O princípio da segurança jurídica e a possibilidade de modulação de efeitos em matéria tributária

1 Introdução

O presente trabalho tem como objetivo estudar a possibilidade de modulação temporal de efeitos em matéria tributária, bem como analisar se essa possibilidade guarda consonância com o princípio da segurança jurídica.

Para que esse estudo apresente uma profundidade e densidade razoável, faz-se necessário em um primeiro momento examinar o que vem a ser o princípio da segurança jurídica, para tanto faremos inicialmente uma análise histórica de como esse instituto surgiu e se desenvolveu no Direito comparado e no Brasil.

Em seguida, passaremos a definir o que esse vem a ser, apresentando conceitos para ele e apontando ao final as suas características essências que devem estar presentes na sua definição. Também deixaremos clara qual a relação existente entre o princípio da segurança jurídica e o Direito Tributário.

Já no segundo momento, deveremos desenvolver o instituto da modulação de efeitos, fazendo para isso uma análise desse instituto no Direito comparado. Dessa forma analisaremos como a modulação se desenvolveu no Direito Americano, Austríaco e Alemão.

Sedimentada essa análise do Direito comprado, passar-se-á a conceituar o que é modulação de efeitos e quais são as suas característica e implicações. Em seguida, apresentaremos como esse instituto se comporta no ordenamento jurídico brasileiro, expondo qual a tese adotada como regra no Brasil: se a da teoria do ato nulo ou da anulabilidade. Além de discorrer sobre a possibilidade de modulação de efeitos no Direito brasileiro e apresentar os requisitos para a sua aplicação.

No último tópico, buscaremos avaliar a possibilidade de modulação de efeitos em matéria tributária, bem como traçar a relação existente com o princípio da segurança jurídica, para alcançar esse objetivo, apontaremos em um primeiro momento como o STF, vem se posicionando sobre o tema, lembrando que essa exposição tem como objetivo apenas traçar uma perspectiva histórica a respeito do tema.

Por conseguinte apontar-se-á a relação existente entre segurança jurídica e modulação de efeitos em matéria tributária, para que possamos finalmente discorrer sobre a possibilidade de modulação de efeitos em matéria tributária, nesse ponto, também, indicaremos as situações em que para nós se mostram possíveis a aplicação do instituto da modulação temporal de efeitos em matéria tributária.

2 Princípio da segurança jurídica

Na primeira parte do presente trabalho se fará necessária a definição do que vem a ser o princípio da segurança jurídica, uma vez que a compreensão desse princípio mostra-se imperativa para o estudo da modulação de efeitos em matéria tributária.

Destarte, para que se possa traçar uma relação entre segurança jurídica e modulação de efeitos no Direito Tributário, torna-se necessário demarcar corretamente o que vem a ser esse princípio.

Assim, buscar-se-á nesse primeiro capítulo definir o que o princípio ora em estudo vem a ser, apresentando ainda para isso sua perspectiva histórica e seu papel no ordenamento jurídico brasileiro.

2.1 Perspectiva histórica

Canotilho (1993, p. 254) ao estudar a evolução dos modelos de Estado aponta que o princípio da segurança jurídica não encontrava-se amparado no Estado Absolutista, uma vez que o príncipe poderia a qualquer tempo intervir na esfera “jurídico-patrimonial dos súditos”, bem como podia alterar e revogar as leis como bem lhe conviesse.

Contudo, com o surgimento do liberalismo econômico e de uma nova classe social passou-se a exigir um novo modelo de Estado que fosse de capaz, além de garantir certeza as relações jurídicas, dar segurança aos negócios da classe burguesa.

Tendo em vista essas necessidades, o modelo de Estado Absolutista acabou aos poucos sucumbindo e com o passar do tempo deu lugar ao Estado Constitucional Democrático de Direito, que por proporcionar segurança e certeza, atendia melhor aos interesses da burguesia.      

E é por esse motivo que Canotilho (1993, p. 372) e Paulsen (2006, p. 33), apontam que a origem do princípio da segurança jurídica remonta ao surgimento do próprio Estado de Direito, esse posicionamento é seguido maciçamente pela doutrina nacional[1], que também assinala que o princípio da segurança jurídica seria um dos elementos essenciais do Estado Direito.

Para Paulsen (2006, p. 39), a relação entre o Estado de Direito e o princípio da segurança jurídica mostra-se muito mais profunda, uma vez que, esse princípio, além de ser um valor essencial, teria o papel de garantir outros direitos e valores, nesse sentido aponta que: 

O princípio da segurança jurídica decorre implicitamente do sobreprincípio do Estado de Direito, tendo em conta o resguardo que este implica à esfera individual no sentido de garantir o reconhecimento de qual seja o direito válido, de proteger a liberdade, de imunizar contra a arbitrariedade e de assegurar o acesso ao judiciário, dente outros tantos direitos e garantias já arrolados. 

Entre a mudança do Estado Absolutista para o Estado de Direito, dois são os marcos temporais apontados como os que deram surgimento a segurança jurídica. O primeiro deles remonta a Constituição Inglesa de 1215 que ao instituir a garantia da propriedade privada, acabou por avalizar o devido processo legal e como isso, de forma indireta, previu a garantia a segurança jurídica. 

O segundo momento remonta a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789,  que de forma expressa em seu artigo segundo 2º, deu a segurança jurídica o status de direito fundamental, ao dispor que:

Art. 2.º A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão.

A partir dessa declaração aponta Canotilho (1993, p.256) que as Constituições subsequentes passaram, ainda que de forma indireta, a versar sobre segurança jurídica, como fez a Constituição portuguesa de 1822, ao trazer que:

A Constituição política da Nação Portuguesa tem por objecto manter a liberdade, segurança, e propriedade de todos os Portugueses.   

