7. Da Legitimidade Ativa
Possuem legitimidade para a ação civil ex delicto o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.
Por ofendido entenda-se quem foi diretamente prejudicado pelo fato delituoso. Se esta vítima não mais existir, legitimam-se os seus herdeiros. Se não tiver capacidade para pleitear, o seu representante legal adquire legitimidade (art. 63, CPP).
O Ministério Público também tem tal legitimidade, como substituto processual, sempre que o titular do direito à reparação do dano for pobre e assim o requerer ao parquet (art. 68). Para efeitos processuais penais, considera-se pobre a pessoa que não puder prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família (art. 32, § 1º., CPP). Neste caso, segundo anota Tourinho Filho, o Ministério Público age excepcionalmente e "o faz para melhor tutelar os interesses particulares. É um caso típico de administração pública de interesses privados". [46]
É bem verdade que alguns já entendem que não tem mais o Ministério Público esta legitimidade para a ação civil, tendo sido, para eles, revogado pelo Estatuto da Advocacia e da ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº. 8.906/94) o referido art. 68. Dizem, outros, que a existência da Defensoria Pública dispensa esta atuação do parquet, tendo em vista o disposto no art. 134 da Constituição Federal, segundo o qual a "Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º., LXXIV".
A nosso ver o art. 68 continua em pleno vigor, nada impedindo que o Ministério Público aja civilmente em defesa da vítima pobre, quando for instado a fazê-lo, mesmo porque assim o permite o art. 129, IX da Constituição Federal. [47]
Mesmo após a Constituição Federal e já em vigência o estatuto da advocacia, assim já decidiram os nossos Tribunais, inclusive o Superior Tribunal de Justiça:
"Ministério Público – Ação ex delicto. Legitimidade ad causam – Substituto processual. O Ministério Público tem legitimidade para promover, como substituto processual do necessitado, a ação de indenização ex delicto, presumindo-se que a sua intervenção decorra da insuficiência dos serviços de defensoria pública. Precedentes do STF e do STJ. Art. 68 do CPP. Recurso conhecido e provido". (STJ – Resp. – Rel. Ruy Rosado de Aguiar – j. 08/10/97 – DJ 09/12/97, p. 64.714).
"Processo Civil – Substituição Processual – Reparação de dano. Legitimidade do Ministério Público para propor a ação quando a vítima do crime for pobre. CPP, art. 68. A substituição processual e a representação das partes no processo são institutos diversos, bem por isso, a substituição processual prevista no art. 68 do CPP subsiste, a despeito dos textos legais posteriores que conferiram privativamente aos advogados a representação das partes no processo. Recurso Especial não conhecido." (STJ – Resp. – Ari Pargendler – j. 22/08/96 – DJ 16/09/96, p. 33.711).
"A Constituição Federal não privilegiou apenas o advogado para o deferimento só a ele da capacidade postulatória da ação civil dos necessitados. Tanto a Constituição como as leis ordinárias procuram ampliar a proteção, nunca restringi-la, quanto aos necessitados, na busca da efetivação dos meios à prestação jurisdicional, sobre seus legítimos interesses. O Ministério Público é parte legítima para propor ação civil em favor de pessoa necessitada à reparação do dano, na conformidade do art. 68 do CPP". (TJSP – 7ª. C. - AI – Rel. Benine Cabral – j. 07/03/90 – JTJ – Lex 128/326 e RT 653/113).
Mais recentemente decidiu o STF:
Processo penal. Ação civil ex delicto (CPP, art. 68). Atuação do Ministério Público onde não existe defensoria pública. Constitucionalidade do art. 68.
