RESUMO
O presente artigo tem por objetivo uma análise simplificada do instituto da falência internacional, no que concerne as regras aplicáveis no âmbito do direito internacional privado, e um estudo prático sobre o processo falimentar ocorrido em mais de um sistema jurídico simultaneamente, ou seja, a falência transfronteira. A razão de tal proposta funda-se na percepção de que o instituto falimentar, aplicado na literalidade de sua lei de regência, já não mais reflete as necessidades do mercado globalizado, e aos anseios de um direito comunitário internacional. A metodologia utilizada para o artigo foi a pesquisa bibliográfica, com a coleta de dados baseada em livros e revistas no assunto em questão.
Palavras Chave: Falência internacional; direito privado; processo falimentar.
ABSTRACT
The present article has for objective a simplified analysis of the institute of the international failure, in what it concerns the applicable rules in the ambit of the private international right, and a practical study on the process falimentar happened in more than a juridical system simultaneously, that is to say, the failure transfronteira. The reason of such a proposal is founded in the perception that the institute falimentar, applied in the literalidade of its regency law, no longer more reflects the needs of the market globalizado, and to the longings of an international community right. The methodology used for the article went to bibliographical research, with the collection of data based on books and magazines in the subject in subject.
Words Key: international Failure; private right; failure’s process.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por objetivo uma análise simplificada do instituto da falência internacional, no que concerne as regras aplicáveis no âmbito do direito internacional privado e um estudo prático sobre o processo falimentar ocorrido em mais de um sistema jurídico simultaneamente, ou seja, a falência transfronteira. A razão de tal proposta funda-se na percepção de que o instituto falimentar, aplicado na literalidade de sua lei de regência, já não mais reflete as necessidades do mercado globalizado e aos anseios de um direito comunitário internacional.
É de se levar em consideração, preliminarmente, um esboço histórico, ainda que sucinto, do Comércio Internacional, cujas origens remontam à Antiguidade e desde o seu nascedouro, esteve envolto dos princípios do protecionismo.
Em Roma, na época de Augusto (27 a.C. – 14 d.C), taxava o trigo proveniente do Egito e da Gália, uma vez que temiam que a importação do cereal causasse o abandono dos trigais da península, causando desemprego no campo e, conseqüentemente, o afluxo de desocupados para os centros urbanos (SILVA, 1995).
Segundo CAMPOS (1990, p.26)
Na realidade, mais do que nunca, hoje em dia considera-se o Comércio Internacional como fator preponderante de harmonia no nosso mundo, e mais do que as guerras e principalmente por causa delas tem ele contribuído para as descobertas de caráter tecnológico, de novos recursos de cunho econômico, enfim, de todos os fatos que colaboram para o progresso Universal.
Desta feita, levando-se em consideração as necessidades do comércio internacional e da globalização, uma análise da falência internacional, sobretudo, no momento em a teoria da preservação da empresa alcança maior número de adeptos e já se estabelece como premissa mundial, por si só se justifica, sendo que pretende-se demonstrar a importância do assunto e seu alcance no mundo globalizado.
1 CONCEITO DE FALÊNCIA
O conceito de falência não diverge muito entre os autores, posto que, tomando-se por base o artigo 1º da Lei de Falências: "considera-se falido o comerciante que, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento obrigação líquida, constante de título que legitime a ação executiva" (Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945).
Apresenta-se como um dos mais acertados conceitos de falência no direito pátrio, o apresentado por Sampaio de Lacerda (2001), que a analisa sob dois aspectos: o estático e o dinâmico. O estático, onde a define como a situação do devedor comerciante que não consegue pagar pontualmente seu débito líquido, certo e exigível. E o dinâmico, onde a define como um processo de execução coletiva instituída por força da lei em benefício dos credores.
A atual lei de falência considera o inadimplemento, sinônimo de impontualidade, como fato autorizante para a declaração da falência do devedor. Nesse sentido, destaque-se a textual lição de Fabio Ulhoa (2002, p. 229-30):
Para que a devedora sociedade empresária se submeta à execução concursal, é rigorosamente indiferente a prova da inferioridade do ativo em relação ao passivo. Não é necessário ao requerente da quebra demonstrar o estado patrimonial de insolvência do requerido, para que se instaure a execução concursal falimentar, nem, por outro lado, se livra da execução concursal a sociedade empresária que lograr demonstrar eventual superioridade do ativo em relação ao passivo (...). Para se decretar a falência da sociedade empresária, é irrelevante ‘a insolvência econômica’, caracterizada pela insuficiência do ativo para solvência do passivo. Exige a lei a ‘insolvência jurídica’, que se caracteriza, no direito falimentar brasileiro, pela impontualidade injustificada (LF, art. 1º) ou pela prática de ato de falência (art. 2º).