Quanto ao surgimento desse princípio no direto Brasileiro, apontam Balarini e Camargo (2012, p. 6), que:

No Brasil, o princípio da segurança jurídica aparece já na Constituição do Império, 1824, ainda que não com tal nomenclatura. Apesar de outorgada, protegeu a irretroatividade das leis e o direito adquirido; expressões claras da defesa à segurança. Em 1891, a Constituição da República também trouxe a ideia da irretroatividade das leis. A Constituição de 1934 trouxe o texto que, salvo pequenas modificações, principalmente a respeito da ordenação, repetiu se pelas constituições de 1946 e 1967 e permanece até a carta de 1988.

No que tange ao princípio da segurança jurídica na Constituição de 1988 aponta Carrazza (2012, p. 462-463) que esse não se encontra previsto de forma expressa, mas os art. 1º, da CF ao prever o Estado Democrático e o Direito e 5º, XXXVI, ao instituir que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, acabaram por consagrar a existência de forma implícita do princípio da segurança jurídica no ordenamento jurídico e no Estado Democrático de Direito Brasileiro.  

2.2 Definição do princípio da segurança jurídica

Conceituar o que vem a ser o princípio da segurança jurídica não mostra-se uma das tarefas mais fáceis, primeiramente, pois a grande maioria das obras que fazem menção a ele, salvo raríssimas exceções[2], dedicam poucas páginas, não dando ao tema a profundidade que ele exige. Ademais, não existe na doutrina uma consenso, um conceito uno do que vem a ser esse princípio, adotando, assim, cada jurista uma definição diferente para esse princípio.

Destaca-se que existe divergência inclusive se a segurança jurídica é um princípio ou um sobreprincípio. Dentre os que se posicionam a favor do primeiro posicionamento encontram-se Canotilho (1993, p. 372), e Paulsen (2006, p. 28), que identificam a segurança jurídica como sendo um princípio decorrente do sobreprincípio do Estado de Direito. Em sentido oposto se posiciona, por exemplo, Carvalho (2011, p. 275), para quem a segurança jurídica seria um sobreprincípio.

Por seu turno, Ávila (2012, p. 370), aponta que a segurança jurídica deve ser observada sobre duas perspectivas: a primeira normativa em que seria um princípio, e a segunda como limitação ao poder de tributar, em que seria sobreprincípio, nesse sentido aponta ele que:      

Na perspectiva da espécie normativa que a exterioriza, a segurança jurídica tem dimensão normativa preponderante ou sentido normativo direto de princípio, na medida em que estabelece o dever de buscar um ideal de estabilidade, confiabilidade, previsibilidade e mensurabilidade na atuação do Poder Público.

Na perspectiva da sua dimensão enquanto limitação do poder de tributar, a segurança jurídica qualifica-se preponderantemente do seguinte modo: quanto ao nível em que se situa, caracteriza-se como uma limitação de primeiro grau, porquanto se encontra no âmbito das normas que serão objeto de aplicação, devendo enfatizar-se, ainda, que atua sobre as outras normas, podendo, por isso mesmo, ser qualificada como sobreprincípio. 

Em que pese essa diferença, de se tratar a segurança jurídica de um princípio ou sobreprincípio, pode-se desde já traçar o primeiro ponto em comum, apesar dessa divergência. Esse reside no fato de que todos autores reconhecerem que a segurança jurídica encontra-se suas origens no Estado de Direito, sendo ela, ou um dos atributos desse modelo de Estado, ou como um dos requisitos para que esse Estado exista.

Vista essa divergência cabe agora apontar o que seria o princípio da segurança jurídica, assim Melo (2008, p. 46) estatui que esse princípio encontra-se embebido em conceitos filosóficos e que apresentaria um sentido objetivo que daria “regularidade estrutural e funcional ao sistema jurídico”, e um sentido subjetivo que visaria a certeza do direito, isto é, daria ao sujeito do direito “saber com clareza (...) aquilo que é mandado, permitido, ou proibido.”.

Já Rocha (2005, p. 168) aponta que o homem é um ser que vive de incertezas, mas que busca estabelecer certeza nas coisas e relações jurídicas que o cerca. Assim aponta que a segurança jurídica tem que estar disposta, mesmo que seja de forma implícita no texto constitucional para que esse princípio possa se irradiar pelo texto infraconstitucional.

Sendo assim para Rocha (2005, p. 168) segurança jurídica seria:

(..) o direito da pessoa à estabilidade em suas relações jurídicas. Este direto articula-se com a garanta da tranquilidade jurídica que as pessoas querem ter, com suas certeza de que as relações jurídicas não podem ser alteradas numa imprevisibilidade que as deixe invisíveis e inseguras quanto ao seu futuro, quanto ao seu presente e até mesmo quanto ao seu passado. 

Essa perspectiva trazida por Rocha (2005, p. 168) se amolda com a perspectiva histórica do surgimento do Estado de Direito, modelo de Estado esse que foi criado com o objetivo de dar certeza e estabilidade as relações jurídicas para o novo modelo econômico liberal, harmonia essa que não ocorria nos Estados Absolutistas.

Complementando a ideia acima apontada, leciona Carvalho (2011, 278) que o sobreprincípio da segurança jurídica traria consigo a perspectiva do passado/futuro, de tal forma que as decisões tomadas e consolidadas no passado atuariam para provir o futuro, fazendo que com que, tanto o Estado como seus administrados, soubessem como deveriam a agir e se comportar no futuro.

Por seu turno, Canotilho (1993, p. 372), afirmar que princípio da segurança reconduz aos princípios: 1) da detreminalibilidade das leis 2) da proteção de confiança. Quanto à determinabilidade das leis, aponta que essa exige que a norma jurídica seja clara, pois norma obscura é incapaz de “alcançar solução para o problema concreto”, ela também demanda que a norma tenha densidade suficiente, já que a norma que não observa esse requisito não é capaz, segundo o autor, de:

— alicerçar posições juridicamente protegidas dos cidadãos;

— constituir uma norma de actuação para a administração;

— possibilitar, como norma de controlo a fiscalização da legalidade e a defesa dos direitos e interesses dos cidadãos.

