INTRODUÇÃO
Pretende-se no presente artigo avaliar se os limites de tolerância às substâncias químicas elencados no Anexo 11 da NR-15 significam, no contexto do ordenamento pátrio e da hermenêutica jurídica contemporânea, indicativos a presumirem de modo absoluto a inofensividade daqueles elementos tóxicos quando presentes em proporção igual ou inferior aos quantitativos permitidos pelo referido diploma regulamentar.
De modo complementar, o presente artigo analisará a viabilidade jurídica quanto à reinterpretação dos limites de tolerância constantes do Anexo 11 da NR-15, de modo a permitir a ruptura de tal presunção de inofensividade nas hipóteses em que a exposição ocupacional prolongada dos trabalhadores a concentrações inferiores aos quantitativos regulamentares, sob certas circunstâncias, tiverem o condão de ocasionar prejuízos à sua integridade psicofísica.
A fim de melhor ilustrar a questão aqui analisada, trabalhar-se-á nos tópicos subsequentes com os limites de tolerância ao mercúrio, não só pela vasta utilização histórica desse elemento como matéria prima na fabricação de vários produtos (vg: lâmpadas, termômetros, barômetros, amálgamas dentários, cosméticos, baterias, etc.), mas também pelo rico acervo de estudos científicos a demonstrarem sua lesividade em concentrações significativamente inferiores ao quantitativo de 0,04 mg/m³ admitido pelo Anexo 11 da NR-15.
1. A proteção dos trabalhadores em face dos elementos insalubres. Dos códigos sanitários locais ao Anexo 11 da NR-15
Ao contrário da ideia-comum amplamente divulgada, a propalar que as Normas Regulamentares do Ministério do Trabalho e Emprego teriam sido os primeiros marcos normatizadores da exposição ocupacional dos trabalhadores a agentes químicos perigosos e insalubres, o fato é que muito antes de sua edição original em 1978 o ordenamento jurídico pátrio contava com diplomas que estabeleciam medidas concretas destinadas à proteção da integridade psicofísica dos obreiros em face daqueles elementos nocivos, aí incluídos os gases e vapores.
Especificamente no Estado de São Paulo, tal tutela já constava expressamente do Código Sanitário editado no ano de 1894 (Decreto nº 233/1894), especialmente em seus artigos 120 e 157, bem assim no Decreto Estadual nº 3.876, de 11.7.1925. Este ultimo estabelecia de forma preclara em seu art. 135 que os ambientes industriais sujeitos a altas temperaturas e à emanação de gases tóxicos deveriam estar equipados com mecanismos de exaustão e ventilação aptos a afastar os riscos inerentes a tais fatores.[2]
De modo complementar, os artigos 140 e 141 do Decreto Estadual nº 3.826/25 determinava que as fábricas onde havia a dispersão de vapores perigosos – tal como o mercúrio em forma gasosa – deveriam possuir, necessariamente, equipamentos de aspiração, encapsulamento e filtragem aptos a evitar o contato dos operários com tais elementos químicos. Ainda nesse sentido, o art. 157 da referida norma determinava que o os locais de trabalho deveriam ser mantidos em perfeita higiene, de modo que a limpeza diária dos pisos dos ambientes industriais sujeitos a riscos deveria ser realizada ou por aspiração, ou por processo úmido, vedando-se expressamente a varredura a seco.[3]
Saliente-se que o retromencionado art. 157 do Decreto Estadual nº 3.826/25 é de notória importância para os locais onde o mercúrio era manuseado, pois o asseio dos pisos com o uso isolado de vassouras implica na suspensão das partículas daquele material depositadas nas superfícies durante o processo produtivo.