Segundo Hee Moon Jo (2001, p.539)
falência é a situação de inadimplência de uma empresa devedora, a qual não consegue solver suas dívidas, e processo falimentar é um processo de execução coletiva que visa o pagamento justo e proporcional de todos os credores do falido. Para tanto, faz-se a arrecadação de todos os bens do devedor para posterior venda judicial forçada, objetivando levantar capital suficiente para o pagamento de todas as suas dívidas.
Para Arnold, apud Hee Moon Jo (Op. Cit., p. 539)
o termo falência deriva do verbo falir, que se origina do verbo latino fallere , que significa faltar com a palavra, com o prometido, enganar (fallo, is, fefelli, falsum, fallere). A expressão ‘quebra’ também já foi usada como sinônimo de falência.
Observando-se os conceitos apresentados, temos que falência em sentido latu sensu é a impontualidade e, em sentido stricto, é o estado de insolvência. Não se pode perder de vista a noção processual de falência que se traduz em concurso de credores.
2 Falência Internacional
Feitas as considerações sobre o conceito de falência, cumpre-nos visualizar o conceito de Falência Internacional. Em princípio, apesar das inúmeras leis falimentares existentes nos diversos estados do mundo, um conceito padrão parece existir, o de que a impontualidade é requisito quase que universal para a configuração de falência.
Desta feita, o direito falimentar internacional não trata especificamente do conceito substancial de falência, e sim, do estudo do procedimento da falência nos diferentes sistemas jurídicos bem como das regras de conexão destes sistemas quando um procedimento falimentar tornar-se transfronteira, o que nos faz perceber de imediato, a estreita relação do direito falimentar internacional com o direito internacional privado, como depreendemos das considerações do mestre Hee Moon Jo (Op. Cit., p. 539-540)
As questões que importam ao DIPr são, basicamente, a determinação da lei aplicável à falência e os efeitos que esta produzirá, ao ser declarada, no exterior. Apesar de a falência começar na jurisdição internacional do juízo de determinado país, os seus efeitos tendem a se espalhar por vários outros, o que sempre promove o surgimento de tais questões.
Na mesma linha de pensamento, Rechsteiner (2000, p.5/6)
o direito falimentar internacional trata de procedimentos de insolvência coletivos com conexão internacional. Como todo Estado possui sua própria legislação de direito falimentar, a cada um incumbe determinar as normas jurídicas da competência internacional para abrir um procedimento de insolvência, do direito aplicável a esses procedimentos, bem como do reconhecimento pelo direito interno de procedimentos de insolvência estrangeiros e de cooperação internacional entre autoridades judiciárias e equivalentes no âmbito do direito falimentar internacional. Levando em consideração que esse direito em sua quase totalidade ainda não foi uniformizado mediante tratado internacional, podem ocorrer conflitos entre vários estados, visto que as normas jurídicas de direito falimentar de estados diversos podem não coincidir.
Diz ainda o supra citado autor, que
... é objeto do direito falimentar internacional a questão jurídica de saber em que medida uma falência declarada no estrangeiro surte efeitos jurídicos no território nacional (op. Cit., p. 6).
Para Osiris Rocha (1986, p. 152)
doutrinariamente, a pretensão fundamental tem sido a de que a falência abranja, de uma só vez, todos os bens, todos os estabelecimentos, todos os credores e todos os devedores do falido. Isto é, pretende-se que o estatuto falimentar seja único, inclusive pelo detalhe da aplicação de uma única lei.
3 Sistemas De Solução De Conflito Da Falência Internacional
Segundo Hee Moon Jo (2001), com relação à solução da falência Internacional no âmbito do DIPr, duas posições conflitam entre si: a defensora do sistema universal (universal approach; universal system) e do sistema da unidade (territorial approach; sistema de la unidad). O sistema da unidade (territorial) argumenta que, já que o processo falimentar é uma espécie de execução forçada, cujos efeitos são meramente territoriais, o feito da declaração falimentar deve estar limitado ao território em questão, e, desse modo, não poderá ser reconhecido, no estrangeiro, o efeito de declaração de falência. Ao rebater essa posição, o sistema universal entende que a falência é um processo único, não podendo ser dividido apenas em razão das diversas jurisdições internacionais. Deve, sim, ser reconhecida a declaração falimentar de um país por todos os outros países envolvidos, o que também permitiria a união de todos os bens do falido em uma única massa falida, a qual se encontra dispersa em várias jurisdições internacionais.
Cumpre registrar a idéia defendida pelo festejado mestre Hee Moon Jô (Idem), ao concluir o tópico sobre os sistemas falimentares internacionais, em que defende a criação de uma corte internacional de falência, para uma adequada e eficiente opção para o futuro, pensamento do qual comungamos.
