A 6a Turma do Superior Tribunal de Justiça, na data de 19 de abril de 2016, firmou o entendimento de que "ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de Whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial"[1]. A linha de raciocínio adotada pela Corte está ancorada no argumento de que no acesso aos dados do aparelho de telefone há violação à intimidade, o que só poderia ocorrer mediante prévia autorização judicial.
Ao exigir reserva de jurisdição na situação acima elencada, o Superior Tribunal de Justiça desconsidera a redação de dispositivos legais vigentes e ignora a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o “guardião da Constituição”. Em nossa leitura, a decisão proferida no RHC 51.531 contém premissas e conclusões equivocadas que afrontam o princípio da proporcionalidade, considerado o seu duplo viés, e, em uma análise profícua, perpetua a estigmatização da teoria do garantismo penal, mediante aplicação teratológica dos seus fundamentos.
A proposição intelectual do garantismo penal, segundo idealizado por Luigi Ferrajoli, de forma bastante sintética, consiste no fato de que sejam respeitados os direitos e garantias fundamentais estabelecidos na Constituição Federal, com ênfase, dizemos nós, no escólio internacional dos direitos humanos[2]. Portanto, observando-se atentamente à Carta Magna, é inferência lógica que devemos conferir rígida aplicação ao "direitos e garantias fundamentais", estabelecidos no Titulo II, categoria que tem como substratos, os "direitos e deveres individuais e coletivos", previstos no Capitulo I, e os "direitos sociais", previstos no Capitulo II[3], entre outros.
O artigo 5°, inciso X, da Constituição Federal, prescreve que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem". E, de forma idêntica, no mesmo Título II, dos direitos e garantias fundamentais, no caput do artigo 6°, há previsão expressa de que a segurança constitui-se em um direito social. Logo, tanto o direito à intimidade quanto o direito à segurança são considerados direitos fundamentais e, de acordo com a teoria do garantismo integral, ambos devem ser respeitados.
Na esteira dessa inferência, quando os tribunais aplicam os direitos individuais em detrimento dos direitos sociais, sem uma fundamentação concreta razoável, capaz de justificar o porquê da escolha pela tutela do “direito de um” em prejuízo de um “direito de todos”, sob a falsa premissa de praticar o garantismo penal, em verdade, estão perpetuando a aplicação do que chamamos de garantismo penal de mão única (ou desmedido), tendente a resguardar apenas os direitos daqueles que andam na contramão da sociedade, v.g., investigados, presos, réus, condenados.
Esse modelo teratológico de aplicação da teoria do garantismo penal que, reiteradamente, abre mão de garantir os direitos fundamentais da sociedade e, em alguns casos, dá as costas aos direitos fundamentais da vítima, não representa a essência de “garantia de direitos fundamentais” idealizada por Ferrajoli. Essa aplicação unifocal da teoria garantista, onde sempre se faz apologia somente aos direitos fundamentais daquele que violou as regras e praticou um crime, representa a sua própria negação, o seu abandono.
O garantismo penal integral, enquanto modelo normativo de aplicação do direito, orienta o respeito aos "direitos e garantias fundamentais" em sua totalidade, não parcialmente. Esse modelo desmedido de aplicação da teoria garantista que temos visto se perpetuar na jurisprudência brasileira não se trata, portanto, da genuína teoria garantista.
Decisões judiciais com essas características, proferidas "em nome do garantismo", sem auferir na prática qual valor jurídico seria mais justo proteger e qual critério de seleção seria razoável ponderar para a limitação de determinado direito ou garantia, acabam por solapar o garantismo penal integral. Essa inferência, referimos, se coaduna com o entendimento de Fischer[4] ao constatar a aplicação de um garantismo penal hiperbólico monocular[5] por parte de alguns Tribunais.
Quando se trata de sopesar direitos e garantias, sejam elas individuais ou coletivas, precisamos ser responsáveis e coerentes, até porque "não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição"[6].