No que diz respeito aos equipamentos de proteção individual, o art. 161 do sobredito decreto impunha expressamente a utilização de máscaras ou respiradores naqueles processos produtivos onde havia o risco de aspiração de materiais perigosos, tal como o mercúrio, cuja absorção pelo organismo pudesse ocasionar a contração de doenças ocupacionais. E, para além disso, não apenas o Decreto Estadual nº 3.876/25 impunha em seus artigos 165 e 166 a notificação obrigatória das doenças ocasionadas pela aspiração de mercúrio, como também o Decreto-Lei Federal nº 4.449, de 9.7.1942 assim o fazia em seus artigos 1º, “b” e 2º, mesmo naquelas hipóteses em que havia mera suspeita de contaminação.[4]
Já no antigo Distrito Federal (Rio de Janeiro), o Decreto Federal nº 5.156, de 8.3.1904, ao regulamentar a fiscalização sanitária naquela unidade federativa, concedeu aos respectivos inspetores no art. 124 § 5º a prerrogativa de determinar às fábricas a alteração de seus processos produtivos quando estes últimos resultassem lesivos aos operários.[5]
Alguns anos mais tarde, o Decreto Federal nº 14.354, de 15.9.1920, seguindo a metodologia já presente na legislação paulista de 1894, impôs expressamente aos estabelecimentos industriais do antigo Distrito Federal em seu art. 808 a obrigação de fornecer aos seus operários equipamentos individuais e coletivos de proteção, principalmente naquelas atividades e envolverem a dispersão de poeiras, gases e vapores, tal como ocorre nos processos produtivos a utilizarem o mercúrio como matéria-prima.[6]
Com a promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho por intermédio do Decreto-Lei nº 5.452, de 1º.5.1943, a coincidir com o fortalecimento do processo de industrialização nos maiores aglomerados urbanos do País - especialmente São Paulo e o antigo Distrito Federal - as diretrizes gerais pertinentes à saúde e à segurança do trabalho foram sintetizadas em seu Capítulo V, sem implicar na revogação das determinações constantes dos códigos ou regulamentos sanitários locais, conforme assentado expressamente no art. 155 do referido diploma em sua redação original.[7]
Veja-se, a propósito, que a CLT na redação original de seu art. 185, impunha, à exemplo das legislações estaduais, a implementação de medidas individuais e coletivas aptas a aspiração de gases e vapores por parte dos estabelecimentos considerados perigosos ou insalubres. E antes mesmo do advento da Consolidação das normas obreiras, mais precisamente em 1941, o Decreto-Lei nº 3.616, de 13.9.1941 já classificava expressamente o “trabalho com mercúrio e seus compostos” dentre as atividades passíveis de lesar a integridade física dos operários.[8]
A despeito dos questionamentos em juízo formulados nas décadas que sucederam a promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho, principamente em face da legislação sanitária do Estado de São Paulo, o Supremo Tribunal Federal chancelou em sucessivas oportunidades a subsistência das legislações locais, reconhecendo aos entes federativos a competência para legislar supletivamente em matéria de segurança e saúde ocupacionais.[9]
À medida em que a indústria foi ganhando espaço na composição do Produto Interno Bruto nacional, ampliaram-se as pressões em torno da uniformização e do maior detalhamento das medidas de prevenção ao risco ocupacional, especialmente naqueles estabelecimentos classificados como “perigosos ou insalubres”, a incluirem, como visto, as instalações que se valiam do mercúrio como matéria-prima. Como resultado de tal movimento, a Lei nº 6.514, de 22.12.1977 alterou a redação dos artigos 155 e 200 da CLT, delegando ao então Ministério do Trabalho a incumbência de estabelecer os regulamentos pertinentes à segurança, saúde e medicina do trabalho.
Já no ano seguinte, o Ministro do Trabalho, por intermédio da Portaria nº 3.214, de 8.6.1978, consolidou a versão original das vinte e oito primeiras Normas Regulamentares, dentre elas a NR-15, destinada às “atividades e operações insalubres”. Naquela edição original, seu Anexo 11 inseriu o mercúrio metálico dentre os elementos sujeitos a “limites de tolerância”, tendo este último sido ali fixado em 0,04 mg/m³, mantendo-se até hoje – trinta e seis anos depois – tal quantitativo de concentração atmosférica.
Com a fixação do limite de tolerância para o mercúrio e para os demais elementos considerados insalubres pelo Anexo 11 da NR-15, ganhou força a linha argumentativa a propalar que a submissão dos trabalhadores a concentrações atmosféricas em níveis iguais ou menores do que aqueles quantitativos regulamentares seria francamente facultada pelo ordenamento jurídico. Segundo tal entendimento, os quantitativos fixados em 1978 pelo Ministério do Trabalho serviriam como o marco legal a presumir de modo absoluto a legalidade das condutas empresariais a envolverem a exposição de seus obreiros a certos elementos químicos e, principalmente, a conferir às indústrias a tão decantada “segurança jurídica” em matéria de saúde e segurança do trabalho.
Tal entendimento, contudo, não reúne condições de subsistir na atual quadra principiológica em que se encontra inserido o ordenamento normativo pátrio e nem tampouco no estágio hodierno a caracterizar a hermenêutica jurídica. Por essa razão, procurar-se-á, nas presentes linhas, formular a reinterpretação dos limites de tolerância fixados no Anexo 11 da NR-15, a fim de conferir-lhes um sentido e alcance mais condizente com tais pautas contemporâneas e de resgatá-los daquela compreensão tacanha e pedestre que surpreendentemente ainda logra considerável adesão.