No que tange a proteção de confiança, aduz Canotilho (1993, p. 373), que sua relação com o princípio da segurança jurídica se dá de forma que:

(...) o cidadão deve poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições jurídicas e relações, praticados ou tomadas de acordo com as normas jurídicas vigentes, se ligam os efeitos jurídicos duradouros, previstos ou calculados com base nessas mesmas normas. Estes princípios apontam basicamente para: (1) a proibição de leis retroactivas; (2) a inalterabilidade do caso julgado; (3) a tendencial irrevogabilidade de actos administrativos constitutivos de direitos”

Por fim, mas não por último, Ávila (2012, p.372) expõe, esse princípio sobre duas óticas distintas, em que se tem tanto um aspecto formal-temporal quanto uma dimensão material, definindo-os da seguinte forma:

Em primeiro lugar, os cidadãos devem saber de antemão quais normas são vigentes, o que é possível apenas se elas estão em vigor “antes” que os fatos por elas regulamentados sejam concretizados (irretroatividade), e se os cidadãos dispuserem da possibilidade de conhecer “mais cedo” o conteúdo das leis (anterioridade). A ideia diretiva obtida a partir dessas normas pode ser denominada “dimensão formal-temporal da segurança jurídica”, que pode ser descrita sem consideração ao conteúdo da lei. Nesse sentido, a segurança jurídica diz respeito à possibilidade do “cálculo prévio” independente do conteúdo da lei. Em segundo lugar, a exigência de determinação demanda uma “certa medida” de compreensibilidade, clareza, calculabilidade e controlabilidade conteudísticas para os destinatários da regulação. A ideia diretiva obtida a partir dessas determinações pode ser denominada “dimensão material da segurança jurídica”, que está em combinação com o conteúdo da lei, qualificado também como legalidade no sentido material.

Mediante a diversidade de conceitos e definições existentes para um único princípio, percebe-se quão difícil é defini-lo, mas pode-se chegar a um ponto em comum a respeito de todos os conceitos até aqui apresentados, uma vez que todos eles apontam para, de certa maneira, que o princípio da segurança jurídica, atua de forma a trazer estabilidade ou previsibilidade as relações jurídicas.

2.3 Princípio da segurança jurídica no Direito Tributário

O ramo do Direito Tributário, como ensina Amaro (2008, p.2), caracteriza-se por ser aquele em que o Estado adentra de forma coercitiva e compulsória sobre o patrimônio do particular, exigindo determinada obrigação pecuniária para que o Estado possa obter receitas necessária para a manutenção das suas atividades.

Assim, ao exigir que o sujeito passivo tenha o dever de pagar o tributo independentemente da sua vontade, essa forma coercitiva por meio da qual o Estado intervém no patrimônio do contribuinte acaba por gerar um efeito negativo sobre o patrimônio do sujeito passivo, pois ele tem a cada pagamento o seu patrimônio diminuído.

Coaduna com esse entendimento Costa (2001, p.80), ao apontar que:

Efetivamente, o direito à propriedade privada é alcançado direta e imediatamente pela tributação, porque o tributo consiste em prestação pecuniária compulsória, devida por força de lei, implicando a sua satisfação, necessariamente, redução do patrimônio do sujeito passivo.

É importante frisar que os tributos não apresentam apenas o intuito arrecadatório (caráter fiscal), visto que eles também podem visar a extrafiscalidade, a medida em que buscam incentivar ou reprimir determinada conduta ou atividade. 

Dessa forma, além de acarretar a diminuição do patrimônio do contribuinte - devido ao seu caráter fiscal - também pode o Direito Tributário ofender outros direitos essências do administrado, à medida em que atua de forma extrafiscal.

Visando minimizar toda essa instabilidade que o Direito Tributário pode ocasionar sobre os particulares é que se buscou dar a eles uma série garantias para que pudessem “minimiza” os efeitos dessa intervenção sobre seus direitos e patrimônios.

Leciona Amaro (2008, p.106) que muitas dessas garantias dadas aos particulares encontram-se exteriorizadas na Constituição na forma de limitações ao poder de tributar, que como aponta o autor (2008, p.106), tem como objetivo resguardar valores relevantes em especial no que diz respeito a “direitos e garantias individuais”.

Como exemplo de tais limitações podem-se listar os princípios da: a) legalidade tributária; b) irretroatividade da lei tributária; c) anterioridade tributária; isonomia tributária; d) capacidade contributiva; e) vedação de tributo com caráter confiscatório; f) liberdade de tráfego.

E é no sentido de dar estabilidade e previsibilidade ao Direito Tributário, que atua o princípio da segurança jurídica, visto que dá certeza ao contribuinte, de forma antecipada de quando, quanto e de que forma o seu patrimônio será invadido ou ainda diminuído.

Nesse sentido aponta Melo (2008, p.47-48) que:

Num plano ideal, é possível cogitar de efetiva segurança jurídica quando os contribuintes tenham o prévio conhecimento das exigências fiscais, que lhes permita planejar, e exercer, suas atividades particulares ou profissionais. A ciência antecipada dos gravames tributários possibilita ao empresário mensurar suas obrigações fiscais (...).

Dessa forma, o princípio da segurança jurídica, além de apontar no presente, de que forma, quanto e quando o contribuinte será tributado, também permite a ele se planejar para o futuro, para que possa ou se preparar para o pagamento do imposto, evitá-lo ou ainda trabalhar para diminuir o valor devido.

Adverte-se que esse princípio também ajuda nortear o ente tributante à medida que dá a ele, primeiramente, a previsibilidade de quais tributos poderá ciar, e em um segundo momento de quanto e quando poderá arrecadar, além de fornecer aos agentes do Estado a certeza de que forma poderão cobrar, fiscalizar e impor sanções aos contribuintes.