Portanto, há imperiosa necessidade de observância do princípio da proporcionalidade, o qual permite que a interpretação do direito possa captar a riqueza das circunstâncias e a importância dos conflitos sociais, buscando a concretização de uma medida justa, prudente e apropriada, sustentável dentro da realidade social em que será inserida.
Nesse jaez, é digno de nota que o princípio da proporcionalidade não aponta apenas à perspectiva de um garantismo negativo, voltado à proteção contra os excessos do Estado, e, sim, também, para um garantismo positivo, direcionado ao impedimento de o Estado não garantir suficientemente determinado direito fundamental. Nesse contexto, surge a "proibição de proteção deficiente" por parte do Estado.
Segundo Sarlet[7]:
A noção de proporcionalidade não se esgota na categoria da proibição de excesso, já que abrange (...) um dever de proteção por parte do Estado, (...) de tal sorte que se está diante de dimensões que reclamam maior densificação, notadamente no que diz com os desdobramentos da assim chamada proibição de insuficiência no campo jurídico-penal e, por conseguinte, na esfera da política criminal, onde encontramos um elenco significativo de exemplos a serem explorados.
No entanto, quando nos deparamos com decisões judiciais como esta que estamos comentando, a impressão que fica é a de que alguns seguimentos do Poder Judiciário esqueceram-se que segurança também é um direito fundamental e, como tal, deve ser levada em conta na ponderação de valores de suas decisões. Ou seja, o direito fundamental à segurança (art. 6° da CF) integra a doutrina do garantismo penal integral, na mesma medida em que a intimidade e a privacidade (art. 5° da CF).
Nesse contexto, conforme lembra Oliveira[8]:
A segurança pessoal é uma variável das mais importantes a serem consideradas nas estratégias de respeito aos direitos humanos. E segurança – tanto quanto saúde, educação, trabalho, etc. – é um benefício que um Estado democrático deve aos seus cidadãos. Sem ela, voltamos ao chamado estado de natureza, que talvez seja menos idílico do que pintaram os contratualistas da nossa predileção.
Veja-se que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, contempla a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão como direitos naturais e imprescritíveis do homem[9]. Ainda, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, prevê que todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal[10]. Perceba-se que, de longa data, segurança é tão fundamental quanto a vida, a liberdade e a propriedade.
Nesta senda, cumpre-nos referir que, ao delinear o regime jurídico a que estão sujeitas as liberdades públicas, considerando o substrato ético pertinente, a Constituição Federal "permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros"[11].
Portanto, ao nosso ver, é absolutamente desarrazoado, sob pretexto de garantismo penal e violação da intimidade, que no ato de uma prisão em flagrante não possa o delegado de polícia determinar a extração de informações constantes em um aparelho celular que possam ser úteis à investigação e, quiçá, ao próprio procedimento de lavratura do flagrante, necessitando de autorização judicial para tanto.
Imagine-se a hipótese da prisão em flagrante de um dos integrantes de uma quadrilha de sequestradores, o qual, levado à Delegacia de Polícia, possui no seu celular, por exemplo, mensagens SMS ou de Whatsapp, que permitam a localização da vítima ou a identificação dos comparsas. De acordo com a decisão proferida no RHC 51.531 o delegado não pode determinar a extração de informações do aparelho do preso, porque tal conduta viola o seu direito a intimidade. Seria cômico se não fosse trágico.
Para fins de reflexão, cumpre anotar que, se Constituição Federal, admitindo que tais direitos não estão sobre reserva absoluta de jurisdição, excepcionou, em caso de flagrante delito, a inviolabilidade domiciliar e a própria liberdade, por quê um aparelho de telefone receberia proteção diferente? Continuemos, e se os dados que foram extraídos do aparelho celular estivessem anotados em um pedaço de papel no bolso da calça do preso, ou no porta-luvas do seu carro, no dia do crime, o delegado de polícia não poderia determinar a sua apreensão? E, ainda, precisaria de autorização judicial para ler o bilhete? A resposta é natural. Esse cenário, nitidamente, demonstra que o garantismo penal de mão única acarreta a cegueira da razão e faz com que se perca o foco da nobreza em se tutelar constitucionalmente os direitos fundamentais.
