de 1804 e na doutrina de Mancini, jurista italiano, influenciou significativamente países como Alemanha, Itália e outros de tradição romano-germânica, na adoção da centralidade das nações (nacionalidade) como critério aplicável aos casos com conexão internacional envolvendo estado e capacidade de pessoas e direitos de família. Na atualidade, ainda é possível identificar essa tendência nos referidos ordenamentos jurídicos.

Porém, em outros nações como a Suíça, Reino Unido, países latino-americanos, Estados Unidos, Austrália e Nova Zelândia, a lex patriae não prevalece como regra de conexão para determinar o direito aplicável ao estado e capacidade da pessoa e direitos de família, sendo adotado nestes a regra de conexão da lex domicilii.

Maristela Basso, aponta alguns fatores que justificam a não adoção da lei da nacionalidade pelos países já referidos que optaram pela regra de conexão da lex domicilii. Tais fatores compreenderiam: a frequente e intensa mobilidade de pessoas entre territórios estrangeiros; a constituição de famílias plurinacionais ou monoparentais nos Estados e a intensificação do comércio internacional. (BASSO, 2011:175)

No Brasil, o Código Civil de 1916 estabelecia a lex patriae como regra de conexão de direito internacional privado a ser aplicada ao estatuto pessoal; porém, conectados às mudanças ocorridas no contexto mundial e nacional, que sinalizavam não ser mais a lex patriae adequada como regra para solução de conflitos de leis no espaço, o legislador brasileiro a partir do Código Civil de 1942 passa a adotar o critério da lex domicilii para definição do direito aplicável ao estatuto pessoal.

A opção do legislador brasileiro pela regra de conexão da lex domicilii para determinar o direito aplicável ao casos com conexão internacional relacionados ao estado, capacidade e direitos de família, além dos fatores já sinalizados, veio atender aos reclamos da doutrina e tem por fundamento a teoria de Savigny acerca da sede da relação jurídica.

Segundo Maristela Basso,

“Savigny observa que o direito mais adequado para cada relação jurídica é encontrado pela localização da sede desta, de acordo com determinado ordenamento jurídico. A lei que deve reger a relação jurídica é aquela mais próxima de sua natureza, seja a lei nacional, seja a lei estrangeira. Toda relação jurídica está, em sua essência, conectada a determinado lugar; (...) É justamente esse lugar no espaço, que se vincula á relação jurídica, de modo temporário ou permanente, que se chama “sede da relação jurídica”. (BASSO, 2012:170)

Mister ressaltar que, apesar da nacionalidade não ser mais o principal elemento de conexão do ordenamento jurídico brasileiro, o critério da lex patriae ainda é empregado em duas situações, previstas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro-LINDB, a saber:

o art. 18. da LINDB preconiza que “tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado”;
o art. 7° da LINDB preceitua que “o casamento de estrangeiros poderá ser celebrado perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes”

Ademais, identificamos outras duas exceções à aplicação da regra da lex domicilii no Direito Internacional Privado. Uma delas está relacionada à capacidade da pessoa física que seja parte em relações jurídicas de direito cambiário, pois nestes casos o critério da nacionalidade (lex patriae) é empregado para determinar a lei aplicável à capacidade do credor ou devedor de títulos de crédito (letras de câmbio, cheques ou notas promissórias). A outra exceção diz respeito à pessoa que é apátrida ou é refugiada no Brasil, pois nestes casos aplica-se a lei de seu domicílio ou, em sua falta, a de sua residência, como determinam, respectivamente, o art.12 § 1° da Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas, de 1954 e o art. 12. § 1° da Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951.

No ordenamento jurídico brasileiro a opção pela lex domicilii encontra-se expresso no art. 7° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, abaixo transcrito:

Art. 7° A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

Ocorre que, o direito brasileiro adotou a lex domicilii (lei do domicílio) como regra de conexão para dirimir conflitos de leis no espaço referente ao estatuto pessoal, mas não tratou de conceituar o que se entende por domicílio.

Essa lacuna da conceituação de domicílio também pode ser identificada na Convenção de Havana de Direito Internacional de 1928 (Código de Bustamante). Somente na Convenção Interamericana sobre Domicílio das Pessoas Físicas no Direito Internacional Privado, ocorrida em 1979, é que se verifica o estabelecimento de critérios para determinar o domicílio da pessoa física. Entretanto, o Brasil não ratificou essa Convenção, mas o juiz nacional se utiliza dos critérios de domicílio ali estampados como fonte de direito material para interpretar o conceito de domicílio no direito internacional privado.