3 Modulação de efeitos

O segundo momento desse trabalho consiste em analisar o que vem a modulação de efeitos, apresentando em um primeiro momento como esse instituto se comporta no Direito comparado, para depois apresentar como ele se manifesta no Direito brasileiro.

Para isso, desde já deve-se ter em mente que a modulação de efeitos encontra-se compreendida dentro do estudo do controle de constitucionalidade, apresentado ela como uma das possíveis facetas e consequências da declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade de uma norma.

Por essa razão, muitas das vezes, ao se tratar de modulação de efeitos, será inevitável versar sobre algum aspecto da matéria “controle de constitucionalidade”, seja ele concentrado ou difuso.

3.1 Modulação no Direito comparado

Apesar de ser um instituto tido como controverso, uma vez que é rechaçado por parte da doutrina e admitido pela outra, é considerável o número de países que preveem o uso desse instituto quando da análise do controle de constitucionalidade.

Nesse sentido aponta Andrade (2011, p. 217-239), uma gama de nada menos do que nove países (Alemanha, Estados Unidos da América, Portugal, Espanha, Áustria, Peru, Polônia, Eslovênia, Turquia) que além do Brasil, se utilizam desse instituto.

Sem embargo a quantidade países que reconhecem a possibilidade de modular os efeitos, apontaremos apenas como Alemanha, Estados Unidos e Áustria, se utilizam desse instituto. Essa escolha se dá primeiramente em razão da influência da doutrina que esses países exerceram sobre o estudo do controle de constitucionalidade, exportando o modelo por eles adotados para o Direito estrangeiro.

Além do vanguardismo dessas nações em matéria de controle de constitucionalidade, também exerceram elas papel importante no desenvolvimento da modulação de efeitos, fazendo com que muitos outros países, seguissem, ao menos em parte a tendência de adotar a necessidade de modulação das suas decisões.

Além disso não é a finalidade desse estudo esgotar como a modulação de efeitos se comporta em cada país do Direito comparado, motivo pelo qual, foram escolhidos apenas aqueles países que são apontados como as principais fontes no desenvolvimento do controle de constitucionalidade e da modulação de efeitos.

3.1.1 Estados Unidos da América

O controle de constitucionalidade do Direito americano, como aponta Barroso (2005, p. 15-16), caracteriza-se por determinar que a lei que afronta a Constituição é nula, por tal motivo, ao se declarar a inconstitucionalidade de uma lei, todos os efeitos produzidos pela norma inconstitucional deverão tolhidos desde o momento da entrada em vigor da lei inconstitucional.

Apesar da regra aduzir que a declaração de inconstitucionalidade teria eficácia retroativa passou-se, a partir da década de 60, a se admitir algumas atenuações sobre o efeito retrospectivo da declaração de inconstitucionalidade no Direito americano.

Nesse sentido, expõem Martins e Mendes (2009, p. 495-499), que o Caso Linkletter v. Walker representou o paradigma na ruptura dessa regra, uma vez que após mudança na orientação jurisprudencial da Suprema Corte sobre a validade de provas obtidas ilicitamente, o réu tentou em seu processo, já transitado em julgado, aplicar de forma retroativa, a nova orientação.

Apesar dessa tentativa, a Suprema Corte entendeu ser incabível a aplicação retroativa de novo entendimento proferido nos casos que tiveram seus julgamentos finalizados antes da guinada jurisprudencial, pois aduziu-se que Corte não era obrigada nem proibida de aplicar efeitos retroativos a suas decisões, bem como a possibilidade de aplicação retroativa causaria enormes danos a administração da justiça.

 A partir dessa decisão, apontam Martins e Mendes (2009, p.498) que:

(...) a jurisprudência americana evoluiu para admitir, ao lado da decisão de inconstitucionalidade com efeitos retroativos amplos ou limitados (limited retrospectivity), a superação prospectiva (prospective overruling), que tanto pode ser limitada (limited prospectivity), aplicável aos processos iniciados após a decisão, inclusive ao processo originário, como ilimitada (pure prospectivity), que sequer se aplica ao processo que lhe deu origem.

Dessa forma, fica claro que até mesmo o controle de constitucionalidade americano, que tinha como regra a aplicação retroativa de efeitos, passou ao longo dos anos a aceitar a possibilidade de efeitos prospectivos na declaração de inconstitucionalidade de algumas normas.

3.1.2 Áustria

O direito constitucional austríaco é fortemente influenciado pelas ideias de Kelsen. Tal influência também é notada sobre o controle de constitucionalidade, como aponta Bonavides (2005, p. 333), uma vez que ele é exercido por apenas um órgão competente, e que a constatação de que uma lei deve ser anulada, à medida em que ela não se mostra em conformidade com Constituição, produz efeitos apenas após a norma ser anulada.

 Embora o controle de constitucionalidade austríaco concebido por Kelsen seja pautado na regra acima exposta, leciona Andrade (2011, p. 237), que o art. 140, §5º, da Constituição Austríaca prevê que:

O julgamento pelo Tribunal Constitucional que rescinde uma lei inconstitucional impõe ao Chancelar Federal ou ao Governador competente a obrigação de publicá-la brevemente. Isto se aplica analogamente no caso de um pronunciamento nos termos do parágrafo 4 acima. A rescisão entra em vigor no termo do dia da publicação, se o Tribunal não fixa um prazo para tal rescisão, que não pode exceder dezoito meses.   

Desse modo, esse parágrafo quinto torna possível o efeito retroativo nas decisões proferidas no caso concreto desde que não se ultrapasse o prazo máximo de dezoito meses.