Para justificar a sua decisão, o ministro relator, Nefi Cordeiro, afirmou que "nas conversas mantidas pelo programa Whatsapp, que é forma de comunicação escrita, imediata, entre interlocutores, tem-se efetiva interceptação inautorizada de comunicações. É situação similar às conversas mantidas por e-mail, onde para o acesso tem-se igualmente exigido a prévia ordem judicial”[12].
Em que pese a afirmação do ministro, é digno de esclarecimento que a coleta de dados armazenados em dispositivo eletrônico nem de longe se equipara ou se confunde com interceptação de comunicações. São coisas distintas e, assim, recebem tratamento jurídico diverso.
Não se tratando de captação de comunicações em andamento, em relação às quais incide o art. 5°, XII, da Constituição Federal, exigindo-se autorização judicial, por se tratar de autêntica interceptação telefônica, mas sim da obtenção de dados armazenados e informações pretéritas, incide a proteção do art. 5°, X, da Constituição Federal, o qual não faz qualquer referência a necessidade de autorização judicial, i.e., não está sob reserva absoluta de jurisdição.
O Supremo Tribunal Federal, inclusive, já sedimentou o entendimento de que a proteção do art. 5°, XII, da Constituição Federal é destinada à “comunicação dos dados, não dos dados em si”[13]. Registrou-se, na ocasião, que o dispositivo legal referido "não se aplica ao caso, pois não houve quebra de sigilo das comunicações de dados (interceptação das comunicações), mas sim apreensão da base física na qual se encontravam os dados"[14].
A diferença entre reserva absoluta e reserva relativa de jurisdição foi muito bem trabalhada por Barbosa[15], escorado nas lições de Canotilho. Veja-se:
A distinção em síntese, consiste, em se compreender que na absoluta a ingerência na esfera subjetiva das pessoas é realizada primeiramente pelo juiz, na qual é garantida a revisão desta decisão no próprio âmbito do judiciário. Trata-se, portanto, o que ele denomina de esfera da primeira e última palavra pelo Judiciário. Em outros termos, o judiciário é o primeiro a ser chamado a decidir e em caso de discordância daquele, secundo o qual a decisão foi desfavorável, poderá se socorrer pelo mesmo poder judiciário, porém em instância distinta, como responsável pela revisão daquela decisão primeira, exercendo, assim, a última palavra. (...) Na reserva relativa a ingerência na esfera subjetiva de terceiro é realizada por um particular ou por outra autoridade pública, podendo ser revisada pelo judiciário.
Logo, na fase inicial da persecução criminal, antes da iniciação do processo penal, haverá medidas que deverão ser decididas exclusivamente pelo juiz (aquelas que estiverem sob reserva absoluta de jurisdição) e outras que serão decididas pelo delegado de polícia, passando, posteriormente, pelo conhecimento e controle do juiz (aquelas que estiverem sob reserva relativa de jurisdição). Neste último caso, o juiz não possui o monopólio da primeira palavra, mas possuirá a última.
Nessa perspectiva, por coerência e razoabilidade, devemos interpretar a proteção da intimidade à luz do que dispõe o inciso XI do art. 5° da CF, de modo a entender que esse direito é, sim, inviolável, salvo em caso de flagrante delito, quando, então, não haverá de se falar em reserva de jurisdição. Nesse cenário, o delegado de polícia não só pode como deve determinar o afastamento do direito à intimidade para assegurar o direito à segurança social.