Florisbal de Souza Del’Omo afirma que “o conceito de domicílio é variável. No Brasil, considera-se domicílio o local em que a pessoa se estabelece com ânimo definitivo (elementos objetivos e subjetivo) (...)”. (DEL’OMO, 2011:46)

Na hipótese de não ser possível determinar o domicílio da pessoa para aplicação da norma, contida no art. 7° caput da LINDB, para disciplinar o estado, capacidade, começo e fim da personalidade e direitos de família, o § 8° da LINDB autoriza a utilização da lei do local da residência habitual ou atual para incidência da regra da lex domicillii. Ademais, se não for possível determinar o local da residência habitual ou atual, há permissão legal para aplicar a lei do local onde a pessoa se encontre. Se ainda assim houver impossibilidade de identificação do local onde a pessoa se encontre, o juiz recorre à aplicação do princípio do domicílio originário, que é aquele onde a pessoa residiu logo após o nascimento com vida, baseado na ius sanguinis, que se transmite de pai para filho e que, em tese, conservar-se-ia por toda a vida.

Quanto à aplicação da lex domicilii para dirimir conflitos de lei no espaço relacionada à capacidade da pessoa para contrair matrimônio, a LINDB no art. 7° § 1° preconiza que sendo o casamento realizado no Brasil será aplicada a lei brasileira no que concerne aos impedimentos, dirimentes e às formalidades da celebração.

Em se tratando do regime de bens do casamento, seja ele legal ou convencional, e nos casos de invalidade do casamento será aplicado a lei do país em que os nubentes tiverem domicílio, conforme aduz, respectivamente. o art. 7° § 4° e o art. 7° § 3° da LINDB. Entretanto, tal regra só incidirá tanto nos casos de invalidade do casamento como do regime de bens quando os cônjuges possuírem mesmo domicílio. Se diverso este, regerá as situações elencadas a lei do primeiro domicílio conjugal.

Reportando-nos ao direito sucessório, quando existentes conflitos de leis no espaço nesse sentido, o juiz brasileiro aplicará a regra da lex domicilli nas seguintes hipóteses:

na sucessão por morte ou por ausência em que será obedecida à lei do país em que era domiciliado o falecido ou o desaparecido, independente da natureza e situação dos bens (LINDB, art.10);
a capacidade para suceder que será regulada pela lei do domicilio do herdeiro ou do legatário (LINB, art.10§ 2°).

2.2. Elementos de conexões reais

Dizem respeito à disciplina jurídica dos bens, entendidos como o conjunto de coisas móveis e imóveis passíveis de proteção por direitos de propriedade.

No direito internacional privado é adotado a lex rei sitae como elemento de conexão para determinação do direito aplicável aos conflitos de lei no espaço referente aos casos de bens móveis e imóveis. Entretanto, só se aplica esse critério aos bens corpóreos, ficando excluídos desse contexto, por exemplo, os direitos da propriedade material e os créditos obrigacionais.

Seguindo essa regra, o direito brasileiro no art. 8° da LINDB define que é a lei do local onde está situada a coisa que determina sua qualificação e disciplina as relações que a envolvem.

Desse modo, observa-se que o descrito no referido diploma legal estabelece indiretamente a aplicação o princípio da territorialidade quando se tratar de conflitos de leis no espaço, envolvendo relações jurídicas de propriedade, posse ou de garantias sobre coisa alheias que integram os direitos reais. Nessas situações, a lei do local em que estiver situada a coisa é a que será aplicada para dirimir o conflito. Para tanto, a coisa será individualmente considerada (uti singuli) e independe se a sua titularidade é de pessoa nacional ou estrangeira e se o domicílio da pessoa é no Estado Brasileiro ou não.

Outra hipótese descrita na LINDB em que se aplica o critério da lex rei sitae está relacionada à sucessão de bens de estrangeiros, situados no Brasil, a qual será regida pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que a lei nacional se apresentar mais benéfica a eles do que a lei do de cujus (art. 10. § 2° da LINDN). A Constituição da República Federativa do Brasil também possui previsão que reforça essa situação quando aduz em seu art. 12, § 1°, que só a autoridade judiciária brasileira é competente para conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil.