2. A reinterpretação dos limites de tolerância à luz dos princípios do Meio Ambiente do Trabalho e da ordem econômica
A fixação normativa dos limites de tolerância às substâncias insalubres listadas no Anexo 11 da NR-15, a despeito das justificativas científicas apresentadas quando de sua edição no passado, vem sendo utilizada pelas empresas ao longo das últimas décadas como um fator de reprodução do vetusto discurso a preconizar a necessidade quanto à existência de normas pré-estabelecidas, previsíveis e objetivas a respeito das condutas a serem por elas empreendidas no desempenho de suas atividades econômicas e, mais especificamente, na gestão do ambiente de trabalho e da mão-de-obra.
Segundo tal discurso, os limites de tolerância fixados na NR-15 confeririam aos empresários a exata noção acerca das concentrações permitidas para certas substâncias químicas, dentro das quais eles não seriam responsabilizados pelo eventual adoecimento de seus trabalhadores. Ter-se-ia, nesses termos, uma verdadeira presunção absoluta de inofensividade de tais elementos acaso estes permanecessem abaixo dos níveis estabelecidos naquela normativa, de modo a prover os empregadores da tão-almejada segurança jurídica, a caracterizar os anseios capitalistas desde o advento do liberalismo e da codificação do direito.[10]
No entanto, tal lógica formalista somente lograria se manter íntegra em um contexto no qual as ficções normativas possuíssem preponderância absoluta, mesmo diante das constatações acerca da evolução do conhecimento científico a respeito dos limites de exposição a certas substâncias. Tal cenário, originalmente vislumbrado como ideal pelo liberalismo clássico, já não encontra nos dias atuais condições de subsistência, porquanto o próprio direito positivo apercebeu-se de sua falibilidade enquanto sistema destinado à regulamentação dos fatos da vida, o que conduziu a hermenêutica jurídica a evoluir em direção à superação daquele tecnicismo positivista inflexível de outrora.[11]
2.1. Enquadramento da exposição ocupacional ao mercúrio como desequilíbrio labor-ambiental
“Meio ambiente” é um conceito unitário, pois engloba todos os elementos naturais e artificiais que circundam os seres humanos e que são essenciais para a manutenção de sua integridade física e psíquica (ou seja, de sua “dignidade”). Por essa singela razão, as diretrizes principiológicas que norteiam a “Política Nacional do Meio-Ambiente” aplicam-se de forma plena a todas as subdivisões do “meio-ambiente” (cultural, digital, do trabalho, urbano, rural, etc).
Sendo o meio ambiente do trabalho uma parte desse amplo conjunto, é natural que as diretrizes em referência a ele se apliquem integralmente. Desse modo, as questões atinentes à organização das condições de trabalho, à disposição do maquinário, à gestão de recursos humanos, dentre outras - tradicionalmente afetas à “autonomia privada” e à “livre iniciativa” - deverão se pautar pelos princípios estabelecidos na Constituição Federal e na Lei nº 6.938/81, notoriamente àqueles concernentes ao “meio ambiente equilibrado”(art. 225, caput, da CF), à redução dos riscos laborais (art. 7º, XXII, da CF) e à dignidade humana como condicionante da ordem econômica (art. e art. 170 da CF).[12]
Desse modo, a expressão constitucional “meio ambiente equilibrado” quando aplicada aos locais de trabalho aponta para a existência de um dever, por parte dos empregadores, atinente à manutenção de condições de higiene, espaços e maquinários que não coloquem em risco a integridade psicofísica dos trabalhadores, sob pena de gerar a figura da “poluição”, conceituada de forma objetiva no ordenamento jurídicio pátrio, mais precisamente na Lei nº 6.938/81.
De fato, a “Política Nacional do Meio Ambiente” definida na Constituição Federal e na Lei nº 6.938/81 tem como figura central o conceito de “poluição” que, na definição em abstrato do art. 3º, III, deste último diploma legal, compreende “a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades” que, dentre outros fatores, “prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população”, “criem condições adversas às atividades sociais e econômicas” e “afetem as condições estéticas e sanitárias do meio-ambiente”.
E, naturalmente, se há a “poluição”, há o “poluidor”, que, na acepção do art. 3º, IV, da Lei nº 6.938/81, adjetiva “a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental”, quais sejam, aquelas que venham a ocasionar desequilíbrio nas condições existenciais necessárias à vida e à integridade física dos indivíduos.
