Introdução
Além das dificuldades características do início de uma empresa, desbravar o mercado interno brasileiro também exige profissionalismo e bastante qualificação para superar dificuldades intrínsecas do nosso mercado. A alta carga tributária, a precariedade da logística, a forte concorrência com empresas nativas e estrangeiras, a falsificação de produtos, a concorrência desleal de empresas ilegais, dentre outros gargalos, são características do nosso mercado nacional. O papel do planejamento tributário neste cenário se torna trivial para sustentabilidade e continuidade da iniciativa privada.
A complementação profissional de contadores e advogados formam a sinergia necessária para que as diretrizes tributárias sejam alcançadas de forma ampliada, o contador somando com o arcabouço gerencial e prático, e o advogado com a fundamentação jurídica atualizada e efetiva, proporcionando assim, segurança legal nos atos e fatos privados.
Em essência, o planejamento tributário é a projeção de cenários econômicos, em observância à legislação tributária e a licitude dos atos, com o propósito de otimizar recursos e proporcionar legalidade aos modelos de gestão.
Para Marins (2002), planejamento tributário é definido como:
“(...) a análise do conjunto de atividades atuais ou dos projetos de atividades econômico-financeiras do contribuinte (pessoa física ou jurídica), em relação ao seu conjunto de obrigações fiscais com o escopo de organizar suas finanças, seus bens, negócios, rendas e demais atividades com repercussões tributárias, de modo que venha a sofrer o menor ônus fiscal possível. ”
Partindo do pressuposto de práticas elisivas, o planejamento tributário ideal também busca mitigar riscos e proporcionar a melhor compreensão jurisprudencial (administrativa e do judiciário) para a melhor tomada de decisão.
Compreensão Jurídica do Planejamento Tributário
Elisão Fiscal, Evasão Fiscal, Simulação e Fraude:
Elisão:
Segundo Peixoto (2004):
“ (...) redução tributária legal, lícita, pois a mesma elide o surgimento do fato jurídico tributário, eliminando a ocorrência do respectivo fato gerador; ou ainda, reduz o impacto tributário, mutilando parcialmente o critério quantitativo da Regra Matriz de Incidência Tributária, ou, posterga a ocorrência do fato jurídico tributário descrito no antecedente normativo para um período posterior, dando nesse último um ganho temporal. ”
Evasão Fiscal:
Segundo Marins (2001): “(...) a evasão tributária é a economia ilícita ou fraudulenta de tributos porque sua realização passa necessariamente pelo incumprimento de regras de conduta tributária ou pela utilização de fraudes. A transgressão às regras tributárias caracteriza a evasão. ”
Simulação:
Segundo Derzi (2001):
“ (...) a simulação absoluta exprime ato jurídico inexistente, ilusório, fictício, ou que não corresponde à realidade, total ou parcialmente, mas a uma declaração de vontade falsa. ”
Fraude:
Segundo art.72 da Lei 4.502/64:
Fraude é toda ação ou omissão dolosa que tenda a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar suas características essenciais de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir seu pagamento.
A diferenciação destes aspectos abordados são premissas fundamentais para a limitação da abrangência do planejamento tributário, a prática de ilícitos proporciona riscos iminentes, seja de punições administrativas, quanto punições no âmbito jurídico, podendo gerar multas de 75% do valor real do tributo a 150%, acrescido de juros e correção monetária, comprometendo a reputação e a saúde financeira da empresa.
Capacidade Contributiva:
CF 145 § 1º:
“Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. ”
Segundo Schoueri (2010):
“ (...) A capacidade contributiva revela-se critério pacificamente aceito para a distribuição dos encargos ente a sociedade. ” Abordada na Constituição Federal a capacidade contributiva é um dos pilares do sistema tributário, porém este critério não é suficiente para delimitar o sistema tributário e torna-lo igualitário.
Novamente, segundo Schoueri (2010):
“(...) Não basta, pois, averiguar a ocorrência de capacidade contributiva, para que de imediato se conclua pela tributação. Importa que a situação tenha sido contemplada, de modo abstrato, pelo legislador.
Doutrina Clássica:
Elucidando o entendimento desta doutrina, o planejamento tributário, segundo Schoueri (2010), por muito tempo foi abordado segundo as constatações clássicas do direito tributário:
“(...) diante da certeza de que apenas as situações previstas pelo legislador estariam sujeitas à tributação, surgiria como imediato o direito do contribuinte de organizar seus negócios, de modo a afastar a tributação, por meio de estruturas muitas vezes injustificáveis de um ponto de vista meramente empresarial, mas suficientes para assegurar resultado equivalente àquele que teria o contribuinte alcançado, tivesse ele seguido um caminho usual; a economia de tributos se daria porque enquanto a opção comum e usual constituiria fato gerador do tributo, a estrutura alternativa criada pelo contribuinte não estaria dentro da hipótese de incidência tributária.
Teoria do Propósito Negocial
A teoria do Propósito Negocial adveio de critérios adotados na jurisprudência norte americana, proporcionando muita discussão de juristas favoráveis e não favoráveis, discussão estas que não serão abordadas neste artigo.