STF - A QUESTÃO DA "LEI AINDA CONSTITUCIONAL" (TRANSCRIÇÕES) RE 341.717-SP* (INFORMATIVO Nº 272, 10 a 14 de junho de 2002, p. 4, J. 10.06.02)
RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
EMENTA: MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL EX DELICTO. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ART. 68. NORMA AINDA CONSTITUCIONAL. ESTÁGIO INTERMEDIÁRIO, DE CARÁTER TRANSITÓRIO, ENTRE A SITUAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE E O ESTADO DE INCONSTITUCIONALIDADE. A QUESTÃO DAS SITUAÇÕES CONSTITUCIONAIS IMPERFEITAS. SUBSISTÊNCIA, NO ESTADO DE SÃO PAULO, DO ART. 68 DO CPP, ATÉ QUE SEJA INSTITUÍDA E REGULARMENTE ORGANIZADA A DEFENSORIA PÚBLICA LOCAL. PRECEDENTES.
DECISÃO: A controvérsia constitucional objeto deste recurso extraordinário já foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal, cujo Plenário, ao julgar o RE 135.328-SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, fixou entendimento no sentido de que, enquanto o Estado de São Paulo não instituir e organizar a Defensoria Pública local, tal como previsto na Constituição da República (art. 134), subsistirá, íntegra, na condição de norma ainda constitucional - que configura um transitório estágio intermediário, situado "entre os estados de plena constitucionalidade ou de absoluta inconstitucionalidade" (GILMAR FERREIRA MENDES, "Controle de Constitucionalidade", p. 21, 1990, Saraiva) -, a regra inscrita no art. 68 do CPP, mesmo que sujeita, em face de modificações supervenientes das circunstâncias de fato, a um processo de progressiva inconstitucionalização, como registra, em lúcida abordagem do tema, a lição de ROGÉRIO FELIPETO ("Reparação do Dano Causado por Crime", p. 58, item n. 4.2.1, 2001, Del Rey).
É que a omissão estatal, no adimplemento de imposições ditadas pela Constituição - à semelhança do que se verifica nas hipóteses em que o legislador comum se abstém, como no caso, de adotar medidas concretizadoras das normas de estruturação orgânica previstas no estatuto fundamental - culmina por fazer instaurar "situações constitucionais imperfeitas" (LENIO LUIZ STRECK, "Jurisdição Constitucional e Hermenêutica", p. 468-469, item n. 11.4.1.3.2, 2002, Livraria do Advogado Editora), cuja ocorrência justifica "um tratamento diferenciado, não necessariamente reconduzível ao regime da nulidade absoluta" (J. J. GOMES CANOTILHO, "Direito Constitucional", p. 1.022, item n. 3, 5ª ed., 1991, Almedina, Coimbra - grifei), em ordem a obstar o imediato reconhecimento do estado de inconstitucionalidade no qual eventualmente incida o Poder Público, por efeito de violação negativa do texto da Carta Política (RTJ 162/877, Rel. Min. CELSO DE MELLO,Pleno).
É por essa razão que HUGO NIGRO MAZZILLI ("A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo", p. 72, item n. 7, nota de rodapé n. 13, 14ª ed., 2002, Saraiva), ao destacar o caráter residual da aplicabilidade do art. 68 do CPP - que versa hipótese de legitimação ativa do Ministério Público, em sede de ação civil - assinala, em observação compatível com a natureza ainda constitucional da mencionada regra processual penal, que "Essa atuação do Ministério Público, hoje, só se admite em caráter subsidiário, até que se viabilize, em cada Estado, a implementação da defensoria pública, nos termos do art. 134, parágrafo único, da CR (...)" (grifei). Daí a exata afirmação feita por TEORI ALBINO ZAVASCKI, eminente Magistrado e Professor ("Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional", p. 115/116, item n. 5.5, 2001, RT), cuja lição, a propósito do tema ora em exame, põe em evidência o relevo que podem assumir, em nosso sistema jurídico, as transformações supervenientes do estado de fato:
"Isso explica, também, uma das técnicas de controle de legitimidade intimamente relacionada com a cláusula da manutenção do estado de fato: a da ‘lei ainda constitucional’. O Supremo Tribunal Federal a adotou em vários precedentes (...). Com base nessa orientação e considerando o contexto social verificado à época do julgamento, o Supremo Tribunal Federal rejeitou a argüição de inconstitucionalidade da norma em exame, ficando claro, todavia, que, no futuro, a alteração do status quo poderia ensejar decisão em sentido oposto." (grifei).
