2. A mitigação do princípio da congruência entre o pedido e a sentença
A necessidade de dar maior poder ao juiz para a efetiva tutela dos direitos, espelhada, em primeiro lugar, na quebra do princípio da tipicidade das formas executivas e na concentração da execução no processo de conhecimento, trouxe, ainda, a superação da idéia de absoluta congruência entre o pedido e a sentença.
Note-se que a superação dessa idéia é uma conseqüência lógica da quebra do princípio da tipicidade dos meios executivos e da concentração da execução no processo de conhecimento, uma vez que todas elas se destinam a dar maior mobilidade ao juiz – e assim maior poder de execução. A ligação entre tudo isso, ademais, deriva do fato de que a regra da congruência, assim como o princípio da tipicidade e a separação entre conhecimento e execução, foi estabelecida a partir da premissa de que era preciso conter o poder do juiz para evitar o risco de violação da liberdade do litigante. Tanto é verdade que, quando se pensa em congruência, afirma-se que sua finalidade é a de evitar que a jurisdição atue de ofício 27, o que poderia comprometer sua imparcialidade.
O CPC, em dois artigos, alude à idéia de o juiz ater-se ao alegado pelo autor. O art. 128. diz que "o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte". E o art. 460. afirma que "é defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado".
O art. 460, ao traduzir a idéia de segurança jurídica, afirma que a sentença deve limitar-se ao pedido nos sentidos imediato e mediato. Ao falar na proibição de sentença de "natureza diversa da pedida" alude ao pedido imediato, e ao apontar para vedação de condenação em "quantia superior ou em objeto diverso", trata do pedido mediato. Tal distinção é fácil de ser apreendida, pois o pedido mediato reflete o "bem da vida" – a quantia, o objeto - que se procura obter com o acolhimento do pedido imediato, isto é, com a sentença solicitada.
Essa proibição tinha que ser minimizada para que o juiz pudesse responder à sua função de dar efetiva tutela aos direitos. Melhor explicando, essa regra não poderia mais prevalecer, de modo absoluto, diante das novas situações de direito substancial e da constatação de que o juiz não pode mais ser visto como um "inimigo", mas como representante de um Estado que tem consciência que a efetiva proteção dos direitos é fundamental para a justa organização social.
Pois bem: os arts. 461. do CPC e 84 do CDC - relativos às "obrigações de fazer e de não fazer" - dão ao juiz a possibilidade de impor a multa ou qualquer outra medida executiva necessária, ainda que não tenham sido pedidas. O art. 461. do CPC, por exemplo, afirma expressamente, no seu §4º, que o juiz poderá impor multa diária ao réu, "independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação", e no seu §5º que "poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como.".
No mesmo sentido, o novo art. 461-A – que entrou em vigor em agosto de 2.002 -, pois afirma, no seu §3º, que são a ele aplicáveis as regras que estão nos parágrafos do art. 461. Desse modo, caso tenha sido solicitada a busca e apreensão, poderá ser imposta a multa, ou vice-versa.
Nessa linha, é importante perceber que pode ser solicitada sentença executiva, ou seja, capaz de conduzir à tutela do direito mediante coerção direta ou sub-rogação, e o juiz conceder sentença mandamental (ou coerção indireta). Ou o inverso, pois pode ser concedida sentença executiva no lugar de sentença mandamental.
Ademais, está expressa, nos arts. 461. do CPC e 84 do CDC, a possibilidade de o juiz dar conteúdo diverso ao fazer ou ao não fazer pedido, ou melhor, impor outro fazer ou não fazer, desde que capaz de conferir resultado prático equivalente àquele que seria obtido em caso de adimplemento da "obrigação originária". Assim, por exemplo, se é requerida a cessação da poluição, e o juiz verifica que basta a instalação de certa tecnologia para que ela seja estancada (um filtro, por exemplo), outro fazer deve ser imposto.
Perceba-se que a possibilidade de imposição de fazer diverso do pedido não se confunde com a possibilidade de imposição do solicitado através da utilização de meio executivo diferente do postulado. Quando se pensa em meio executivo distinto, imagina-se, por exemplo, a contraposição entre uma medida de coerção direta e a multa, enquanto que, no outro caso, altera-se o próprio fazer pedido.
A distinção entre a determinação de algo diverso do solicitado e a imposição de meio executivo diverso para a concessão daquilo que foi requerido, destina-se a evidenciar que o juiz, diante dos arts. 461. do CPC e 84 do CDC, pode deixar de lado, além do meio executivo solicitado, o próprio pedido mediato.