Advertem ainda   Martins e Mendes (2009, p. 500) que o §6º, mesmo artigo supra citado, cria a possibilidade de repristinação do “diploma revogado pela lei agora julgada inconstitucional”. Destarte, a modulação de efeitos no Direito austríaco terá como objetivo evitar um vácuo legislativo, para evitar tal lacuna, poderá Tribunal optar pela aplicação da modulação de efeitos.

3.1.3 Alemanha

Lecionam Martins e Mendes (2009, p. 23), que o controle de constitucionalidade alemão teve como modelo inicial o controle austríaco, contudo, advertem os autores, que a doutrina alemã buscou corrigir os vícios austríacos, tratando de conjugar tanto o controle direto quanto à forma concreta.

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Ordeiramente, tem-se entendido que predomina no Direito alemão o princípio da nulidade da lei inconstitucional, em que a declaração de inconstitucionalidade teria efeito retroativo.

Não obstante, ao admitirem Martins e Mendes (2009, p. 506) que a regra do Direito germânico se dá no sentido de aceitar a teoria da nulidade, chamam eles atenção para os fenômenos, que vem ocorrendo nos últimos tempos, denominados de “declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade” e “decisão de apelo”

Na “decisão de apelo”, a Corte, ao se deparar sobre determinada lei ou situação jurídica que ainda não foi declarada inconstitucional, concebe determinado prazo para que o legislador adeque a lei, tida como inconstitucional, a Carta Magna Alemã.

Portanto, o “apelo ao legislador” nada mais é do que a possibilidade que a Corte alemã dá ao legislador para tomar as medidas necessárias e tornar constitucional a lei que se encontra em desconformidade com a Lei Maior alemã, essa medida tem como objetivo evitar consequências patrícias danosas de eventual declaração de inconstitucionalidade com eficácia retroativa.

Já a “declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade” estaria ligada a chamada “exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia e da igualdade”. Ao discorrerem sobre esse tema lecionam Martins e Mendes (2009, p.  513-514), que:

Tem-se uma exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade se a norma afronta ao princípio da isonomia, concedendo vantagens ou benefícios a determinados segmentos ou grupos sem contemplar outros que se encontram em condições idênticas. Essa exclusão pode verificar-se de forma concludente ou explícita. Ela é concludente se a lei concede benefícios apenas a determinado grupo; e explícita se a lei geral que outorga determinados benefícios a certo grupo exclui sua aplicação a outros segmentos. Abstraídos os casos de exigência constitucional inequívoca, a lesão ao princípio da isonomia pode ser afastada de diversas maneiras: pela supressão do próprio benefício; pela inclusão dos grupos eventualmente discriminados ou até mediante a edição de nova regra, que condicione a outorga de benefícios à observância de determinados requisitos decorrentes do princípio da igualdade. Assim, poderia ser objeto da declaração de nulidade, em sentido técnico, tanto a disposição que outorga o benefício como eventual cláusula de exclusão, desde que estabelecida expressamente por uma norma.

Nesse caso, a Corte alemã se abstém de declarar a nulidade da norma, visto que o legislador teria outros meios para afastar a possível ofença ao princípio da isonomia. Apesar disso, advertem ainda Martins e Mendes (2009, p.  515) que essa possibilidade trata-se de uma situação excepcional.

3.2 Definição

A modulação de efeitos está relacionada, como aponta Bonavides (2005, p. 333-334), à questão de se saber a partir de qual momento a declaração de inconstitucionalidade produz efeito.

Nesse sentido, quando do estudo do Direito comparado, pode-se observar duas posições distintas: uma derivada do Direito austríaco, em que a cassação da lei em desconformidade com a Constituição apresentaria efeitos “ex nunc”; e outra derivada do Direito americano, que apresentaria efeitos “ex tunc”.

Sem embargo a essas duas posições distintas adotadas, assinala Ávila (2009, p. 45-46), que ambos os modelos apresentam suas virtudes e seus problemas, nesse sentido aponta ela que:

Cabe observar que, na origem, nem o modelo norte-americano e nem o austríaco apresentavam soluções teoricamente satisfatórias para todos os problemas que surgiram de cada avaliação em concreto.

(...)

Diante disso, o que se percebe é que, em relação ao regime de efeitos na perspectiva temporal, há uma interpretação dos dois modelos, ou seja, entre as teses da nulidade e da anulabilidade do ato inconstitucional, que se revela na adoção de técnicas alternativas, normativas ou jurisprudenciais, em relação à técnica da nulidade.      

Destarte, é como um meio alternativo entre a eficácia “ex nuc”/“ex tunc”, que se posiciona a modulação de efeitos, pois permite ao julgado, em casos excepcionais, dar a declaração de inconstitucionalidade, limitação temporal diferente da regra padrão adotada pelo Direito pátrio.

Isto é, permite aos países que adotam como regra a eficácia “ex nunc”, que na cassação das leis em desconformidade com a Constituição deem efeito retroativo a determinada decisão. Por conseguinte, nos países que adotam eficácia “ex tunc”, permite-se que o judiciário, ao declarar a inconstitucionalidade de uma norma dê a sua decisão efeitos futuros.

Ressalta-se, que tal alternativa trata-se - como observaram Martins e Mendes (2009, p. 492-543) e Andrade (2011, p. 217-239) ao analisarem a modulação de efeitos no Direito comparado - de uma faculdade dada ao julgador, para que possa ele, em casos excepcionais e devidamente justificados, deslocar o momento em que a declaração de inconstitucionalidade passará a produzir efeitos. 

3.3 Modulação de efeitos no Direito brasileiro

Lembram Martins e Mendes (2009, p. 544) que durante os debates que precederam a Revisão constitucional de 1994, tentara-se incluir, no texto da Constituição de 1988, a possibilidade do Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade, determinar que a decisão tomada poderia gerar efeitos desde a entrada em vigor da norma ou a partir da publicação da decisão do STF.

