Em um mundo globalizado, é natural que algumas problemáticas sociais sejam assemelhadas, principalmente na seara do Direito. Em muitos países de continentes diversos, deu-se notoriedade a um assunto pertinente: a relação homoafetiva, seus direitos e deveres.
Em alguns países, como Mauritânia, Nigéria, Sudão e Somália, Uganda, dentre outros países islâmicos e conservadores, tenta-se cercear qualquer tipo de direito homoafetivo com leis que punem a prática homoafetiva até mesmo com a morte. Dos 54 países africanos, 38 têm “leis anti-gays” e, no mundo, 78 países têm algum tipo de lei que proíbe a homoafetividade. Infelizmente, isso demonstra o nível de intolerância de como o assunto é tratado mundialmente. Entretanto, essa minoria também está conquistando seu espaço.
Recentemente, na França, foram conquistados direitos trabalhistas julgados pelo Tribunal de Justiça da União Europeia. Exemplificando, onde uma empresa oferece benefícios como licença especial e salário-prêmio em caso de casamentos de funcionários, não se pode negar esse benefício se o trabalhador for homossexual, mesmo se houver leis que impeçam o casamento gay. Assim, o direito do trabalhador é garantido em caso de homossexuais que oficializam a união estável.
No Brasil, ainda se tem uma compreensão e um reconhecimento mitigado em se tratando de direitos das relações homoafetivas por parte do legislador. O Judiciário, de certa forma, abraçou esta causa começando a reconhecer direitos e deveres de uma nova formação familiar. Joana Maria de Araújo Sampaio nos contempla sobre Dworkin:
“Para Dworkin, a prática judicial deve conceber o direito como cadeia (The chain of Law), o qual deve ser analisado em seu passado, presente e futuro, em uma interpretação crítico-construtivo. Os princípios morais não resultam de um processo contemplativo, mas, ao contrário, de um processo construtivo”.
Em toda família tradicional, no âmbito da normalidade, também existem conflitos – nos casamentos ou nas relações homossexuais não poderia ser diferente, pois, como podem também ser chamados de Família, podem também necessitar do regramento referente a divórcios e separações, falecimento do cônjuge, dentre outros. Constitucionalmente, não há uma norma clara e positivada que trate sobre a família homoafetiva, sendo assim, o judiciário, através do ordenamento jurídico, teve, de certo modo, que praticamente “legislar” sobre o assunto pela jurisprudência, inclinando-se, no passado, ao seu reconhecimento como sociedades de fato. Isso se deu pela necessidade do aumento da demanda em face dos conflitos familiares homoafetivos, e um dos principais assuntos a serem tratados é justamente o reconhecimento do direito sucessório do parceiro – o qual se sente desprotegido pelo Estado por falta de uma legislação pertinente, originando processos entre a família do de cujus, herdeiros ex lege do falecido e o companheiro, que contribuiu direta ou indiretamente para a construção de um patrimônio. O Judiciário tenta encontrar bases doutrinárias e jurisprudenciais para solucionar esses conflitos.
Apesar da Constituição, no seu art. 226, § 3º, referir-se somente à união estável entre homem e mulher, considerando-se o princípio da dignidade da pessoa humana, consagrada no Art. 1º, III, da Constituição, podemos levar à analogia que a relação homoafetiva, com a existência de um vínculo amoroso, fraterno e de respeito, seria o suficiente para que fosse reconhecida a existência de uma família homoafetiva.
Historicamente, nossas Constituições se mostram, de certo modo, preconceituosas em determinados assuntos, por não legislar sobre algo que sempre existiu na humanidade. A exemplo, o Código Civil de 1916, que não trazia qualquer referência sobre a união estável, referindo-se apenas à união livre entre homem e mulher para negar-lhe direitos, proibindo-os de doar ou elaborar testamento a favor da “companheira”, explicitando uma atitude preconceituosa e punitiva.
A evolução do Direito, felizmente, corrigiu há tempos situações de dissoluções de uniões estáveis duradouras, reconhecendo efeitos jurídicos a favor das companheiras viúvas de estrangeiros, em que, em virtude da legislação estrangeira mais favorável, a herança do companheiro era deferida a parentes distantes. Fomentando-se, assim ,a sociedade de fato, tendência essa que enrijeceu – se com a edição do enunciado sumular n. 380 do STF “comprovada a sociedade de fato entre concubinos, é cabível sua dissolução judicial, com partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. Em 1988, à união estável foi concedido status de Família, e, posteriormente, promulgado duas novas leis regulamentando a união estável. A Lei 8.971/94 regulamentava os direitos dos companheiros a alimentos e sucessão, direito a meação quanto a bens adquiridos onerosamente no seguimento da união, direitos sucessórios a título de usufruto, se com concorrência. Totalidade da herança somente na inexistência de parentes sucessíveis, referência ao prazo geral de cinco anos para o gozo dessas prerrogativas. Por outro lado, a Lei 9.278/96 – que não inovou em relação à lei anterior –, acrescentou o patrimônio jurídico do companheiro sobrevivente o direito real de habitação, que antes somente era dos casados.