É claro que esse amplo poder de execução, conferido ao juiz, tem o objetivo de lhe dar maior flexibilidade para a concessão da providência e do meio executivo que seja, a um só tempo, realmente capaz de dar tutela ao direito e implique na menor restrição possível à esfera jurídica do réu.
Não é porque a aplicação da regra da congruência pode impedir a efetividade da tutela do direito, e que o juiz não pode mais ser visto como "inimigo", que o poder de execução que lhe foi deferido pode restar sem controle. A diferença está na forma de controle. Se antigamente ele era feito pela lei – daí se pensar no princípio da tipicidade dos meios executivos, na separação entre conhecimento e execução e na congruência entre o pedido e a sentença -, atualmente esse controle deve ser realizado pela regra da proporcionalidade. Ou seja, o aumento de poder do juiz, relacionado com a transformação do Estado, implicou na eliminação da submissão do judiciário ao legislativo ou da idéia de que a lei seria como uma vela a iluminar todas as situações de direito substancial, e na necessidade de um real envolvimento do juiz com o caso concreto. Ora, a proporcionalidade é a regra hermenêutica adequada para o controle do poder do juiz diante do caso concreto.
3. A fase executiva: a possibilidade de o juiz modificar o valor ou a periodicidade da multa, bem como determinar modalidade executiva não prevista na sentença
Também como conseqüência dos motivos que conduziram à quebra do princípio da tipicidade das formas executivas, da separação entre processo de conhecimento e processo de execução e da regra da congruência, conferiu-se ao juiz o poder de, na fase de execução, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa e alterar a própria modalidade executiva determinada na sentença.
O novo §6º do art. 461. do CPC é expresso no sentido de que o juiz pode modificar o valor ou a periodicidade da multa, verificando que se tornou insuficiente ou excessiva. Essa modificação deve ser associada à necessidade de se dar efetividade à tutela, a qual evidentemente depende da fase executiva. Daí não existir qualquer motivo para estranhar a possibilidade de alteração da multa na fase executiva, isto é, depois do trânsito em julgado da sentença que a fixou.
Maior dificuldade traz a possibilidade de o juiz determinar modalidade executiva diversa da prevista na sentença. Até pelo motivo de que a compreensão dessa questão exige, como premissa, a devida elucidação da diferença entre a alteração da modalidade executiva e a modificação do próprio fazer (ou do não fazer) expresso na sentença.
Como visto no item antecedente, o juiz pode fugir do pedido não só para alterar a modalidade executiva, como também para modificar o próprio fazer (ou não fazer) solicitado. A pergunta que se faz, agora, é se essas alterações podem também ocorrer na fase executiva.
Deixe-se claro, desde logo, que a preferência por certo meio executivo ou modalidade de fazer não constitui mera opção, mas sim o resultado da aplicação das sub-regras da proporcionalidade, quais sejam: i) adequação, ii) necessidade e iii) proporcionalidade em sentido estrito. Adequação é, em termos rápidos, a legitimidade do meio pensado para atingir a tutela. A necessidade se desdobra nas idéias de meio idôneo e da menor restrição possível. O meio idôneo é pensado em termos de eficácia, pois é aquele que tem aptidão para proporcionar concretamente a tutela. Porém, esse meio idoêno deve ser aquele que cause a menor restrição possível à esfera jurídica do réu. Nesse caso, ou seja, quando o meio for idôneo ao pretendido pelo autor e, ao mesmo tempo, configurar a menor restrição possível, constituirá o meio mais idôneo, representando a idéia de meio mais suave, que é justamente aquele que deve ser usado para dar tutela ao direito do autor. Por fim, a sentença não pode, para dar tutela ao direito, gerar um gravame despropositado ao demandado.
Considerado o fazer (ou o não-fazer) imposto na sentença, o juiz não pode, na fase de execução, considerá-lo: i) não adequado para a tutela do direito, ii) que não representa o meio mais idôneo, ou iii) que constitui algo desproporcional. Tudo isso foi passível de discussão na fase de conhecimento, tendo ficado acobertado pela coisa julgada material.
Ao juiz deve ser permitido inovar, na fase executiva, somente quando o réu não atender à sentença, e assim o fazer não se configurar como meio mais idôneo por sua própria culpa. Assim, por exemplo, se o réu não instalar o equipamento antipoluente imposta na sentença, o juiz não é obrigado a determinar que esse equipamento seja instalado por terceiro – alterando apenas o meio executivo -, mas fica com a possibilidade de determinar a interdição da fábrica.