Se o conceito de meio ambiente é um todo, a ter como uma de suas partes integrantes o “meio-ambiente do trabalho”, é evidente que as definições legais de “poluição” e de “poluidor” estender-se-ão aos desequilíbrios nos locais de trabalho ocasionados pelos empregadores ou, em geral, por aqueles que organizam os fatores de produção e submetem a eles os trabalhadores (aqui compreendidos de maneira ampla, sejam os empregados, os terceirizados, os autônomos, as “pessoas jurídicas individuais”, os falsos cooperados, etc).
Tais desequilíbrios que caracterizam a poluição labor-ambiental compreendem, justamente, as condições de risco à integridade psíquica e física inerentes aos locais de trabalho a que são submetidos os obreiros. É importante destacar, desde já, que as ameaças inseridas no conceito ora formulado não são limitadas àquelas hipóteses descritas de modo detalhado na legislação, havendo de se falar também em poluição labor-ambiental nas situações em que as condições de trabalho envolverem grau de periculosidade, insalubridade, nocividade ou penosidade aptas a comprometerem substancialmente a vida e a saúde dos obreiros.[13]
É exatamente em tal categoria que se enquadra a exposição ocupacional ao mercúrio, independentemente das concentrações atmosféricas de tal elemento, pois a ciência médica já demonstrou, há muito, a inexistência de limites seguros de exposição para aquele metal, haja vista, justamente, sua alta volatilidade, sua capacidade de impregnação em pisos, paredes e roupas, bem assim sua notória acumulação nos tecidos do corpo humano, principalmente no sistema nervoso central.[14]
Nesse sentido, o médico ucraniano I.M. Trakhtenberg - no estudo de 1975 intitulado “Chronic Effects of Mercury on Organisms” - constatou a presença dos sintomas característicos do hidrargirismo em trabalhadores expostos a concentrações de mercúrio que variavam entre 0,01 mg/m³ e 0,05mg/m³, divididos em três grupos, a saber: (i) obreiros lotados nas indústrias de manufatura elétrica, montagem de termômetros e cloro-soda, (ii) dentistas e profissionais da área de saúde e (iii) empregados das áreas administrativas de empresas que utilizam o mercúrio como matéria prima.[15]
Ao cabo do referido estudo, o Prof. Trakhtenberg atestou a presença de sintomas específicos do hidrargirismo não apenas nos dois primeiros grupos, mas também naquele terceiro coletivo de trabalhadores, que estavam expostos, segundo ele próprio constatou, a concentrações de mercúrio no ar inferiores a 0,01 mg/m³, ou seja, a um quarto dos limites tolerados pela NR-15.[16]
Alguns anos depois – mais precisamente em 1983 – o higienista norte-americano R.F Fawer coordenou estudo com trabalhadores da indústria que mantinham contato com mercúrio metálico na forma de vapor, intitulado “Measurement of hand tremor inducted by industrial exposure to metallic mercury”. Como resultado, o referido especialista constatou a presença de sintomas do hidrargirismo – especialmente de tremores nas mãos – nos referidos trabalhadores, confirmando, ao fim e ao cabo, a hipótese de que o mercúrio, mesmo em concentrações atmosféricas inferiores a 0,05 mg/m³, tem o condão de se acumular no sistema nervoso central e de lesionar este último.[17]
Nesse mesmo sentido, o médico italiano Roberto Lucchini realizou amplo estudo de coorte com trabalhadores nas indústrias do ramo químico, do cloro-álcali, de termômetros e da manufatura de lâmpadas fluorescentes, intutulado “Neurotoxic effect of exposure to low doses of mercury” chegando igualmente à conclusão de que a exposição ocupacional dos trabalhadores a níveis mais baixos até mesmo do que aqueles considerados pela literatura mais atualizada lesionaria o sistema nervoso central, de modo a ocasionar o hidrargirismo. Note-se, por oportuno, que os níveis de mercúrio encontrados na urina dos trabalhadores examinados por Lucchini e sua equipe apresentaram resultados significativamente inferiores ao valor-limite consagrado no Quadro 1 da NR-7 (a saber: 35 µg/g de creatinina).[18]
De igual modo, a publicação da Organização Mundial da Saúde intitulada “Elemental mercury and inorganic mercury compounds: human health aspects”, publicada em 2003, faz menção às pesquisas dos especialistas Piiviki e Tolonen que verificaram a presença de severas alterações neurológicas em trabalhadores dos setores de cloro-álcali expostos a concentrações de mercúrio no ar próximas a 0,02 mg/m³, ou seja, à metade do “limite de tolerância” assumido pela NR-15[19]