É de bom alvitre destacar que em se tratando de bens que compõem uma universalidade de fato ou de direito, não se aplica a regra do art. 8° da LINDB, sendo nesses casos empregados a disciplina jurídica específica do instituto a que se refere, como por exemplo, o legado, a herança, o contrato de compra e venda, etc.

Destacamos como exceções à regra de aplicação da lex rei sitae no direito internacional privado envolvendo direitos reais, a saber:

o caso dos navios, aeronaves e trens, que se submetem a lei do local do abandeiramento, matrícula ou registro;
os títulos de crédito e valores imobiliários que se submetem à lei do local de sua emissão.

Também na LINDB é possível identificar exceções à aplicação da lex rei sitae, nos seguintes casos:

a capacidade para adquirir e dispor de bens rege-se pela capacidade em geral, incidindo, portanto, a lex domiciliii (art.7 caput da LINDB);
aos bens móveis que forem trazidos ao Brasil por alguém ou se destinar a transportes para outros lugares aplica-se a lei do domicílio do proprietário (art.8° § 1° da LINDB).;
ao penhor é aplicada a lei do domicílio da pessoa que tiver com a posse da coisa empenhada (art.8° § 2° da LINDB);
a sucessão por morte ou ausência obedecerá à lei do país em que estiver domiciliado o defunto ou o desaparecido, independente da natureza e a situação dos bens (art.10 caput da LINDB).

2.3. Elementos de Conexão Conducistas

Os elementos de conexão conducistas possuem relação com o local de celebração e/ ou execução de contrato e autonomia das partes

2.3.1. Lex Loci executionis /Lex loci solutionis

O elemento de conexão Lex Loci executionis ou Lex loci solutionis determina que a lei do local de execução de um contrato ou de uma obrigação é a que rege conflitos de lei no espaço envolvendo questões de natureza trabalhista ou obrigacional.

A Lei 7064/82 que regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil e enviados para prestar serviços no exterior apresenta previsão nesse sentido quando preceitua em seu art. 3° que se aplica à situação desses empregados a lei do local de execução dos serviços, exceto quando a lei brasileira lhes for mais benéfica.

Já o art. 12. da LINDB define a competência judiciária para os casos de cumprimento da obrigação no território brasileiro quando será competente a autoridade judiciária brasileira.

2.3.2. Locus regit actum / Lex loci contractus

O elemento locus regit actum também é denominado de lex loci contractus. É este elemento quem define que a um conflito de lei no espaço, envolvendo a constituição de obrigação, incidirá a lei do lugar onde foi contraída a obrigação.

No Brasil, como regra geral, aplica-se o critério da locus regit actum / lex loci contractus para dirimir conflitos de leis no espaço relacionados a constituição de contratos e obrigações, sendo isso previsto no art. 9° caput da LINDB que assim dispõe: “para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que constituírem”.

O art. 9° § 2° da LINDB normatiza ainda a questão da obrigação resultante do contrato, a qual será considera constituída no lugar em que residir o proponente, tendo a palavra residência nesta situação a conotação de lugar onde se efetivou a proposta.

Na hipótese em que a obrigação tiver que ser executada no Brasil, o art.9° da LINDB enfatiza que se devem admitir as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

Já no que concerne a título executivo extrajudicial, para que este tenha eficácia executiva no Brasil deve atender aos requisitos de formação exigidos pela lei do lugar em que foi celebrado e está nele explícito que o lugar de cumprimento da obrigação é no Brasil, como dispõe o Código de Processo Civil em seu art. 558, § 2°.

2.3.3. Autonomia da vontade

Também conhecida com Lex voluntatis diz respeito à possibilidade das partes definirem qual direito nacional será aplicável numa relação obrigacional com conexão internacional. Desse modo, as partes, envolvidas na relação obrigacional, determinam a lei e o foro, nacional ou estrangeiro, que entenderem mais adequados para dirimir os conflitos de leis no espaço atinentes ao negócio jurídico do qual fazem parte.