Note-se, para melhor esclarecer, que se a sentença determinar a interdição, o executado não pode pretender, na fase executiva, a sua alteração, para então poder instalar apenas um equipamento antipoluente. É que a interdição, estabelecida na sentença, deve ser compreendida como o resultado do contraditório entre as partes. É por isso que o fazer apenas pode ser alterado quando o réu se negar o resultado da discussão da qual participou.
No que diz respeito ao meio executivo – multa, prisão, coerção direta e sub-rogação -, importam apenas as regras da adequação e da necessidade. Em relação ao valor da multa, admite-se que esse seja aumentado ou diminuído (meio idôneo e meio que configura a menor restrição possível). Além disso, nada pode impedir, em tese, a substituição da multa pela execução direta ou vice-versa. Quanto à prisão, essa somente pode ser admitida para dar efetividade a um não-fazer ou a um fazer fungível que não exija a disponibilização de patrimônio, obviamente quando configurar o meio mais idôneo.
Ainda que a discussão sobre o meio executivo possa ser feita na fase de conhecimento, ela obviamente extrapola para a fase de execução, quando, na realidade, será testada a sua efetividade. Isso não quer dizer, como é evidente, que esse poder executivo não possa ser controlado. Em primeiro lugar, a alteração da modalidade executiva depende de justificativa do juiz; sua ausência implica em presunção de arbitrariedade. Ademais, e também como é óbvio, toda e qualquer decisão do juiz de modificação da modalidade executiva pode ser objeto de recurso.
Na verdade, a aplicação da proporcionalidade, na fase executiva, diante da necessidade de alteração do meio executivo ou do próprio fazer (nesse último caso em virtude de inobservância da sentença por parte do réu), sempre depende da justificativa do raciocínio do juiz.
Voltando à questão da alteração do meio executivo, se é certo que o juiz pode, por exemplo, deixar de lado a multa quando preferir a coerção direta ou vice-versa, alguém poderia dizer que nesse caso estaria ocorrendo a transformação da sentença mandamental em sentença executiva. Porém, não se trata disso. Não há aí alteração ou transformação da sentença, até porque uma sentença não pode ser transformada. Inexiste nova sentença no lugar da antiga, mas apenas a constatação de que a sentença mandamental não se mostrou efetiva.
Se a dispensa da multa e a opção pela coerção direta pudesse implicar na transformação da sentença mandamental em sentença executiva, haveria, antes de tudo, a transformação da multa em coerção direta ou, melhor, a alteração da natureza dos meios executivos. Nesse caso, contudo, não há como pensar em alteração da natureza da modalidade executiva, mas apenas no uso de outro meio executivo diante da constatação da inefetividade do antigo. Melhor explicando: a necessidade de novo meio executivo, diverso do já fixado, não altera a natureza da sentença.
Quando se constata, como já foi dito, que a natureza das novas sentenças não pode prescindir do meio executivo, fica fácil entender que o qualificativo que se agrega à sentença possui vinculação com a modalidade executiva.
Não há como alterar a natureza da sentença. A sentença, como é óbvio, tem a sua natureza definida no momento em que é proferida. Se é certo que novo meio executivo pode ser imposto diante da inefetividade do antigo, isso não significa, como é evidente, que esse último ou que a sentença tiveram suas naturezas modificadas.
Por outro lado – e isso é que realmente importa -, caso a sentença ligada à coerção indireta, por exemplo, não recebesse determinado qualificativo (mandamentalidade) que a diferenciasse da que se liga à coerção direta (ainda por exemplo), se estaria aceitando que as duas têm a mesma natureza, pois somente é possível dar um mesmo nome a dois objetos que não devem ser diferençados (como é básico em lógica). Contudo, como se demonstrou de maneira ampla e exaustiva, não há como pensar que a sentença que atua mediante execução indireta não deva ser diferençada da que se realiza através de execução direta, ou ainda da condenatória. 28
Notas
1 Como diz Monteleone, trata-se de "concetto di elaborazione esclusivamente scientifico-dottrinale" (Girolamo Monteleone, Spunti per una revisione del concetto di sentenza di condanna come titolo escutivo, Processo e tecniche di attuazione dei diritti, Napoli, Jovene, 1989, p. 166).
2 Descabe, aqui, a conhecida distinção entre definição nominal e definição real, até porque já está superada a idéia que se fundava na possibilidade de se extrair a natureza essencial dos objetos (Ver Noberto Bobbio, Scienza del diritto e analisi del linguaggio, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1950, p. 355. e ss; Giovanni Tarello, Discorso assertivo e discorso precettivo nel linguaggio dei giuristi, Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1967, p. 430).