Não obstante os estudos a apontarem os danos neurológicos ocasionados pelas baixas concentrações atmosféricas de mercúrio, há de se fazer menção, igualmente, às pesquisas compiladas no Relatório enviado pela Agência de Proteção Ambiental dos Estados Unidos da América (Environmental Protect Agency) ao Congresso Nacional norte-americano sobre os riscos sanitários inerentes ao mercúrio (Mercury Studies Report to Congress, Volume V – Health Effects of Mercury and Mercury Compounds).[20]
O sobredito relatório faz menção às pesquisas dos professores W. Stewart[21] e L. Barregard[22], que atestam, respectivamente, a ocorrência de lesões renais em trabalhadores das indústrias de cloro-álcali e de laboratórios expostos a concentrações de mercúrio no ar nas proporções de 0,002 mg/m³ e de 0,01 mg/m³ a 0,05 mg/m³, respectivamente. Há ali, igualmente, referência aos estudos de coorte implementados pelos professores O. Wada[23] e R. Tubbs[24] a comprovarem a ocorrência de danos gastrointestinais e imunilógicos em obreiros submetidos a concentrações inferiores a 0,01 mg/m³
Justamente por conta destes dados, colhidos através de inúmeros estudos, a Organização Mundial da Saúde concluiu em 2012, no bojo de sua Nota Descritiva nº 361/2012, que o mercúrio, mesmo em pequenas quantidades, pode ocasionar danos à saúde e que os trabalhadores a exercerem suas atividades próximos a fontes de vapor de mercúrio integram grupo de risco elevado de contaminação, recomendando-se, por isso mesmo, a progressiva eliminação da utilização De tal elemento como matéria-prima na produção de itens não essenciais, dentre eles, as lâmpadas a base de vapor de mercúrio, nos seguintes termos:
O mercúrio é um elemento que está presente de forma natural no ar, na água e nos solos.
A exposição ao mercúrio (inclusive em pequenas quantidades) pode causar graves problemas de saúde, e é perigosa para o desenvolvimento da vida intrauterina nas primeirasa etapas.
O mercúrio pode ser tóxico para os sistemas nervoso e imunitário, para o sistema digestivo, para a pele, pulmões, rins e olhos.
Para a OMS, o mercúrio é um dos dez produtos ou grupos de produtos químicos que trazem especiais problemas de saúde pública.
(…)
Ainda que as pessoas possam se expor a qualquer das formas de mercúrio em diversas circunstâncias, as principais vias de exposição são o consumo de peixes e mariscos contaminados com metilmercúrio e a inalação, por certos trabalhadores, de vapores de mercúrio desprendidos em processos industriais. O fato de cozinhar os alimentos não elimina o mercúrio presente neles.
(...)
Há várias formas de prevenir os efeitos prejudiciais para a saúde, por exemplo fomentar as energias limpas, deixar de utilizar mercúrio nas minas de ouro, acabar com a mineração do mercúrio ou eliminar progressivamente produtos não essenciais que contêm mercúrio.
(…)
Eliminar progressivamente o uso de produtos não esenciais que contenham mercúrio e implantar métodos seguros de manipulação, uso e eliminação dos restantes produtos com mercúrio.
O mercurio está presente em muitos produtos, dentre eles os seguentes:
- pilhas;
- instrumentos de medida como termômetros e barômetros;
- interruptores e relês eléctricos em diversos aparatos;
-lâmpadas (inclusive em certos tipos de bulbos);
- amálgamas dentais;
- produtos para aclaramento da pele e outros cosméticos;
- produtos farmacêuticos.[25]
Diante das evidências carreadas nas presentes linhas, não restam dúvidas de que o mercúrio, em qualquer concentração atmosférica, é um fator de desequilíbrio labor-ambiental, de modo a carrear riscos para a integridade psicofísica dos trabalhadores, mesmo naquelas situações em que suas quantidades lançadas no ar estejam abaixo dos limites fixados no Anexo 11 da NR-15.
2.2 A necessária releitura dos limites de tolerância da NR-15 apenas como presunção juris tantum
Conforme visto alhures, diversos estudos científicos levados a cabo por especialistas em toxologia das mais diversas nacionalidades atestam de forma peremptória que baixas concentrações de mercúrio no ambiente laboral ocasionam danos ao sistema nervoso central dos trabalhadores e que, por tal razão, os riscos inerentes ao hidrargirismo subsistem mesmo quando são observadas as condições estabelecidas pelo item 15.1.5 da NR-15 c/c o item 7 e quadro anexo de seu Anexo 11, a respeito dos limites de tolerância ao mercúrio.