O texto proposto não fora aceito pelos legisladores revisionais de 1994, não se fazendo, portanto, nenhuma menção a possibilidade de efeitos prospectivos no controle de constitucionalidade.

Buscando “suprir tal lapso”, o legislador constituinte derivado aprovou onzes anos depois da promulgação da Carta Magana de 1988 a lei 9.868/99, que em seu artigo 27 estatuiu:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

O artigo supracitado, também foi repetido na lei 9.882/99, que previu a possibilidade de modulação de efeitos na ADPF. Destaca-se que esse artigo além de prever, de forma expressa, a possibilidade de dilação temporal (modulação de efeitos), acabou por trazer requisitos formais e materiais para que o Supremo possa dar as suas decisões eficácia prospectiva.

A respeito desse artigo, infere-se ainda que ele causa enorme discórdia na doutrina brasileira, pois é grande o número de autores se posicionam contra a possibilidade de modulação de efeitos por parte do STF.

Destaca-se que até mesmo que entre aqueles que participaram da elaboração do projeto de lei, que mais tarde veria dar nascimento a lei 9.868/99, houve quem discordasse do disposto no artigo 27 da referida lei, nesse sentido confessa Barroso (2007, p. 24) que:

Aqui cabe um registro pessoal. Havendo participado da comissão constituída pelo Ministro da Justiça para elaboração do anteprojeto que resultou na Lei n. 9.868/99 - que trabalhou sobre um texto base elaborado pelo hoje Ministro Gilmar Mendes -, manifestei-me contra a inovação, em voto vencido. Três argumentos fundamentaram meu ponto de vista. O primeiro era este que venho de expor: parecia-me que a providência desejada exigia uma emenda à Constituição. O segundo: o STF já administrava satisfatoriamente o problema, atenuando o rigor da teoria da nulidade nas hipóteses em que ela produzia resultados colidentes com outros valores constitucionais. Em terceiro lugar, o temor, que no Brasil não é infundado, de que as exceções virem regra, manipuladas pelas “razões de Estado” ou pelo lastimável varejo político que ainda é a marca de um país em busca de amadurecimento.

Ademais, frisa-se que a referida lei foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2.258), tendo inclusive o relator (Min. Sepúlveda Pertence) votado pela inconstitucionalidade do artigo 27. Apesar de já ter sido proferido o voto do relator, o julgamento da referida ação encontra-se suspenso, visto que após o esse voto a Ministra Cármen Lúcia, pediu vista dos autos e até o presente momento não proferiu seu voto.

Também se posiciona contra o referido artigo Fischer (2004, p. 216), pois para ele o art. 27, da lei 9.868/99, veio a restringir a possibilidade do STF modular os efeitos de uma decisão, uma vez que antes da edição dessa lei a Suprema Corte já teria a possibilidade de dar eficácia “ex nunc” ao declarar inconstitucionalidade de uma norma.

Portanto para Fischer (2004, p. 216), a lei ao trazer requisitos materiais e formais para a modulação de efeitos não atuou de forma a interpretar a Constituição, mas acabou criando uma “indevida restrição nos poderes do Supremo Tribunal Federal”.

Não obstante esse entendimento tem-se predominado na doutrina, ainda que de forma apertada, o posicionamento de que o art. 27 da lei em estudo seria constitucional.

Assim, ensinam Martins e Mendes (2009, p. 544) que:

Não têm razão, portanto, aqueles que (...) sustentam que o art. 27 seria inconstitucional caso se pretendesse extrair daí uma permissão para que a lei declarada inconstitucional continuasse a ser aplicada a casos futuros. É que, como demonstrado, a decisão do Supremo Tribunal não decorre da disposição legislativa contida no art. 27, mas da própria aplicação sistemática do texto constitucional.

Eles também lembram (2009, p. 492), que esse instituto veio dar ao controle de constitucionalidade admitido pelo Direito brasileiro, uma roupagem moderna, fazendo com que esse sofresse a mesma evolução pela qual passou o Direito Comparado.

Ademais, leciona Ávila (2009, p. 69-70) que a Constituição em nenhum momento previu qual seria o efeito da declaração de inconstitucionalidade por parte do STF. Para ela, a grande questão a respeito da modulação de efeitos está relaciona em saber em quais casos a preservação dos efeitos de uma norma inconstitucional atua de forma a preservar a supremacia da Constituição. Na visão da autora, essa questão envolve assim a ponderação entre “as normas constitucionais que ensejam a declaração de inconstitucionalidade e as normas constitucionais que justificam a preservação dos efeitos do ato”.

A autora justifica seu raciocínio, pois para ela (2009, p. 70):

A preservação do postulado da supremacia da Constituição exige uma mudança no objeto da interpretação das normas em face da Constituição: exige que se ultrapasse a análise unidirecional entre norma legal inferior e norma legal constitucional superior violada em favor de uma análise multidirecional entre a norma legal inferior, os efeitos por ela produzidos, e várias normas constitucionais superiores. Parte-se, assim, da análise da norma isolada para contemplar também a análise de seus efeitos, que são protegidos por outras normas. O processo de ponderação resulta do agrupamento de todas essas normas e razões de decidir, para obedecendo ao critério da coerência, orientar o intérprete sobre a direção a ser tomada na decisão.

Para a doutrinadora (2009, p. 70-71), a modulação dos efeitos apenas se justificariam quando:

(...) esses efeitos se produzirem em benefício do indivíduo. O prejuízo – sob qualquer pretexto – da liberdade, da igualdade, da segurança, da propriedade, ou de qualquer outro direito que a própria Constituição designe como fundamental, jamais encontrará abrigo legítimo na faculdade que o art. 27 da Lei 9.868/99, conferiu ao Supremo Tribunal. Este, enquanto souber utilizá-lo apoiado na própria Constituição que lhe incumbe guardar, usará deste poder que a lei lhe conferiu justamente para garantir a supremacia da Constituição em sua integridade.