3 Como há muito tempo já disse Bobbio (Norberto Bobbio, Teoria della sicienza giuridica, Torino, Giappichelli, 1950).
4 Como adverte Genaro Carrió, "las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas, son serviciales o inútiles; sus ventajas o desventajas están supeditadas al interés que guia a quien las formula, y a sus fecundidad para presentar un campo de conocimiento de una manera más fácilmente comprensible o más rica en consecuencias prácticas deseables. Siempre hay múltiples maneras de agrupar o clasificar un campo de relaciones o de fenómenos; el criterio para decidirse por una de ellas no está dado sino por consideraciones de conveniencia científica, didáctica o práctica. Decidirse por una clasificación no es como preferir un mapa fiel a uno que no lo es. Porque la fidelidad o infidelidad del mapa tiene como test una cierta realidad geográfica, que sirve de tribunal inapelable, con sus ríos, cabos y cordilleras reales, que el buen mapa recoge y el mal mapa olvida" (Genaro R. Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1973, pp. 72-73).
5 "Otras veces las discrepancias entre los juristas presuponen una creencia errónea sobre el papel o función que desempeñan las clasificaciones. Este es un vicio que no es privativo de los juristas, pero que asume entre ellos rasgos particularmente nocivos. Tal vez ello se deba a que la teoria jurídica se maneja, en casi todos sus sectores, con clasificaciones heredadas, muchas de las cuales traen el aval de un enorme prestigio y de una tradición milenaria" (Genaro R. Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, cit., p. 72).
6 Como escreve Carrió, "los juristas creen que esas clasificaciones constituyen la verdadera forma de agrupar las reglas y los fenómenos, en lugar de ver en ellas simples instrumentos para una mejor comprensión de éstos. Los fenómenos – se cree – deben acomodarse a las clasificaciones, y no a la inversa" (Genaro R. Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, cit., p. 72).
7 "Não há qualquer fundamento lógico para se afirmar que a previsão de meios típicos de execução por sub-rogação implica a exclusão da execução indireta. Como observa Chiarloni, haveria, no máximo, um fundamento histórico, que poderia ser retirado do fato de que algumas medidas executivas indiretas, em certos ordenamentos – como o alemão –, são admitidas apenas onde a execução por sub-rogação não se mostra adequada; contudo, mesmo esse tipo de argumentação cai por terra quando se observa que há muito tempo, no ordenamento francês, que é aquele que serve de modelo, inclusive em termos históricos, às investigações teóricas preocupadas com a incidência da multa ou das astreintes, tais formas de execução podem ser cumuladas e coexistem pacificamente. Frise-se, aliás, que não é verdade que a jurisprudência francesa tenha caminhado no sentido de excluir o emprego das astreintes nas hipóteses contempladas pela execução por sub-rogação. Como diz Chiarloni, a prática jurisprudencial das astreintes afirmou-se também no que diz respeito às obrigações em relação às quais a execução por sub-rogação é prevista, revelando-se assim errôneo, se entendido em sentido aboluto e não como simples representação de uma linha de tendência, a afirmação segundo a qual as astreintes são buscadas quando é impossível obter o resultado do adimplemento mediante a execução forçada" (Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Inibitória, 3ª. ed., cit., p. 142. Ver Sergio Chiarloni, Misure coercitive e tutela dei diritti, Milano Giuffrè, 1980, pp. 15-15).
8 No mesmo sentido, aliás, do que já ocorria nos Juizados Especiais Cíveis Estaduais (Lei n. 9.099/95, art. 52, IV).
9 Associando o princípio da tipicidade à defesa da liberdade, ver Vittorio Denti, Il processo di cognizione nella sotoria delle riforme, Rivista Trimestrale de Diritto e Procedura Civile, 1993, p. 808. Também Michele Tarruffo, Problemi in tema di esecutorietà della condanna alla reintegrazione del lavoratore, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1976, p. 801. e ss.
10 Tudo se resumia ao desejo de ver o judiciário como um "poder nulo" (Ver, para maior aprofundamento, Giovanni Tarello, Storia della cultura giuridica moderna - assolutismo e codificazione del diritto, cit., p. 287. e ss).
11 Essa a razão pela qual a doutrina, por tanto tempo, aludiu ao princípio da tipicidade das formas executivas e não admitiu a concentração dos poderes de execução nas mãos do juiz do processo de conhecimento.