Hoje, contudo, o direito sucessório da união estável é diferenciado em relação ao casamento no que se refere à equivalência de distribuição de bens - vide artigo 1790 do CC/2002. Tendo em vista que se não houver bens dessa natureza, na há herança. Podemos mencionar também que enquanto o cônjuge sobrevivente recolhe todos os bens na ausência dos descendentes e ascendentes, o companheiro corre o risco de concorrer com entes colaterais na sucessão dos bens onerosamente adquiridos.
Vemos que existe várias barreiras jurídicas que impedem o direito sucessório na união homoafetiva, até mesmo nas disposições de última vontade, onde pode existir restrição à liberdade de testar, pois se o companheiro testador possuir herdeiros necessários vivos (àqueles definidos por lei), só poderá dispor em testamento da metade de seus bens, porquanto outra metade, a “legítima”, é reserva legal forçada do patrimônio em favor dos herdeiros legítimos necessários (art. 1789 do CC/2002). Mesmo por vontade do testador, o testamento não dispuser a parte legítima aos herdeiros, esta se torna nula no que exceder ao que está descrito no art. 549 do CC/2002. Somente o instituto da deserdação descrito nos art. 1814 e 1962 do CC/02, poderiam beneficiar a sucessão em favor do companheiro, deserdando-se os herdeiros necessários e valendo-se das causas estritamente descrita na lei.
Ainda que o Ordenamento Jurídico sistematicamente avance em relação aos Direitos Homoafetivos, a positividade das leis, os conflitos sociológicos e legislativos, acaba por deturpar essa minoria, vulgarizando-a e impedindo-a de exercer plenamente seus direitos civis. Jean Paul Sartre cita que o “O Manifesto” de Marx era uma vulgarização do pensamento, mas parte da sociedade filosófica defendia o “O Manifesto”, como uma arma de combate, um ato político, pois era um vínculo da filosofia de Marx com o comunismo.
Realizando uma analogia entre a época do pensamento existencialista de Sartre com o “pensamento positivo jurídico homofóbico”: é crível visualizar a existência de um repúdio, uma temeridade, por parte dos legisladores para a positivação dos direitos homofóbicos, que usam até a religião como meio de prática homofóbica. Ademais, usam também a “cultura conservadora” como foi o caso de um candidato à presidência da República (2014), que se fez ser ouvido em rede nacional de televisão em um debate político de presidenciáveis com o seguinte discurso: “... órgão excretor não reproduz...”. Essas “defesas” de seus ideais de família tradicional expurgam a homoafetividades e seus direitos, caracterizando-os como “vulgarização da Constituição”. O polêmico discurso do candidato ecoou negativamente em todo Brasil a ponto de a Defensoria Pública de São Paulo (DPE-SP) buscar indenização transindividual no valor de 1 (um) milhão, por ataque à minoria alvo de preconceito e vitimada supostamente por um famigerado “discurso do ódio”.
Sobre a união homoafetiva, o Supremo Tribunal Federal (STF) deu grande passo ao garantir o tratamento isonômico entre uniões estáveis heterossexuais e homoafetivas (STF, ADPF 132 e ADI 4277/DF, ambas de relatoria do ministro Ayres Britto, julgadas pelo Tribunal Pleno em 5/5/2011). Indo além, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) garantiu o casamento homoafetivo, no REsp 1183378/RS (Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., j. 25/10/2011, DJe 01/02/2012), conferindo direitos à minoria alvo de preconceito social. Polêmico ou não, quebrando ou não a separação dos poderes, o fundamento maior dos referidos atos decisórios foi a isonomia e a dignidade de acesso a iguais direitos aos casais homoafetivos. Aliás, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) também se destacou na proteção dos casais gays ao editar a Resolução n. 175, de 14 de maio de 2013, regulamentando o atuar dos cartórios nos casos em análise.
A união entre pessoas do mesmo sexo é um fato social, que ainda é marginalizado, deixados à míngua jurisdicional, afinal, como determina nossa Carta Constitucional, todos tem o direito à dignidade humana. A parcimônia do Direito em relação a esse assunto, nos mostra que ainda vivemos em um grande atraso no nosso ordenamento, diferentemente de muitos países, onde os direitos e os pensamentos estão mais desenvolvidos, reconhecendo os efeitos jurídicos a essas uniões, tornando digna a vivência, pois saberá que ao bater à porta do Judiciário seus direitos pátrios serão respeitados. Seria de relevância extrema o reconhecimento de status de família às relações homoafetivas através de uma interpretação mais extensiva do art. 226 da Constituição, adequando este conceito aos direitos próprios de entidade familiar tradicional, sendo assim tutelado legalmente pelo Estado, não ficando esses direitos dependentes de jurisprudências e analogias.