INTRODUÇÃO
A população está cada vez mais vulnerável, se tornando passível de sofrer violências advindas de outras pessoas que convivem em sociedade, o medo passa então a ser um elemento pertencente a vida cotidiana do ser humano, um dos fatos que o tira do seu conforto de ir e vir como é resguardado na Constituição Federal. Neste sentido que o cidadão vez ou outra se encontra em situação de munir-se de suas próprias defesas, afim de resguardar sua vida e de seus familiares, a violência é crescente, isto é fato verídico, portanto, em uma sociedade na qual a violência é o fator principal a se preocupara, o indivíduo vem a ser sua própria salvação.
Neste ponto que adentramos o instituto da legítima defesa, meio pelo qual a defesa da vida é resguardada, um instituto que tem como base legal o art. 25 do código penal, que aduz, entende-se por legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito de si ou de outrem.
Neste sentido, a legítima defesa surge diante de uma situação de necessidade, vinculando-se ao estado de necessidade. No entanto, legítima defesa e estado de necessidade são distintas, uma vez que, na segunda é usado um meio lesivo a fim de evitar um mal de maiores proporções, já na primeira é praticado um meio lesivo a fim de impedir uma agressão antijurídica.
O instinto de autodefesa para preservar a própria vida sempre permeou as classes tanto a dos seres humanos como de todos outros animais, pois, quando nos vemos em uma determinada situação agimos movidos pelo extinto. A luta pela sobrevivência é historiografada desde o gênesis em todas espécies, seja animal ou humana, tal força instintiva advém dos tempos da evolução humana tornando-se tão antiga, mas tão recente e de certo modo incontrolável.
Em contrapartida ao estado eminente de perigo que é encontrado na legítima defesa, já a legítima defesa putativa vem a existir quando esse perigo inexiste, ´uma legítima defesa imaginária, onde o autor da ação acredita estar sobre perigo eminente, quando na verdade apenas utilizou do excesso para tentar se defender de algo que não existe, em um exemplo simples, A invade a casa de B, que munido de uma arma, disfere disparos quando pensa que A está prestes a lhe ferir, mas na realidade, A não iria feri-lo. B acredita ter praticado legítima defesa, própria e de seu território, mas, como não houve observância na hora da conduta, A estava desarmado e B acaba por cometer um homicídio.
Cabe ainda fazer algumas considerações, as descriminantes são excludentes de ilicitude, putativo é aquilo que tem aparência de verdade, ou seja, quando temos uma descriminante putativa temos também a excludente de ilicitude, aparentemente pensão estar em uma situação que na verdade não estão, podemos ainda ter:
O erro quanto aos pressupostos fatídicos: quando o agente neste caso pensa em se defender de algo que não existe, quando por exemplo um assedio de um mendigo que na verdade não chegou a existir;
O erro quantos à existência de uma causa excludente de ilicitude: esta situação passa a ocorrer quando alguém acreditando estar resguardado de um direito pratica um ato que não é autorizado em nosso ordenamento jurídico, como exemplo alguém, crendo estar aprovado um novo Código Penal, prevendo e autorizando a eutanásia, apressa a morte de um parente desenganado pela medicina.
O erro quanto aos limites de uma excludente de ilicitude: ou seja, quando o agente tem conhecimento sobre uma excludente e para defender sua honra, mata o indivíduo que lhe ofendeu, trata-se portanto de um flagrante de excesso, um erro portanto dos limites impostos pela excludente.
1 HISTÓRICO DA LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA
Tendo em vista que o instituto da legítima defesa putativa já era tido como um instituto intrinsecamente jurídico desde a época das leis romanas, este era encontrado nos dizeres das Doze Tábuas. A sua interpretação sempre ocorreu por um exame que procurava estudar os fatos e atitudes provocados pelo agressor e também os fatos e atitudes do agredido tanto no ocorrer de determinada situação, quando em momento anterior a situação.
Observando que a legítima defesa é um instituto que vem da formação psicológica de qualquer ser, ao nos depararmos com qualquer agressão do meio somos sujeitos à pratica de um ato ofensivo em busca de nossa defesa.
Escritos antigos como a bíblia também trazem que as leis antigas permitiam a defesa putativa, vejamos, lei dos Hebreus daquela época no livro de Êxodo capítulo 22 que diz:
“Se um ladrão for achado arrombando uma casa e, sendo ferido, morrer, quem o feriu não será culpado do sangue. Se, porém, já havia sol quando tal se deu, quem o feriu será culpado do sangue; neste caso, o ladrão fará restituição total. Se não tiver com que pagar, será vendido por seu furto”.
Ao analisarmos o texto bíblico observamos que o acusado só executou o ladrão pelo fato de estar escuro, não havia como verificar se este estava verdadeiramente armado, mas, partia da premissa que havia enxergado algo que pudesse ser uma arma em sua mão, e, diante do risco eminente, acaba matando para se defender.
Segundo Guerrero (1997, p. 64 apud Silva 2011, p. 13)
No Direito Romano, para que a defesa fosse legítima, não bastava o caráter injusto da agressão: exigia-se que essa ainda não houvesse cessado, pois se o ataque desaparecesse, o direito de defesa deixaria de existir dando lugar ao excesso, porque neste caso, se estaria diante de uma vingança.