12 Enrico Tullio Liebman, Processo de execução, São Paulo, Saraiva, 1968, p. 39.
13 Genaro R. Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, cit., p. 72.
14 "Le sentenze contenenti ordini inibitori (o relativi a facere infungibili) di cui si è detto, sono da qualificare come una specie di sentenze di condanna, o sono invece una quarta specie di sentenze che si aggiunge alla tradizionale tripartizione delle sentenze (di mero accertamento, costitutive e di condanna)?" (Andrea Proto Pisani, L’attuazione dei provvedimenti di condanna, Foro italiano, 1988, p. 180).
15 O que, para nós, não é vantagem alguma, mas, ao contrário, defeito.
16 Crisanto Mandrioli, Sulla correlazione necessaria tra condanna ed eseguibilità forzata, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1976, p. 1.352.
17 Nesse sentido, falta razão para Marcelo Guerra (Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil, cit.) unificar as novas sentenças sob o rótulo de condenação.
18 Ver Luigi Montesano, Condanna, Enciclopedia Giuridica Treccani, v. 7, p. 2; Luigi Montesano, Le tutele giurisdizionale dei diritti, Bari, Cacucci, 1981, p. 111.
19 José Miguel Garcia Medina, Execução civil, São Paulo, Ed. RT, 2002, p. 351.
20 José Miguel Garcia Medina, Execução civil, cit., p. 352, nota n. 164.
21 José Miguel Garcia Medina, Execução civil, cit., p. 352-354.
22 Como adequadamente faz, por exemplo, Marcelo Guerra, Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil, cit., p. 134. e ss.
23 Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Inibitória, 3ª. ed., cit., p. 390-391.
24 Giuseppe Chiovenda, Instituições de direito processual civil, São Paulo, Saraiva, 1965, v. 1, p. 191.
25 Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, cit., p. 185.
26 Como adverte Proto Pisani, "o problema da admissibilidade da condenação para o futuro é um problema diferente daquele da admissibilidade, ou não, da tutela inibitória geral: contrariamente à inibitória, a condenação para o futuro possui uma função que pode ser qualificada como preventiva somente se a este termo for dado um significado muito amplo; o que de fato a condenação para o futuro objetiva prevenir não é tanto a violação quanto a diferença temporal entre o momento da violação e possibilidade de instaurar a execução forçada (Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, cit., p. 184).
27 Veja-se a lição de Chiovenda, presente no ensaio "Identificazione delle azioni. Sulla regola ‘ne iudex ultra petita partium", publicado ao redor do ano de 1903, e depois inserido em seus Saggi "Se consideriamo la relazione, in cui la sentenza sta con la lite che definisce, ci incontriamo in un principio ovvio in sè e facile a formulare. I nostri antichi dicevano: ‘Sententia debet esse conformis libello’ (Baldo, in L. 1. Cod. si plures, 7,55 ecc.): e quantunque i testi romani addotti a giustificazione di questo principio (partic. L.18 Dig communi dividundo 10, 3) non avessero troppo che fare colla nostra questione, non per questo il principio era mem vero. Come ho osservato altrove (L’azione nel sistema dei diritti, in questi ‘Saggi’ sopra p. 5) quando l’applicazione della legge ha per condizione la domanda dell’interessato, essa non può aver luogo se non nei limiti in cui se è verificatata questa condizione, cioè nei limiti della domanda. Onde il principio ‘sententia debet esse conformis libello’ non è che la conseguenza lógica del principio più generale ‘ne procedet iudex ex officio’. Il rapporto che lega sentenza e domanda può essere più o meno mediato; ma, scriveva benissimo il Chauveau (su Carrè, Q. 1746, 1ª), quali che siano le varie sue modalità, bisogna sempre che in fondo suscita questo rapporto, perchè esso è la salvaguardia essenziale dell’ interesse dei collitiganti contro le facili usurpación dell’arbitrio. Conseguentemente la citazione scritta, o formale, deve contenere tutte le indicazioni atte a identificare ciò che sarà oggetto della lite introdotta e della sentenza" (Giuseppe Chiovenda, Identificazione delle azioni. Sulla regola ‘ne iudex ultra petita partium, Saggi di Diritto Processuale Civile, Roma, Società Editrice Foro Italiano, 1931, p. 224).
28 Lembre-se que não há uso de coerção na sentença condenatória; há, simplesmente, declaração e aplicação da sanção. Como advertiu Cândido Dinamarco, "a sentença condenatória é em si mesma insuficiente para outorgar tutela efetiva: limita-se a abrir caminho para a execução forçada" (Cândido Dinamarco, Execução Civil, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 127).