Cabe referir, por necessário, que esse entendimento tem sido observado em sucessivas decisões proferidas por esta Suprema Corte (RE 196.857-SP (AgRg), Rel. Min. ELLEN GRACIE - RE 208.798-SP, Rel. Min. SYDNEY SANCHES - RE 213.514-SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES - RE 229.810-SP, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA - RE 295.740-SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), como o demonstra o julgamento do RE 147.776-SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, efetuado pela Colenda Primeira Turma deste Tribunal(RTJ175/309-310):
"Ministério Público: legitimação para promoção, no juízo cível, do ressarcimento do dano resultante de crime, pobre o titular do direito à reparação: C. Pr. Pen., art. 68, ainda constitucional (cf. RE 135328): processo de inconstitucionalização das leis.
1. A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa, entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc, faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição - ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada - subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem.
2. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68 C. Pr. Penal - constituindo modalidade de assistência judiciária - deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que - na União ou em cada Estado considerado - se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o art. 68 C. Pr. Pen. será considerado ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o plenário no RE 135328." (grifei)
Todas essas considerações, indissociáveis do exame da presente causa, evidenciam que o acórdão ora recorrido diverge, frontalmente, da orientação jurisprudencial que esta Suprema Corte fixou na matéria em análise.
Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, conheço e dou provimento ao presente recurso extraordinário (CPC, art. 557, § 1º-A), em ordem a reconhecer a plena legitimidade ativa do Ministério Público do Estado de São Paulo para propor a ação civil ex delicto, nos termos do art. 68 do CPP, invalidando, por isso mesmo, a extinção do processo, sem julgamento de mérito, decretada pelo E. Tribunal de Justiça paulista (fls. 287/291) e restaurando, em conseqüência, a decisão que procedeu ao saneamento do processo (fls. 229), operando-se, a partir daí, o regular prosseguimento da causa.
Publique-se.
Brasília, 10 de junho de 2002.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator
8. Da Legitimidade Passiva
A ação civil ex delicto deverá ser proposta contra o autor do delito, seus representantes legais ou seus herdeiros (art. 943 do novo Código Civil).
Neste aspecto reside diferença palmar entre esta ação e a penal, pois na ação penal o sujeito passivo da relação processual só poderá ser, exclusivamente, o autor do delito.
Tal ocorre porque a "responsabilidade civil tem uma função essencialmente indenizatória, ressarcitiva ou reparadora, só acessória ou secundariamente assumindo caráter punitivo, ao invés do que sucede com a responsabilidade criminal, cuja função primordial é de caráter punitivo e preventivo". [48]
Por fim, atentemos para a lição de Araken de Assis:
"Excepcionando a rígida correspondência entre juízo da execução e juízo da ação, tirante a hipótese de coincidir, numa comarca pequena, o juízo penal e o juízo civil, o art. 575, IV, do CPC permite demandar a execução no ´juízo cível competente´. Não interessa, aqui, qual a ´Justiça´ que produziu o título, pois o vínculo se dissolve, exceto no que respeita aos títulos produzidos perante o Juizado Especial (art. 3º., § 1º., da Lei nº. 9.099/95). Assim, a sentença penal condenatória da Justiça Federal se executará perante a Justiça Comum [Estadual, acrescentamos], pois a competência daquela Justiça é especial e residual, não se incluindo tal causa no rol do art. 109 da CF/88." [49]
Notas
1 Não desconhecemos que parte da doutrina nega a existência do conceito de pretensão no Direito Processual Penal. Por todos, conferir Rogério Lauria Tucci, para quem "os conceitos de pretensão punitiva, ou, ainda, de pretensão executória, não se adequam ao processo penal, sendo-lhe de todo estranhas" (Teoria do Direito Processual Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 36). Na doutrina estrangeira, leia-se Fernando Luso Soares, "O Processo Penal como Jurisdição Voluntária", Coimbra: Almedina, 1981 (citado nas referências bibliográficas da citada obra do Professor Tucci). Como se evidencia, este autor lusitano chega ao extremo de denominar o proceso penal como de jurisdição voluntária, concepção, nas palavras de Tucci, "de todo inaceitável." (p. 46). Tampouco, desconhece-se a reação à existência do conceito carneluttiano de lide no processo penal. Sobre esta matéria, por todos, veja-se a obra indispensável de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, "A Lide e o Conteúdo do Processo Penal", Curitiba: Juruá Editora, 1998.