Dados armazenados devem ser tidos como qualquer outro documento, sendo indiscutível, por tanto, a possibilidade de verificação direta por parte do delegado de polícia quando evidenciada situação de flagrante delito, independentemente de prévia autorização judicial.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que "o fato de ter sido verificado o registro das últimas chamadas efetuadas e recebidas pelos dois celulares apreendidos em poder do co-réu, cujos registros se encontravam gravados nos próprios aparelhos, não configura quebra do sigilo telefônico". No mesmo julgado ficou consignado que "é dever da autoridade policial apreender os objetos que tiverem relação com o fato, o que, no presente caso, significava saber se os dados constantes da agenda dos aparelhos celulares teriam alguma relação com a ocorrência investigada"[16].
De fato, o art. 6º do Código de Processo Penal determina que "logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: (...) apreender os objetos que tiverem relação com o fato (...); colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; (...) determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias".
O dispositivo legal acima transcrito é de clareza solar no sentido de que o legislador não atribui discricionariedade ao delegado de polícia, mas lhe impõe o dever de colher elementos de informações aptos a demonstrar a existência e concretizar a materialidade e autoria de crimes. Saliente-se, conforme referimos alhures, que, para essa finalidade legal, a lei permite até mesmo a violação do domicílio em caso de prisão em flagrante[17].
Sabedor dessa realidade, o Supremo Tribunal Federal, sedimentou o entendimento de que "não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta", impedindo que o artigo 5º, XII, da Constituição Federal, seja interpretado no sentido de proteger dados enquanto registro, de modo que, "ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito"[18].
Portanto, em caso de flagrante delito, o direito à inviolabilidade do domicílio, à liberdade, à intimidade, ou qualquer outro direito cuja lei maior não tutele com reserva absoluta de jurisdição podem, e devem, ser relativizados pelo delegado de polícia quando necessário à elucidação de crimes, mesmo ante a ausência da ordem judicial. E, assim procedendo, não estará o delegado agindo à sobra da lei, mas estará cumprindo seu papel, coberto pelo manto da legalidade e ancorado pela proteção de um direito fundamental igualmente nobre, a segurança social.
Notas
[1] STJ. 6a Turma. RHC 51.531, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 19/04/2016.
[2] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. Tradução Ana Paula Zomer Sica e outros. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
[3] Artigos 5° e 6° da Constituição Federal.
[4] FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e não o garantismo hiperbólico monocular) e o princípio da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 28, mar. 2009. Disponível em:<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao028/douglas_fischer.html> Acesso em: 29 jun. 2016.
[5] Hiperbólico porque é aplicado de uma forma ampla, exagerada e desproporcional. Monocular porque só enxerga os direitos do réu.
[6] STF, Tribunal Pleno, MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, j.16/09/1999.
[7] SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre a proibição de excesso e de insuficiência. Revista da Ajuris, ano XXXII, nº 98, junho/2005, p. 107.
[8] OLIVEIRA, Luciano. Segurança: um direito humano para ser levado a sério. – Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito n. 11 – UFPE, 2000.
[9] Art. 2° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
[10] Item III da Declaração Universal dos Direitos do Homem.
[11] STF, Tribunal Pleno, MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, j.16/09/1999.
[12] STJ. 6a Turma. RHC 51.531, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 19/04/2016.
[13] STF, Tribunal Pleno, RE 418.416, Rel. Min. Sepúlveda pertence, DJ 19/12/2006.
[14] No mesmo sentido: STF, Tribunal Pleno, MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurélio. j. 0510/1995.
[15] BARBOSA, Ruchester Marreiros. RHC 51.531 aborda a ponderação de valores pelo delegado de polícia. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-mai-24/academia-policia-rhc-51531-aborda-ponderacao-valores-delegado-policia>. Acesso em 30 de junho de 2016.
[16] STJ, HC 66.368, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 29/06/2007.
[17] Art. 5°, inciso XI, da Constituição Federal.
[18] STF, 2a Turma, HC 91.867, Rel. Min. Gilmar Mendes, j.24/04/2012.