Peixoto (2004), conceitua o Propósito Negocial como:
“ (...) forma de impedir ou limitar a vontade do contribuinte que optasse por escolher a transação negocial que tivesse como único objetivo evitar o pagamento de tributo. ”
Ao diferenciar a intenção em operações eficazes e não eficazes, sucessivamente, complementa:
“ (...) as primeiras seriam aquelas que realmente tinham um objetivo comercial como pano de fundo e não apenas pagar menos impostos. Já as segundas foram as operações que “visavam apenas evitar ou pagar menos impostos como única causa do negócio jurídico”.
Revista PGFN (Cavalcante, p.152):
“(...) Para nós, a ausência de propósito negocial em transações comerciais no âmbito de planejamento tributário configura ofensa à ordem jurídica posta.”
(Apud,Schoueri 2010 ; p.19) “(...) Interessante estudo divulgado recentemente demonstrou que a jurisprudência administrativa do então Conselho de Contribuintes atribuiu maior relevância a alguns elementos no julgamento da existência ou não de propósito negocial.”
CARF
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - órgão colegiado do Ministério da Fazenda, é quem julga os recursos de ofício e voluntário de decisão de primeira instância, bem como os recursos de natureza especial, que tratem sobre a aplicação da legislação referente a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (http://www1.fazenda.gov.br/carta/carta-carf.asp, acessado em 04/07/2016)
Na pesquisa realizada por Schoueri (2010), notou-se que:
“(...) a jurisprudência administrativa, especialmente do antigo Conselho de Contribuintes, passou a rejeitar diversas estruturas criadas pelos contribuintes com a finalidade de afastar ou diminuir a incidência tributária. (...) com tal inspiração que se procurou investigar qual teria sido a fundamentação do novo posicionamento (...) a idéia era clara: conhecidas as premissas teóricas do novo posicionamento, seria possível identificar quais seriam os novos limites do planejamento tributário.(...) A análise de poucas decisões do antigo Conselho de Contribuinte foi suficiente, entretanto, para a constatação de que qualquer tentativa de catalogar tais julgados segundo os institutos acima referidos seria frustrada (...) logo se percebeu que os julgadores administrativos não os adotavam uniformemente. (...) um mesmo instituto era mencionado por diversos julgadores em situações em nada comparáveis, enquanto situações bastante assemelhadas eram qualificadas de modo diverso, conforme o julgador.
Nota-se através desta pesquisa a volatilidade e incerteza quanto aos critérios e ordenamento jurídico adotado; assuntos análogos com decisões opostas, provocando alternativas de compreensão indutivas. Tais alternativas induziram o pesquisador a encontrar indícios da aplicação da teoria do propósito negocial, porém de forma implícita.
Conclusão:
No Brasil, a instabilidade jurídico-administrativa no entendimento de matérias tributárias não proporciona cenários de clareza, consenso e total segurança, até mesmo de matérias já apreciadas.
Devido a tais fatos é prudencial a ponderação dos riscos para o planejamento tributário, contudo, há de se reiterar a legitimidade e licitude do planejamento tributário, o que for feito fora dos critérios elisivos não pode nem ser taxado como planejamento tributário de fato.
Também é de se ressaltar que o risco citado não se refere à probabilidade de ser autuado pelo fisco devido ao cometimento de ato ilícito, pelo contrário, o risco refere-se a incertezas e imprevisibilidades de entendimentos da fiscalização, atividade de fiscalização e sobre o entendimento do judiciário. Ou seja, a probabilidade do planejamento lícito não dar certo e não alcançar o ônus econômico.
A melhor base de ponderação de riscos são as jurisprudências de casos análogos, entretanto, como já visto, nem sempre há consenso nas decisões. A escolha de bons profissionais ainda é o melhor apoio para este contingenciamento de risco.
Referências:
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado: centro gráfico, 1988, Artº 145 § 1º
BRASIL, Lei n. 4.502/64, de 30 nov. 1964. Dispõe Sobre o Imposto de Consumo e reorganiza a Diretoria de Rendas Internas. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4502.htm> Acesso em 04 jul. 2016.
CAVALCANTE, Miquerlam Chaves, “O proposito negocial e o planejamento tributário no ordenamento jurídico brasileiro” .Revista da PGFN http://www.pgfn.fazenda.gov.br/revista-pgfn/revista-pgfn/ano-i-numero-i/chaves.pdf
DERZI,Misabel Abreu Machado. A desconsideração dos Atos e Negócios Jurídicos Dissimulatórios segundo a Lei Complementar nº 104, de 10 de Janeiro de 2001. O planejamento tributário e a Lei Complementar 104. São Paulo; Dialética, 2001.
Disponível em: http://www1.fazenda.gov.br/carta/carta-carf.asp, acessado em 04/07/2016.
MARINS, James. Elisão tributária e sua regulação. São Paulo: Dialética, 2002..
PEIXOTO, Marcelo Magalhães. Planejamento tributário, São Paulo: Quartier Latin, 2004..
SCHOUERI, Luís Eduardo (coord.); FREITAS, Rodrigo de (org). Planejamento Tributário e o “Propósito Negocial”. São Paulo;Quartier Latin, 2010.