Recorremos a CASTRO (2008) para aclarar o entendimento do conceito de autonomia da vontade. Este autor afirma que

“pela expressão autonomia da vontade, o que se pretende afirmar é que as partes, realizando seus contratos no lugar onde normalmente costumam realizá-los, se o fato for anormal, poderão escolher, para apreciá-lo, qualquer direito com que esteja em referência, nacional ou estrangeiro. Em vez, portanto, de ser o direito primário indicado pela norma de direito internacional privado, fica sendo escolhido livremente pelas partes, cuja vontade se encontrará, então sobreposta a essa norma”. (CASTRO, 2008:368)

Isto posto, vale ressaltar que apesar do elemento de conexão autonomia da vontade ser largamente utilizado na atualidade nos contratos internacionais, apresenta limitações de duas ordens: no ordenamento jurídico interno dos países e na esfera da ordem pública internacional.No primeiro caso, a vontade das partes não pode se sobrepor às normas e princípios de natureza imperativa, existentes na legislação interna dos países; na segunda hipótese, a lei escolhida pelas partes para reger o contrato entre eles celebrado deve estar em consonância em termos de validade e compatibilidade com os tratados e com as normas do ordenamento jurídico do Estado escolhido para dirimir os conflitos que resultarem do negócio firmado.

No Brasil, o elemento de conexão autonomia da vontade não é reconhecido legalmente como válido. No direito internacional privado brasileiro o que vigora, como regra, para as obrigações é o disposto no art.9° da LINDB que assim determina: “para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”.

Entretanto, é possível identificar referências à autonomia da vontade, na ordem jurídica brasileira, tanto na Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96), como na própria LINDB em seu art. 7°, §5° e a tendência de seu reconhecimento pela jurisprudência pátria quando envolver interesse público, conforme observa Portella (2013; p. 662).

Assim, temos disposto no art.2°, § 1° da Lei de Arbitragem que “Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública” (Grifos nosso).

Quanto ao disposto no art.7°, §5° da LINDB, observamos que nesse diploma jurídico fica evidenciado a autonomia da vontade quando se permite ao estrangeiro que decide se naturalizar brasileiro fazer a opção pelo regime de comunhão parcial de bens, passando essa opção a constar no decreto de naturalização. Para isso, o estrangeiro pretendente à naturalização deverá requerer ao juiz que conste a opção por esse regime de bens, no ato de entrega do decreto de naturalização, devendo: o cônjuge concordar com tal ato; serem respeitados os direitos de terceiros e providenciado ao final o competente registro da adoção do referido regime de bens.

Enfim, as limitações impostas à autonomia da vontade no Direito Brasileiro não colidem com as questões suscitadas no contexto internacional em que este elemento de conexão é aceito e reconhecido como válido. No Brasil, só é permitido o emprego da autonomia da vontade, relacionada à aplicação de um direito estrangeiro, quando este não atentar contra a ordem pública interna ou com os compromissos internacionais do Estado.

Considerações Finais

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) constitui-se no principal instrumento legal informador dos elementos de conexão empregados, na prática no Brasil, para dirimir conflitos de leis no espaço.

Observamos que, na LINDB para uma dada matéria (objeto de conexão), pode existir mais de um elemento de conexão, ali previsto.

Outrossim, na LINDB há definição de elementos de conexão que são utilizados, como regra, a exemplo da Lex domicilli e Lex rei sitae, para dirimir, conflitos de lei no espaço que versem, respectivamente, sobre direito pessoal e direito real, mas também, na própria LINDB, existe a previsão das exceções à regra.

E mais, apesar de ser a LINDB o regramento jurídico norteador dos elementos de conexão no direito internacional privado brasileiro, existem outros dispositivos normativos que trazem em seu bojo a definição de alguns elementos de conexão empregados para solucionar lide envolvendo partes pertencentes a ordenamentos jurídicos distintos tanto no âmbito do ordenamento jurídico nacional (como a Lei da Arbitragem, o Código de Processo Civil, a Constituição da República Federativa do Brasil, a Lei 7064/82 que regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil e enviados para prestar serviços no exterior, dentre outros), bem como no plano jurídico internacional (Convenções e os Tratados Internacionais).

Referências

BASSO, Maristela. Curso de Direito Internacional Privado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

CASTRO, Amílcar de. Direito Internacional Privado. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

DEL’OMO, Florisbal de Souza. Curso de Direito Internacional Privado. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011

PORTELLA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado. 5. ed. Salvador-Bahia: Editora JusPODIVM, 2013.

VADE MECUM. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012

Nota

1 Esta classificação é feita por Bregalda, citado por Portella, (PORTELLA, 2013: 656)