2 A ação penal de iniciativa privada é um caso típico de substituição processual, pois o ofendido, defendendo interesse alheio, "age em nome próprio e é parte na causa", ao contrário do que ocorre nos casos de representação, "de vez que o representante processual age em nome de outro, de sorte que parte na causa é, na verdade, o representado" (cfr. Giuseppe Chiovenda, Instituições de Direito Processual Civil, Campinas: Bookseller, 1998, p. 301, tradução de Paolo Capitanio).
3 Nas ações penais públicas pode também o ofendido interpor queixa-crime subsidiária, na hipótese de desídia do Ministério Público (art. 29 do Código de Processo Penal). Neste caso, cabe ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal
4 Antonio Scarance Fernandes, O papel da vítima no processo criminal, São Paulo: Malheiros, 1995, p. 11
5 Antonio García-Pablos de Molina, Criminologia, São Paulo: RT, 1992, p. 42, tradução de Luiz Flávio Gomes
6 Juan H. Sproviero, La víctima del delito y sus derechos, Buenos Aires: Depalma, p. 24
7 Advirta-se que a expressão "lide" penal é combatida por setores da doutrina, preferindo alguns autores falar em controvérsia penal, causa penal ou caso penal (a respeito conferir Jacinto Miranda Coutinho, A Lide e o Conteúdo do Processo Penal, Curitiba: Juruá, 1998 e Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos de Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 15ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 132
8 García-Pablos, ob. cit., p. 70
9 La Vittima nel Sistema Italiano della Giustizia Penale, Padova: CEDAM, 1990, p. 18
10 André Vitu, Procédure Pénale, Paris: Presses Universitaires de France, 1957, p. 144
11 José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, Campinas: Bookseller, 1998, p. 289
12 Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, Vol. II, 20ª. ed., São Paulo: Saraiva, 1998, p. 3
13 Teoria do Direito Processual Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 85.
14 Giuseppe Bettiol, Direito Penal, Vol. III, São Paulo: RT, 1976, p. 229.
15 José Antonio Pimenta Bueno, Apontamentos sobre o Processo Criminal Brasileiro, 3ª. ed., Rio de Janeiro: H. Garnier, 1959, p. 73
16 Clóvis Bevilaqua, Comentários ao Código Civil, Vol. I, Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1949, p. 449
17 Orlando Gomes, Obrigações, 1ª. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1961, p. 377
18 idem, ibidem
19 Comentários ao Código de Processo Penal, Vol. I, Tomo II, Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 125
20 Orlando Gomes, ob. cit., p. 350
21 André Vitu, ob. cit., p. 164
22 idem, p. 351
23 Eugenio Raúl Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires: Ediar, 1987, p. 63
24 Parte da doutrina ainda cita a responsabilidade disciplinar (atribuída exclusivamente ao funcionário público) e a contábil, que não deixam de ser, a nosso ver, espécies da responsabilidade civil.