Diante de todos os argumentos apresentados, nos parece claro a possibilidade de modulação de efeitos no controle de constitucionalidade mesmo que se entenda que lei 9.868/99 seja inconstitucional.

Esse entendimento se dá, pois a Constituição Federal em nenhum momento previu qual o efeito teria a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal. Nesse sentido, a nossa Carta Magna, em muito se aproxima da americana, que, nem obrigou a Suprema Corte a dar eficácia “ex nunc”, nem “ex tunc”.

É claro que o histórico e a doutrina consolidada no Direito brasileiro apontam para a adoção da teoria da nulidade, mas isso não impede que a doutrina ou legislador pátrio adotem soluções para corrigir eventuais problemas que surjam da utilização do modelo por nos seguido.

Destaca-se que, nesse mesmo sentido, atuou a doutrina e o legislador germânico, quando a princípio seguiu o modelo austríaco, mas tratou de adotar mecanismos que amenizassem eventuais distorções que a regra da utilização da eficácia “ex tunc” poderia trazer.

3.3.1 Tese da nulidade do ato constitucional X Tese da anulabilidade do ato

Determinada a forma pela qual se adotou a modulação de efeitos no Direito brasileiro, cabe agora estabelecer quais as suas consequências, isto é, sabendo que a modulação caracteriza-se por ser uma alteração da regra do momento em que norma declarada inconstitucional passará exarar seus efeitos, cabe agora definir qual o padrão do efeito temporal adotado no controle de constitucionalidade brasileiro e como atuará a modulação no ordenamento pátrio.

Para descrever sobre o efeito temporal do controle de constitucionalidade adotado no Brasil, deve-se antes diferenciar o que vem a ser a tese da nulidade do ato constitucional da tese da anulabilidade do ato.

A diferenciação entre essas duas teorias tem como base a doutrina adotada por Kelsen (1998, p. 135-194) para quem a Constituição caracterizar-se-ia por ser a norma superior de um país, devendo todas as demais normas a ela guardar observância. Deste modo, jamais poderia uma lei se opor ao texto constitucional sob pena de ser absolutamente inválida. Para o doutrinador austríaco, dizer que uma norma é inconstitucional seria um contrassenso, pois para ele (1998, p. 186):

(..) uma “norma contrária às normas” é uma contradição nos termos; e uma norma jurídica da qual se pudesse afirmar que ela não corresponde à norma que preside à sua criação não poderia ser considerada como norma jurídica válida - seria nula, o que quer dizer que nem sequer seria uma norma jurídica.

Em virtude dessas premissas traçadas pelo autor, estatui ele primeiramente que controle de constitucionalidade só poderia ser exercido por um Tribunal Superior e, em segundo, que a decisão proferida pela Corte possuiria um caráter constitutivo negativo, de modo que o órgão era considerado um “legislador negativo”.

Além disso, a norma tida como em conflito com a Lei Maior não seria nula, mas sim meramente anulável, tendo, a decisão apta a expurgar a norma em desconformidade com a Constituição, efeitos “ex nunc”.

Já a teoria dos atos nulos, como leciona Moraes (2007, p. 587), tem origem no Direito americano, no caso Madison v. Marbury, em que o Juiz Marshal, aduziu que seria   próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei. Para o magistrado americano, o tribunal ao se deparar com uma contradição que envolva a legislação e a Constituição, deveria ele aplicar esta última, uma vez que ela seria superior a qualquer lei ordinária do Poder Legislativo.

A consequência desse entendimento é que diferentemente do controle de constitucionalidade austríaco, qualquer juiz ao se deparar como uma norma inconstitucional em um caso concreto, poderia declarar a inconstitucionalidade. Portanto, não haveria necessidade de uma Corte centralizada que julgasse a inconstitucionalidade das normas.

Outra consequência, é que via de regra, a declaração de inconstitucionalidade teria eficácia “ex tunc”, o que imporia o desfazimento no tempo de todos os atos praticados durante a vigência da norma tida como inconstitucional.

A despeito desse regra, aponta Ávila (2009, p. 39), que Corte americana, após o caso Linkletter v. Walker, passou a abrandar a regra da eficácia “ex tunc”, permitindo em alguns casos a possibilidade de efeitos prospectivos.

Lembra a autora (2009, p. 39), que a construção desse tipo eficácia do controle de constitucionalidade adotado pelo Direito americano, se deu de forma jurisprudencial, visto que a Constituição americana, assim como a brasileira, não aduzia qual a eficácia deveria ter a decisão que declara uma lei inconstitucional. Por essa razão entendeu a Suprema Corte, que a ela caberia tanto aplicar eficácia retroativa, quanto prospectiva, de acordo com o que o caso concreto demandasse. 

No Direito brasileiro, aponta Silva (2008, p. 52), que adotou-se, por influência de Ruy Barbosa, a tese dos atos nulos derivados do Direito americano na qual a lei declarada inconstitucional teria eficácia “ex tunc”, devendo com isso ter efeitos retroativos.

Determinada qual a regra adotada no ordenamento brasileiro, cabe agora definir qual seria o papel da modulação de efeitos no controle de constitucionalidade brasileiro. Assim, se a modulação de efeitos tem como característica alterar a regra adotada no ordenamento quanto ao momento temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. E se no Brasil, a regra são os efeitos retroativos, a modulação então atuará de forma a permitir que a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, possa ter efeitos a partir do julgamento da ação ou ainda para o futuro. 