Se colocando ao lado do estado de necessidade, do exercício regular do direito e do estrito cumprimento do dever legal, a legítima defesa é tida como causa de expulsão da ilicitude, neste sentido, nos colocamos diante de causas de justificativa que incide no fato que aparentemente é típico, não se torna um crime, mas sim, um lícito penal, sendo permitido.
2 O QUE É PUTATIVO?
O vocábulo “putativo”, nos léxicos tem a feição de: aparência de verdadeiro, suposto. Já nos léxicos jurídicos: do latim “putativos” (imaginário), de “putare”(reputar, crer, imaginar, considerar). A legítima defesa putativa se caracteriza quando a conduta de um agente em situação fática, acredita estar erroneamente em uma realidade adversa da que irá acontecer. Acaba por ter uma visão fantasiosa do que pode lhe acontecer e se antecipa, com a finalidade de se proteger de uma injusta agressão ou perigo iminente a um bem jurídico.
O instituto da legitima defesa exclui a antijuridicidade da ação do agente que pratica a ação injusta. Diferenciando da legítima defesa putativa, que por sua vez constitui erro sobre a situação fática, e pode ser causa justificante através da retirada da culpabilidade do agente ou mesmo pela causa de diminuição de pena.
Neste sentido, a putatividade contida na legitima defesa praticada pelo autor do fato deve ser analisada e julgada de acordo com sua conduta, viabilizando as circunstâncias em que se praticou o fato.
A legítima defesa putativa, bem como as demais descriminantes imaginárias, passam a ser uma forma especial de erro, com a significativa relevância jurídico-penal. Podendo resumir um erro sobre o elemento de tipo permissivo, sendo mais comum, ou mesmo constituindo um erro de proibição direto.
Neste sentido, o delito putativo vem a ocorrer quando o agente erroneamente considera que a sua conduta é um fato atípico, que só há existência em sua imaginação, ou seja, há o delito putativo quando acontece uma errônea suposição de que haveria um crime, praticando uma defesa que inexiste nessa situação.
3 A CULPABILIDADE NA LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA
Ao estudarmos o que é a culpabilidade, podemos em tese resumir que se é o juízo de reprovação que a conduta humana provoca no ambiente da sociedade, que somada às características da tipicidade e antijuridicidade caracterizam o crime. Excluindo-se a culpa, por consequência, verifica-se excluída a aplicação da pena, sendo esta, uma pena proporcional a subjetividade do fato praticado pelo autor.
Ao analisarmos se é possível a aplicação da legítima defesa putativa, devemos destrinchar o caso concreto e analisarmos o erro, quando erro é inevitável ou não e também se na determinada situação é possível se exigir do indivíduo conduta diversa, se quando o erro é inevitável e não se pode exigir conduta diversa do indivíduo restará afastada a culpabilidade assim ficando isento de pena o autor do fato.
O julgador deve agir com cautela ao analisar cada fato ocorrido dando ênfase aos detalhes e observando as provas, vinculando sua análise ao animus defendi e as circunstâncias que levaram o agente a praticar tal ato delituoso, buscando sempre a verdade real, o escopo investigatório defendido pelo código de processo penal brasileiro buscando a aplicação da justiça no caso concreto.
Tendo em vista que o instituto da legítima defesa putativa, temos Bitencourt (2009), quando partimos da premissa que a legitima defesa vem a supor que o agente passa a agir com a convicção que está em necessidade de cometer uma agressão sobre algo que não existe, ou seja, imaginária, mas, para tanto, caso esse erro ao ser cometido era inevitável, o autor será exculpado, caso seja inevitável haverá diminuição de pena, bem como na medida de sua evitabilidade.
Podemos destacar que para que exista a legítima defesa:
- Repulsa a agressão atual ou iminente e injusta;
- Defesa de direito próprio ou alheio;
- Emprego moderado de meios necessários;
- Orientação de ânimo do agente no sentido de praticar atos defensivos.
A legítima defesa putativa assim foi conceituada por Nelson Hungria: ¨Dá‐se a legitima defesa putativa quando alguém erroneamente se julga em face de uma agressão actual e injusta, e, portanto, legalmente autorizado à reação que empreende.” (HOFFBAUER, 1936. p. 146)
Temos o entendimento de Francisco de Assis Toledo
Embora a sede das discriminantes putativas seja o § 1º do art. 20 inicialmente citado (¨...que, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias impõe situação de fato que, se existisse tornaria a ação legítima¨) pensamos que tal preceito não é exaustivo, não esgota as hipóteses das discriminantes imaginárias. Percebe‐se, com efeito, claramente, que esse preceito, completado pela parte final do parágrafo (¨não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa o fato é punível como crime culposo¨), aplica‐se apenas ao erro do tipo permissivo excludente do dolo, não ao erro excludente da censura da culpabilidade, tanto que se permite a punição a título de culpa stricto sensu.