25 Diz a Constituição Federal: "nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor patrimonial transferido" (art. 5º., XLV)
26 Giuseppe Bettiol, ob. cit., p. 233
27 Para Orlando Gomes, "o dever de indenizar o dano produzido sem culpa é antes uma garantia do que uma responsabilidade". (ob. cit., p. 410)
28 Apud Rui Stoco, Responsabilidade Civil e Sua Interpretação Jurisprudencial, São Paulo: RT, 1994, p. 40
29 Hélio Tornaghi, ob. cit., p. 116
30 Eficácia Civil da Sentença Penal, 2ª. ed., São Paulo: RT, 2000, p. 196
31 José Antonio Pimenta Bueno, ob. cit., p. 73
32 Exatamente por isso inadmissível é a criminalização do uso de entorpecente. Como diz Maria Lúcia Karam, "a aquisição ou posse de drogas para uso pessoal, da mesma forma que a autolesão ou a tentativa de suicídio, situa-se na esfera de privacidade de cada um, não podendo o Direito nela intervir (...), pois o Direito não pode punir o autoprejuízo, não pode intervir em condutas que não saiam da esfera individual, que não tenham potencialidade para afetar terceiros". (in De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: LUAM, 1991, p. 128)
33 Curso de Direito Civil, Vol. V, Direito das Obrigações, 2ª. Parte, 27ª. ed., São Paulo: Saraiva, 1994, p. 403
34Apud Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, Vol. II, 20ª. ed., São Paulo: Saraiva, 1998, p. 28
35 Entendemos que este poder se traduz em verdadeiro dever, ou seja, o Juiz cível, ao invés de poder, deve suspender o curso do processo. Como ensina Maximiliano, "ater-se aos vocábulos é processo casuístico, retrógrado. Por isso mesmo se não opõe, sem maior exame, pode a deve, não pode a não deve. Se, ao invés do processo filológico de exegese, alguém recorre ao sistemático e ao teleológico, atinge, às vezes, resultado diferente: desaparece a antinomia verbal, pode assume as proporções e o efeito de deve". (cfr. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 7ª. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961, p. 336). Assim também pensa Tourinho Filho, ao afirmar com propriedade: "A faculdade que o parágrafo único do art. 64 do CPP concede ao Juiz da ação civil de suspender a instância desta, até que seja definitivamente julgada a ação penal proposta contemporaneamente com aquela, torna-se uma obrigação, pois que o Juiz, velando pelo decoro da Justiça, terá de evitar o conflito de decisões díspares, baseadas em um mesmo fato e na mesma ação antijurídica. E, para evitar essas conseqüências desastrosas, pelo atrito de julgados irreconciliáveis, a faculdade se há de converter em obrigação". (cfr. ob. cit., p. 36)
36 Orlando Gomes, ob. cit., p. 352
37 Fernando da Costa Tourinho Filho, ob. cit., p. 47
38 Ob. cit., p. 11
39Apud José Frederico Marques, Tratado de Direito Penal, Vol. III, Campinas: Millennium, 1999, p. 373
40 José Frederico Marques, ob. cit., p. 369
41 Penas e Medidas Alternativas à Prisão, São Paulo: RT, 1999, p. 131
42 Ada Pellegrini Grinover e outros, Juizados Epeciais Criminais, 3ª. ed., São Paulo: RT, 1999, p. 35
43 Novas Penas Alternativas, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 115
44 Neste sentido vejam-se as disposições contidas na Lei nº. 9.605/98, art. 12; no Código Penal, art. 45, § 1º., in fine e no Código de Trânsito Brasileiro, art. 297, § 3º.
45 Comentários aos crimes do novo Código de Trânsito, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 36
46 Ob. cit., p. 4
47 Sobre o assunto, cfr. Mirabete, Código de Processo Penal Interpretado, 7ª. ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 241
48 Antunes Varela, Direito das Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 228
49 Manual do Processo de Execução, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 8ª. ed., p. 226.