Tal constatação, aliada ao arcabouço principiológico que subjaz ao ordenamento jurídico pátrio, principalmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988 e após a ratificação da Convenção nº 155 da OIT pelo Brasil em 1994, impõem ao aplicador do direito a adoção de novos parâmetros interpretativos para as normas regulamentares que estabelecem os limites de tolerância a determinadas substâncias reconhecidamente tóxicas. Por essa singela razão, já não cabe mais supor que os preceitos consagrados na NR-15 contêm em si mesmos a presunção de legalidade apta a afastar, de per se, os avanços técnicos a trazerem a lume novos fatores de risco inerentes aos elementos químicos.
Dito de forma mais precisa, quando a ciência logra demonstrar de maneira peremptória a subsistência de riscos para os indivíduos mesmo em concentrações abaixo dos limites legais para uma determinada substância, não é lícito supor que as empresas estejam autorizadas a ignorar tais evidências sob a assertiva de que o texto da NR-15 está sendo por elas observado. Em tais circunstâncias, chegar-se-ia ao extremo de sobrepor abstratamente o primado da legalidade estrita - em seu viés positivista clássico - aos princípios humanitários mais caros ao constitucionalismo moderno, o que, evidentemente, não faria qualquer sentido no contexto hermenêutico em que se insere a Carta de 1988.
Por essa singela razão, o imperativo constante do item 15.1.5 da NR-15 e do item 7 de seu Anexo 11, no sentido de que inexistirão riscos aos trabalhadores quando as concentrações de elementos químicos se situarem abaixo dos limites de tolerância ali estabelecidos, não poderá ter outro valor jurídico senão o de uma presunção relativa, ou juris tantum, cuja elisão ocorrerá quando as circunstâncias dos casos concretos atestarem o contrário.
Tal fenômeno a permear o confronto entre o texto da norma e a realidade fática, bem assim a relatividade dos conceitos legais quando superados pelos avanços científicos e a consequente presunção juris tantum de tais normativas, fora percebido e relatado por juristas do quilate de Francesco Ferrara e Jean Cruet já na década de 1930, senão veja-se:
A variedade inexaurível das questões práticas freqüentemente revela problemas novos, ou novos lados de problemas jurídicos e abre novos campos de estudo à dogmática. Às vezes um caso jurídico mostra experimentalmente que uma teoria é errada ou unilateral, e por isso desmorona ao contato dos factos o edifício fadigiosamente levantado pelas abstracções dos teóricos.
Entre a teoria e a prática deve existir um enlaçamento, um intercâmbio de produtos espirituais, um fluxo e refluxo de ideias. A prática deve erguer-se do empirismo e da intuição instintiva do direito até uma aplicação consciente dos princípios; mas a teoria deve retemperar os seus teoremas no banho da vida real, dos fenómenos económicos, das situações que suscitam e são apreciadas pela jurisprudência quotidiana.[26]
(...)
A evolução não consiste no desenrolar ininterrupto e retilíneo de transformações uma da outra procedentes pela virtude occulta de um principio interno; as legislações não evoluem por evoluir, evoluem para se adaptarem, e o progresso resulta de uma pressão exterior, do choque inesperado de uma invenção vindo a produzir-se na ordem material, intelectual ou moral.
(...)
Se é verdade que a evolução social é feita das mil revoluções trazidas pela invenção ao meio econômico, intellectual ou moral, concebe-se facilmente não só a incerteza das previsões históricas, mas também, por consequencia, a vaidade das antecipações legislativas.
O Estado não é o senhor do progresso jurídico, porque não tem o monopólio do espírito de invenção, se é que delle é dotado em algum grau; e o futuro permanece-lhe desconhecido porque a evolução não é uma curva regular de que seja possível, senão fácil, imaginar por um simples fragmento a figura completa, mas uma linha quebrada cuja direcção variável obedece a leis ainda mysteriosas.
Temos mostrado no decurso desta obra como muitas regras do Código Civil se foram encontrando pouco a pouco estranhas á realidade: phenomeno absolutamente normal! Os redactores do Código Civil foram, segundo o parecer geral, excellentes observadores dos costumes de seu tempo, mas podiam ser também bons prophetas?
(...)
A lei marca uma paragem do direito; ora, se o direito pára, é necessariamente excedido, porque emquanto o legislador repousa sobre um código, a sociedade vai trabalhando sempre.[27]
Não se pode presumir de maneira absoluta, portanto, que toda e qualquer exposição ao mercúrio em concentrações inferiores a 0,04 mg/m³, tal como pressuposto na NR-15, deixará de oferecer riscos à saúde e à integridade psicofísica dos trabalhadores empregados nas indústrias que utilizam aquele metal como matéria-prima.