Rechsteiner (op. cit.) comenta sobre a regra geral de aplicar-se à lei do lugar onde foi aberto o procedimento (lex fori concursus), e que, também, Em regra, as legislações não só são normas jurídicas formais ou processuais, mas também normas substanciais ou materiais, modificando relações jurídicas existentes entre o devedor e terceiros, inclusive os seus credores do estado de insolvência do devedor.
Para o festejado mestre, deve ser examinado se o procedimento estrangeiro possui características principais de um procedimento de insolvência conforme a legislação interna do país disposto a reconhecê-lo, afirmando ainda, textualmente que cada país precisa definir em que medida e como na prática reconhecerá procedimentos de insolvência estrangeiros em seu território.
O sistema adotado pelo Brasil, conforme ensinos de Valverde apud Rocha (Op. Cit., 152-153):
O Decreto n.º 6.981, de 27 de julho de 1878, que regulou a execução das sentenças estrangeiras, foi a primeira lei que consagrou algumas regras destinadas a solucionarem o problema internacional da falência. .... A matéria, que foi regulada nos arts. 14 a 22, com a proficiência de Lafaiete, foi alterada e ampliada pelo decreto n.º 917, de 1880, recomposta, com emendas para pior, pela Lei n.º 2.024, de 1908, tratada com sensível deficiência pelo decreto n.º 5.746, de 1929, cujos dispositivos foram revogados pelo código de processo civil de 1940. o Código de 1973, assim tratou o assunto:
A competência para a declaração de falência é do juiz em cuja jurisdição o devedor tem o seu principal estabelecimento ou casa filial de outra situada fora do Brasil, nos termos do art. 7º do Decreto-lei n.º 7.661, de 21 de junho de 1945, dispositivo em consonância com o art. 88, I e II,e seu parágrafo único do CPC de 1973;
A homologação de sentenças estrangeiras de falência de comerciantes estabelecidos no estrangeiro está sujeita à normas fixadas pelo regimento interno do Supremo Tribunal Federal, art. 215 a 224 [1].
No que se refere às concordatas desapareceu o benéfico dispositivo, para os credores nacionais, do art. 787 do Código de Processo civil de 1940, sem similar no código atual. [2]
4 Convenções e tratados
A união Européia estabeleceu uma Convenção sobre procedimentos de Insolvência em 23 de novembro de 1995, uma sobre alguns aspectos Internacionais da Falência de 07 de junho de 1990, ambas enumeram todos os procedimentos de insolvência coletivos dos seus Estados-membros aos quais se aplicam, distinguindo os procedimentos que visam a liquidação dos ativos do devedor daqueles cuja meta principal é a recuperação e a reorganização da empresa, sem a liquidação dos ativos.
Sustenta o eminente mestre Rechsteiner (2000), que quando da aplicação do direito, as peculiaridades das duas modalidades de procedimentos de insolvência devem ser levadas em consideração. No tocante ao procedimento de recuperação e reorganização da empresa, pressupõe que os credores do país de abertura tenham sido notificados da mesma.
A tendência atual das legislações nacionais é fortalecer os institutos jurídicos que visem a salvar o empreendimento do devedor.
5 A CONVENÇÃO DA UNIÃO EUROPÉIA SOBRE PROCEDIMENTOS DE INSOLVÊNCIA DE 23 DE NOVEMBRO DE 1995.
Esta convenção ainda não entrou em vigor, porém se espera que em breve espaço de tempo seja ratificado pelos demais Estados-Membros, haja vista que apenas 14 dos 15 iniciais assinaram a convenção e depois de sua elaboração a União Européia recebeu novos membros, oriundos da Europa oriental. Entretanto, a convenção não se aplica aos Estados não membros.
Para resolver a questão da não ratificação, que foi negada pela Inglaterra, a União Européia adotou o Regulamento n. 1346/2000, de 20.05.2000, que entrou em vigor em 31 de maio de 2001, como forma de cooperação judiciária m matéria civil, prevista no Tratado de Amsterdã. O Regulamento adota o princípio a universalidade do procedimento e, em relação à determinação da jurisdição, adotou o princípio do centro dos principais interesses do devedor e a sede social no caso da pessoa jurídica, para a abertura do processo falimentar, permitindo ao síndico abrir processos falimentares secundários para liquidar ativos encontrados no território de outro estado-Membro (Hee Moom Jo, op. Cit.).
A convenção garante a todos os credores da mesma categoria igualdade de tratamento e, os princípios da universalidade e da territorialidade, não são tratados com rigidez, permitindo que cada estado-membro adote o princípio que mais lhe convenha, possibilitando, entretanto, a abertura de procedimentos secundários fora do território onde foi aberto o procedimento principal desde que sejam cumpridos determinados requisitos legais, o que denota uma certa preferência, por parte da Convenção do princípio da territorialidade, embora ambos os princípios estejam estritamente interligados entre si. Esta possibilidade de abris procedimentos secundários, leva em conta a intensa diferença das legislações nacionais ainda existentes na União Européia.
