1.1 INTRODUÇÃO
O presente artigo vem de forma a auxiliar na compreensão dos institutos do poder familiar e da guarda, posto que são institutos distintos.
A guarda é um atributo do poder familiar, mas que dele se separa, não se exaurindo, nem se confundindo com este, de forma que um pode existir sem o outro.
Diante deste dilema encarado pelo meio jurídico, buscaremos dar as devidas explicações de forma a distinguir cada instituto separadamente.
1.2 O PODER FAMILIAR
O direito antigo introduziu o instituto do pátrio poder porque se buscava um caráter mais austero da figura paterna em relação à família e se tinha uma estrutura familiar com alicerces no princípio da autoridade do pai.
A mãe era tida como mera reprodutora e cuidadora dos filhos e do lar, sem que pudessem opinar sobre nada, posto que isso era dever do pai.
Clóvis Beviláqua conceitua pátrio poder como sendo “o complexo dos direitos que a lei confere ao pai, sobre a pessoa e os bens dos filhos".
O direito interno só reconheceu a igualdade jurídica da mulher quando publicou a Lei nº 4.121 de 1962 (Estatuto da mulher casada), tendo como fundamento o exercício equilibrado do pátrio poder, em que o pai exerceria este com o auxílio da mulher e não mais sozinho.
Tendo em vista as modificações das famílias contemporâneas, em que as mulheres estavam cada vez mais independentes, inclusive trabalhando fora de casa, veio a necessidade de se readequar o instituto do pátrio poder para poder familiar, retirando a concepção ultrapassada meramente patriarcal, patrimonialista e discriminativa dos filhos para redistribuir entre ambos os cônjuges ou companheiros o poder-dever para com os filhos.
O poder familiar veio a alinhar-se com o princípio constitucional da igualdade entre os cônjuges bem como ao princípio da proteção integral dos filhos menores, a fim de que se desse uma função protetiva aos filhos.
Assim preceitua Waldyr Grissard Filho (2013):
Delimitando, então, o conceito, pode-se dizer que o poder familiar – a questão terminológica será examinada adiante – é o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, física, mental, moral, espiritual e social.
Os cônjuges quando se separam não perdem e nem alteram o poder familiar, uma vez que isso só acontece por decisão judicial, nos casos previstos em lei.
Assim aduz o artigo 1634 do Código Civil de 2002:
Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I – dirigir-lhes a criação e a educação;
II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1584;
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobrevier, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII – representá-los judicialmente e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os sérvios próprios de sua idade e condição.
Portanto, o poder familiar nada mais é o do que um conjunto de prerrogativas instituídas no ordenamento jurídico aos pais para que estes possam criar, orientar, educar, sustentar e proteger seus filhos menores. É uma função que deve ser exercida atendendo a proteção integral dos filhos.
1.3 A GUARDA
A guarda é o direito de reter consigo os filhos menores no intuito de defendê-los contra qualquer dano ou perigo.
Antigamente a guarda era concedida baseada na culpa dos cônjuges separados. O cônjuge culpado perdia a guarda de seus filhos menores para o cônjuge inocente. O legislador deixava claro sua intenção de que se fosse instituída apenas a guarda exclusiva, resguardando o direito de visita ao cônjuge não guardião.
Assim aduzia o artigo 326 do Código Civil de 1916 revogado pelo Código Civil de 2002: “sendo o desquite judicial, ficarão os filhos menores com o cônjuge inocente”.
Com o advento de novas modalidades de famílias, houve a necessidade de se readequar a guarda para a nova realidade, então foi aí que veio o Código Civil de 2002 e suas alterações, principalmente dadas pela Lei nº 11.698 de 2008 e a Lei nº 13.058 de 2014.
Sendo assim, a guarda que era tida como regra a exclusiva, passou a ser exceção e foi instituída no ordenamento jurídico brasileiro a guarda compartilhada como sendo regra.
A própria lei tratou de conceituar a guarda unilateral e compartilhada em seu parágrafo 1º do artigo 1.583 do Código Civil de 2002, no intuito de minimizar os conflitos judiciais entre cônjuges no que tange a guarda de seus filhos menores, uma vez que, na maioria das vezes, os filhos são utilizados como instrumento de disputa neste momento de desenlace matrimonial:
Art. 1593. § 1º. Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
Ressalta-se, ainda, que não se deve confundir a guarda compartilhada com a guarda alternada, porque neste último instituto há alternância no período em que os filhos menores moram com cada um dos pais em separado. Neste caso, os pais exercem de forma exclusiva a guarda dos filhos no período em que estiverem com eles.
A guarda alternada tem fortes críticas de juristas e doutrinadores devido o desrespeito ao princípio da continuidade, quando colocado ao lado do princípio da proteção integral dos menores, uma vez que os filhos perdem suas referências de casa, ao contrário do que acontece na guarda compartilhada, em que os menores têm sua casa fixa e o cônjuge não guardião tem o direito de visita a fim de promover a convivência familiar e comunitária aos menores.
Invertem-se os polos, uma vez que os filhos são os detentores do direito de estar com ambos os pais, convivendo harmoniosamente e participando da vida familiar e comunitária com ambos, conforme dispõe o artigo 227 da Lei Maior.
Outro ponto importante referente à guarda é que a fixação desta não faz coisa julgada, conforme aduz o artigo 35 do Estatuto da Criança e do Adolescente: “A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público”.
1.4 CONCLUSÃO
Na constância da sociedade conjugal, os filhos permanecem na guarda dos pais, devido o exercício conjunto do poder familiar, em que aquela está contida nesta.
Em algumas situações, apreciadas pelo magistrado, os filhos podem ser colocados na guarda de terceiros, mesmo sem haver a suspensão ou extinção do poder familiar, nos casos dispostos nos artigos 1.635 à 1.638 Código Civil de 2002. Nestes casos, os pais continuam com sua autoridade parental, embora não tenham o direito de tê-los em sua companhia e guarda, por decisão judicial.
Quando há o desenlace matrimonial ou término da união estável, os pais não perdem o poder familiar, uma vez que este só se perde por decisão judicial, nas situações previstas na lei.
Atualmente, a regra é que, na separação judicial e no divórcio não consensual, a guarda instituída seja na modalidade compartilhada, em que ambos os pais têm o equilíbrio nos deveres de guarda dos filhos menores.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 10 abr. 2016.
_______. Lei nº 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm>. Acesso em: 19 jul. 2016.
_______. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069Compilado.htm>. Acesso em: 9 abr. 2016.
_______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código civil brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 9 abr. 2016.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10.ed. rev. atual. ampl. São Paulo. Revista dos tribunais, 2015.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 6.ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2013.
GUIMARÃES, Izabela Barreto. Guarda Compartilhada: As Vantagens da Divisão do Poder Familiar para os Filhos. Disponível em: <http://nippromove.hospedagemdesites.ws/anais_simposio/arquivos_up/documentos/artigos/05b3389ab5a038a7421c3d181c42ea86.pdf >. Acesso em: 10 abr. 2016.
LANI, Lilian.A guarda compartilhada e a possível fixação de regras entre os genitores. Disponível em: <https://univates.br/bdu/handle/10737/888>. Acesso em: 9 abr. 2016.
MONTEIRO, Washington de Barros. TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Direito civil: direito de família. v.2. 40.ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. v.5. 22.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.