As nuances dos casos concretos, analisadas à luz dos princípios a eles aplicáveis, é que permitirão avaliar se as medições configuram, de per se, um indicativo real de inexistência de ameaças ou se outros fatores aliados a ela denotam a potencialidade lesiva do ambiente de trabalho, conforme se infere do magistério de Eros Roberto Grau e de Gustavo Zagrebelsky acerca dos cânones hermenêuticos contemporâneos:
A tensão entre princípios é própria ao sistema jurídico, sempre, desde sempre tem sido assim. O que torna complexa a compreensão dessa circunstância é o fato de o pensamento tradicional ensinar que o direito é dotado de uma universalidade plena (ele é abstrato e geral), na qual não cabem exceções.
Mas é precisamente o inverso disso que se dá. A inserção do direito no mundo da vida, mediante a sua interpretação/aplicação, opera-se em plano que não se pode particularizar senão mediante a exceção caso a caso.
(...)
Inexiste no sistema qualquer regra ou princípio a orientar o intérprete a propósito de qual dos princípios, no conflito entre eles estabelecido, deve ser privilegiado, qual deve ser desprezado.
Isso somente se pode saber no contexto do caso, de cada caso, no âmbito do qual se verifique o conflito. Em cada caso, pois, em cada situação, a dimensão do peso ou importância dos princípios há de ser ponderada. A atribuição de peso maior a um – e não a outro – não é, porém, discricionária.
(...)
Perece a força normativa do direito quando ele já não corresponde à natureza singular do presente. Opera-se então a frustração material da finalidade dos seus textos que estejam em conflito com a realidade, e ele se transforma em obstáculo ao pleno desenvolvimento das forças sociais. (...) Ao intérprete incumbe, então, sob o manto dos princípios, atualizá-lo.
(...)
É do presente, na vida real, que se tomam as forças que lhe conferem vida. E a realidade social é o presente; o presente é a vida – e vida é movimento. Assim, o significado válido dos textos é variável no tempo e no espaço, histórica e culturalmente. A interpretação do direito não é mera dedução, mas sim processo de contínua adaptação de seus textos normativos à realidade e seus conflitos.[28]
(...)
Os princípios (...) não impõem uma ação de acordo com pressupostos normativos, tal como ocorre com as regras, senão uma ´tomada de posição´conforme seu ´ethos´ em todas as eventualidades concretas da vida não presumíveis, nas quais se pode presumir uma ´questão de princípios´. Os princípios, por isso, não esgotam em absoluto sua eficácia como apoio às regras jurídicas, possuindo, além disso, uma razão autônoma de ser frente à realidade.
A realidade, ao colocar-se em contato com os princípios, se vivifica, por assim dizer e adquire valor. Ao invés de se apresentar como matéria inerte, objeto meramente passivo da aplicação de regras, caso concreto a enquadrar no suposto de fato normativo previsto na regra – segundo a lógica do positivismo jurídico -, a realidade iluminada pelos princípios aparece revestida de qualidades jurídicas próprias. O valor se incorpora ao fato e impõe a adoção de ´tomadas de posição´ jurídicas conformes com ele. (...) Ainda que não se estabeleça expressamente, em todos os princípios sobreentende-se o imperativo: ´tomará posição frente à realidade de acordo com o que eu proclamo´.[29]
Para além disso, não se pode admitir como válida a interpretação meramente literal, pedestre e isolada do sobredito itens 15.1.5 da NR-15 e do item 7 de seu Anexo 11, no sentido de que a singela observância aos limites de tolerância ali estabelecidos pressuporia a inexistência de riscos labor-ambientais e a licitude das condutas dos empregadores.
Como já advertira Eros Roberto Grau “não se interpreta o direito em tiras”, impondo-se ao intérprete, em quaisquer circunstâncias a envolver a aplicação de preceitos do ordenamento jurídico, “o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele – do texto – até a Constituição, [pois] um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado normativo algum.”[30]
Pois bem. Partindo-se desse percurso sinalizado por Eros Roberto Grau, a compreensão plena do sentido e do alcance subjacentes ao item 15.1.5 da NR-15 e do item 7 de seu Anexo 11 não prescinde do seu cotejo com a diretriz emanada dos itens 9.1.1 e 9.5.2 da NR-9, a estabelecer, para os empregadores, a obrigação de antecipação e prevenção de todos os riscos existentes ou potencialmente existentes no local de trabalho, bem assim a informação aos obreiros das medidas disponíveis para a redução ou neutralização de tais ameaças.[31]
De igual modo, o art. 9º da Lei nº 6.938/81 impõe aos empregadores a instalação de equipamentos e a absorção de tecnologia apta a promover a neutralização dos riscos labor-ambientais. Nesse mesmo sentido, o art. 4º, item 2 da Convenção nº 155 da OIT – ratificada pelo Brasil por meio do Decreto nº 1.254, de 29.9.1994 – estabelece para os Estados-membros o dever de buscar a redução ao mínimo possível, de tais ameaças.[32]
E, por fim, no plano constitucional, o texto magno não apenas assegura à generalidade dos cidadãos, em seus artigos 6º e 225, caput, os direitos fundamentais à saúde e ao meio ambiente equilibrado, aí incluído o laboral, como também impõe aos empregadores, nos termos de seu art. 7º, XXII, a redução dos riscos inerentes ao trabalho, sempre com vistas à melhoria contínua de sua condição social, conforme já visto.