Com isso, a legítima defesa putativa é o que o ato que o indivíduo pratica quando passa a imaginar que está diante de uma agressão inexistente, um erro de proibição indireto, um erro inevitável, com esta atitude vem a existir uma causa de inexigibilidade de conduta adversa, neste caso, excluindo a culpabilidade, pois temos que o erro de proibição que é invencível passa a recair sobre a inexigibilidade de conduta diversa, passando a excluir a culpabilidade, a legítima defesa real exclui a antijuridicidade, já a legítima defesa putativa recai diretamente sobre a culpabilidade.
4 DIFERENÇA ENTRE LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA, LEGÍTIMA DEFESA SUBJETIVA E LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA
Na legítima defesa putativa na qual já abordamos anteriormente, temos que, o fato é exclusivamente realizado quando o indivíduo acredita estar em perigo de um crime, e no exato momento agindo em sua defesa, ou melhor, acreditando estar agindo em defesa de um crime ou na iminência de sofrer um, desfere disparos contra alguém que na realidade não iria ou mesmo não havia intenção de ferir o indivíduo, ou seja, age em defesa de suposta agressão inexistente, sendo então um hipótese de exclusão da antijuridicidade, passando a ser julgada objetivamente. Desde que a situação seja errônea, não há dolo, com isso, o fato se torna impune por falta de culpabilidade.
Já a Legítima Defesa Subjetiva vem a ser o mesmo que legítima defesa individual. Exprimindo o fato de que a aferição da agressão e de tal excludente de criminalidade deverá der feita pelo ponto de vista subjetivo tanto do agressor como do agredido. Consequentemente, não aprecia o fato do ponto de vista objetivo da agressão e da defesa.
Caracterizando o erro invencível, tendo como pressuposto que, qualquer pessoa na mesma situação agiria da mesma forma, se tornando um erro inevitável e sem escolhas, portanto, trata-se de causa supralegal de inexigibilidade de conduta adversa, ainda assim, excluindo a culpabilidade.
Quando se trata de Legítima Defesa Sucessiva:
Dentre as legitimas defesas aqui destacadas, temos a afirmação de que a sociedade está cada vez mais assustada com as atitudes que podem vir a ser desferidas contra si mesmos, desta forma os institutos da defesa putativa vem a resguardar a miríade do medo que o cidadão vem a sentir diante da sociedade violenta na qual está inserido, cabe ainda salientar o instituto da legítima defesa com
5 CONCLUSÃO
Em casos concretos como lidar com o medo e a insegurança que vivemos nos tempos atuais, o julgador deve levar em conta o aspecto psicológico, é muito importante não nos esquecermos que o estudo psicológico do fato e importantíssimo na aplicação legítima defesa putativa, pois, analisando tal situação podemos concluir que ensejava ou não em devida retaliação.
Não só o momento do fato deve ser analisado como também o perfil psicológico do agente observando sua personalidade, traçando seu aspecto e sua reação naquele momento são condizentes com o esperado para se caracterizar uma espécie de legítima defesa, por fim, tentando minunciosamente procurar agir buscando a não deixar brechas para criminosos cometerem delitos se aproveitando de tal instituto e tão pouco aplicar sanções aqueles que agiram e estão acobertados pelo referido instituto.
O propósito do Direito é buscar a justiça, e a resolução dos conflitos que enfrentam um embate. Deste modo, o Estado, tutor dos bens jurídicos da sociedade e provedor do bem-estar social, dá o poder de agir ao particular, mas lembrando que somente em situações específicas, para que o fim seja de resguardar bem jurídico que sofreu ou possa vir a sofrer uma ação indigna.
Bem como a ação do indivíduo, nesta situação, é típica, mas não antijurídica. Ou, ainda, pode ser típica e antijurídica, mas uma conduta tal que não se reveste de culpabilidade, como no caso da legítima defesa putativa.
A ação de se defender em uma situação putativa e legitimada, em conformidade com a nomenclatura em que pressupõe uma agressão fictícia, que somente ocorre no imaginário do suposto agredido e sendo esse pensamento fundado, sendo invencível o embuste não se pode conferir a culpa ao agente. Amoldando a determinadas situações às teorias adotadas pelo nosso Código Penal não seria razoável condenar ou condenar rigorosamente quem age se julgando em perigo, assim o Estado negaria todo equilíbrio a proteção dos bens jurídicos e também os mais primitivos instintos humanos dentro deles o da sobrevivência.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, volume 1: parte geral. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE. In Dario Reisinger Ferreira, 2009.
GUERRERO, Hermes Vilchez. Do Excesso em legítima defesa. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. In SILVA, Daiana Soares. Excesso na Legítima Defesa. Governador Valadares, 2011, p. 13.
JÚNIOR, Amaral Ronald. Culpabilidade como Princípio, . p. 02.
SANTOLINI, RICARDO BENEVENUTI. A Legítima Defesa e suas Principais Espécies, 2009, disponível em < http://conteudojuridico.com.br/artigo,a-legitima-defesa-e-suas-principais-especies,23463.html > Acesso em 25 de maio de 2016
TOLEDO, Francisco de Assis. Obra citada, pág. 272 a 273.