5.1 Aspectos da convenção
A Convenção se aplica tanto aos procedimentos falimentares, como aos de concordata e aos de recuperação e reorganização da empresa, aplicando-se também aos casos de restrições de direitos do empresário devedor, tais como o de administrar os seus bens, pelo que remete a nomeação de um síndico para administração dos negócios da empresa que esteja sofrendo o processo.
A convenção não se aplica a procedimentos de insolvência sobre o patrimônio de companhia de seguro e estabelecimento de crédito, bem como empresas de títulos imobiliários que prestam serviços na gestão de fundos ou de títulos pertencentes a terceiros e fundos de investimento. Da mesma sorte, não regula questões jurídicas referentes a empresas interligadas, controladoras e controladas.
Em relação à competência Internacional para a abertura de procedimentos de insolvência, A Convenção distingue os dois princípios, o da universalidade e o da territorialidade, estabelecendo que o princípio da universalidade estabelece que o procedimento pode ser aberto apenas no estado onde o devedor possui o centro dos seus principais interesses, o que denomina de procedimento principal e o princípio da territorialidade, define como a possibilidade de abrir procedimentos secundários em outros Estados, logo que seja aberto o principal. O que se apresenta de divergente neste aspecto, é em relação às legislações internas, no que diz respeito a capacidade do síndico e abrir os procedimentos secundários, embora a Convenção é taxativa em admitir a possibilidade. A Convenção prevê ainda, os procedimentos particulares, quando não existir o procedimento principal, dizendo tratar-se de procedimentos territoriais isolados.
No que diz respeito ao centro dos principais interesses do devedor, a Convenção, em regra, adota o do domicílio do devedor. Assim, em sendo o devedor comerciante, o lugar em que possui o seu estabelecimento principal, em sendo profissional liberal, o lugar onde está situado o consultório do devedor ou das suas atividades profissionais em geral.
Desta feita, o lugar do principal interesse do devedor é o domicilio em que poderá dar entrada para o procedimento de insolvência principal, se vier de ocorrer que mais de um estado da União Européia se julgar internacionalmente competente para abrir um procedimento de insolvência principal, a Convenção reconhece a competência para o lugar do procedimento em que foi aberto primeiro.
No entendimento da Convenção, não basta a simples existência de bens no território de um Estado para se abrir um procedimento de insolvência principal, é preciso que se verifique a mobilização de pessoas e bens, ou seja, que no território esteja o centro dos interesses do devedor. Nota-se que alguns países, como Bélgica Luxemburgo e Alemanha, dispõe-se a reconhecer procedimentos de insolvência estrangeiros nos seus territórios quando o centro dos principais interesses do devedor se localizar fora do território nacional (RECHSTEINER, op. cit.).
Atualmente, existe a Lei-Modelo da UNCITRAL sobre Procedimentos de Insolvência com Conexão Internacional de 1997, que regula três aspectos básicos do direito falimentar Internacional, ou seja, o reconhecimento de procedimentos de insolvência estrangeiros pelo direito interno, a situação jurídica do representante legal desses procedimentos e dos credores externos perante o direito interno e a cooperação internacional entre autoridades judiciárias e administrativas no âmbito do direito falimentar internacional (Idem, ibidem).
A legislação brasileira, nesse sentido é de que o foro do principal estabelecimento do devedor se caracteriza como exclusivo ou absoluto, não permitindo foro concorrente de autoridade judiciária ou equivalente estrangeira, assim, quando o no Brasil for estabelecimento principal do devedor, os efeitos jurídicos do procedimento de insolvência aberto no país, estende seus efeitos onde forem encontrados os ativos do devedor, inclusive aqueles situados no exterior, porém, se o estabelecimento principal do devedor for no estrangeiro, O Brasil admite que a falência ocorra em sua jurisdição, caso aqui o devedor tenha sucursal ou filial. No caso de procedimento secundário, também considero o mesmo absoluto, e que, nestes casos, apenas os bens situados no Brasil são tangidos, não havendo a quebra, da mesma sorte para os casos de imóvel situado no país (Ibidem).
O direito brasileiro admite que os credores estrangeiros requeiram a abertura de um procedimento de insolvência no país, porém exige caução para garantir às custas e ao pagamento da indenização, conforme a lei de falência, porém, com os países com os quais o Brasil mantém tratados de assistência e cooperação jurisdicional há a dispensa da caução. A lei brasileira equipara os credores externos aos credores internos. Entretanto, o direito aplicável a um procedimento de insolvência aberto no Brasil e seus efeitos jurídicos é a lex fori concursus, ou seja, o direito vigente no País. Porém, o projeto de Lei n.4.9376/93, deixou de modernizar o direito falimentar internacional (Idem, ibidem).