Os dispositivos normativos, legais, convencionais e constitucionais em referência, analisados à luz das situações concretas de exposição laboral ao mercúrio, não facultam de forma alguma às empresas que o utilizam como matéria-prima a acomodação nos níveis de exposição equivalentes aos limites estabelecidos na NR 15 e nem tampouco permitem a elas prescindir da aquisição do maquinário e das técnicas mais modernas voltadas para a progressiva neutralização do referido risco disponíveis no mercado.
De fato, a postura exigida das referidas empresas pelo ordenamento jurídico pátrio é pautada, há muito, pela busca incessante da neutralização dos riscos inerentes ao local de trabalho, seja pela aquisição do maquinário mais moderno, seja pela implementação das medidas de proteção individual e coletiva mais atualizadas, ou, na insuficiência de tais providências, pela eliminação dos fatores a envolverem ameaças à integridade psicofísica de seus trabalhadores, mormente porque há muito tempo se sabe que não existem níveis seguros para a exposição ao mercúrio.
Sendo assim, quando os empregadores se acomodam com o limite de 0,04 mg/m³ previsto na NR-15 e deixam de adotar medidas voltadas para a eliminação dos riscos inerentes à exposição de seus trabalhadores ao mercúrio, se está diante de claro malferimento às diretrizes emanadas dos artigos 6º, 7º, XXI e 225, caput, da Constituição Federal, do art. 4º, item 2 da Convenção nº 155 da OIT, do art. 9º, V, da Lei nº 6.938/81, do art. 11, I, II e, finalmente, dos itens 9.1.1 e 9.5.2 da NR-15, conforme se infere do magistério de Guilherme Guimarães Feliciano:
Se é obrigação do empregador adotar e executar todas as medidas adequadas de higiene e segurança para proteger a vida e a integridade dos trabalhadores (...), obriga-se, precisamente, a: a) construir, adaptar, instalar e equipar os edifícios e locais de trabalho com condições ambientais e sanitárias adequadas; b) instalar, na exata medida da necessidade labor-ambiental, os equipamentos de proteção coletiva, atendendo à melhor técnica; c) disponibilizar, na exata medida da necessidade labor-ambiental, os equipamentos de proteção individual, atendendo à melhor técnica; d) monitorar as operações e processos de trabalho, prevenindo contextos de inadequação ergonômica e/ou fadiga mental (valendo-se, para tanto, do PCMSO e do PPRA); (...) f) manter em bom estado de conservação, utilização e funcionamento máquinas, instalações e ferramentas de trabalho, instalações elétricas, sanitárias e serviços de água potável; g) instalar dispositivos necessários para o combate a incêndio ou outros sinistros (a depender do tipo de atividade) e para a renovação do ar e a eliminação de gases, vapores e demais impurezas produzidas pela atividade laboral (janelas, exaustores, clarabóias, etc) (...)j) depositar e armazenar substâncias perigosas com o cuidado necessário e em condições de segurança; (...) n) promover a capacitação de pessoal em matéria de higiene e segurança do trabalho, particularmente quanto à prevenção dos riscos específicos de cada atividade.
(...)
Esse rol condensa as principais obrigações do empregador em face de suas responsabilidades ambientais e se ajusta perfeitamente à legislação brasileira, de modo que a inobservância de quaisquer dessas obrigações, derivadas do dever fundamental de garantir a higidez psicossomática do trabalhador, pode ensejar reprimenda administrativa e medidas judiciais.[33]
Vê-se, diante de todo o exposto, que a subsistência de valores inferiores a de 0,04 mg/m³ estabelecido para o mercúrio na NR-15 não pode ter outro significado senão o de presunção juris tantum de legalidade, a admitir a comprovação em contrário quando a exposição prolongada a tais concentrações em uma determinada empresa, sob certas circunstâncias, tiver o condão de ocasionar prejuízos à integridade psicofísica dos trabalhadores.