Nesse sentido apontam Martins e Mendes (2009, p. 565), que a partir da adoção da modulação de efeitos pelo ordenamento jurídico brasileiro, passou-se a permitir que na declaração de inconstitucionalidade as seguintes decisões pudessem ser tomadas:

a) declaração de inconstitucionalidade com efeitos a partir do trânsito em julgado da decisão (efeitos ex nunc), com ou sem repristinação da lei anterior;

b) declaração de inconstitucionalidade com efeito pro futuro, com ou sem repristinação da lei anterior;

c) declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade (restrição de efeitos), permitindo a suspensão de aplicação da lei (ou a sua aplicação durante um determinado período de tempo) até que o órgão legislativo se manifeste sobre a situação inconstitucional e,

d) declaração de inconstitucionalidade com efeitos retroativos (ex tunc), com a preservação de determinadas situações.

3.3.2 Possibilidade de modulação de efeitos no controle difuso

A lei 9.868/99, que trata no seu art. 27 sobre a possibilidade modulação de efeitos em controle de constitucionalidade, tem como objetivo regular o processo de julgamento das ações do controle de constitucionalidade concentrado, como pode-se observar da leitura do art. 1, dessa lei:

Art. 1º: Esta Lei dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Tendo em vista que ela buscava apenas regulamentar o processo de julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade e da Ação Declaratória de Constitucionalidade perante o STF, surgiu em um primeiro momento perante a doutrina e a jurisprudência a ideia que somente poder-se-ia modular efeitos nas ações relacionadas ao controle concentrado de constitucionalidade.

Assim assinala Ávila (2009,p.59) que firmou-se no  STF o entendimento “não ser possível a concessão de efeitos “ex nunc no controle difuso” existindo vários precedentes que se enquadrariam nesse sentido tais como “RE nº 430.421/RJ;  AI nº 521.546/RJ e AgR nº 478.398/RJ.”

Em que pese a existência desses precedentes aponta Ávila (2009,p.59), que em nenhum deles pode-se extrair por qual razão o STF considera ser impossível a aplicação do art. 27 no âmbito do controle difuso, visto que esses julgados apenas “citam uns aos outros como fundamento”.

Assim assinala a doutrinadora (2009, p.59-60) que:

(...) embora nas ementas esteja afirmado que o art. 27 só tem aplicação no controle concentrado, no inteiro teor dos votos não se encontra qualquer passagem que justifique a afirmação. Isso se torna mais interessante se confrontado com a própria jurisprudência da Corte, anteriormente colacionada, que exemplificou a modulação dos efeitos pelo Supremo antes mesmo do advento da Lei 9.868 de 1999: todos aqueles casos apresentados perfazem hipótese de controle difuso de constitucionalidade

Hodiernamente, tem-se entendido que o STF poderá aplicar a modulação de efeitos no controle difuso, assim insinua Barroso (2005, p. 8) que:

No tocante ao controle incidental, não há qualquer regra explícita autorizando os órgãos do Poder Judiciário a deixar de dar efeito retroativo ao reconhecimento de inconstitucionalidade. Sem embargo, o Supremo Tribunal Federal tem admitido o temperamento da regra geral, suprimindo ou atenuando o caráter retroativo do pronunciamento acerca da inconstitucionalidade. Assim é que, em nome da boa-fé de terceiros e da teoria da aparência, deixou de invalidar atos praticados por funcionário público com base em lei que veio a ser declarada inconstitucional. Em outro caso, invocando a irredutibilidade de vencimentos, entendeu que a “retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei declarada inconstitucional”  

Destarte, mesmo que a lei 9.868/99, não faça menção ao controle abstrato de constitucionalidade, poderá se aplicar a ele a modulação de efeitos, já que primeiramente a Constituição não traçou de forma expressa qual o efeito temporal adotado como regra no Brasil.

Lembra-se, que a regra do efeito “ex tunc” foi um criação jurisprudencial e doutrinária que teve suas fontes inspiradas no modelo de controle de constitucionalidade americano, que também não previa a eficácia retroativa, motivo pelo qual se entendeu posteriormente ser possível em alguns casos, dar eficácia prospectiva.

Some-se a isso o fato do próprio STF, mesmo antes da lei 8.968/99, ter dado a algumas de suas decisões efeito prospectivo, o que, por conseguinte¸ confirma a tese de que a Carta Magna não aduziu a obrigatoriedade de efeitos retroativos, podendo assim o tribunal, em casos excepcionais e justificados, dar efeito prospectivos as suas decisões.

3.3.3 Requisitos

O último passo do estudo da modulação dos efeitos no Brasil, consiste em analisar os requisitos para sua aplicação, que estão contidos no art. 27, da lei 9.868/99. Para a doutrina, esses podem ser classificados em formais e materiais.

3.3.3.1. Requisito formal

O requisito formal trazido art. 27, da lei 9.868/99, exige que o STF somente poderá dar efeito prospectivos quando da declaração de inconstitucionalidade caso dois terços dos ministros entendam que essa medida seja necessária.

Frisa-se que esse quórum é questionado por parte da doutrina, pois mostra-se superior ao do artigo 97, da CF, bem como aos artigos 22 e 23, da lei 9.868/99, que exigem respectivamente:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.

Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.

Contra esse argumento se posiciona Sarmento (2001, p. 21), pois para ele esse quórum qualificado mostra-se positivo, já que atua de forma a impedir a banalização da aplicação do instituto ora em estudo.

Esse argumento, também é utilizado por Andrade (2011, p. 309) a expor que:

A relevância de exigência normativa do quorum qualificado será percebida de acordo com o uso – e eventual abuso – que o Supremo Tribunal Federal vier a fazer da modulação temporal dos efeitos de suas decisões que declaram a inconstitucionalidade de certa lei ou ato normativo. No qual estágio, contudo, evidencia-se que a banalização excessiva e descontrolada na aplicação do instituto é indesejável e tem sido condenada, tanto no plano teórico como também no âmbito da jurisprudência da Corte.    

Questão interessante levanta Ávila (2009, p. 60) sobre a necessidade de observância do quórum de dois terços para o controle difuso de inconstitucionalidade, visto que o art. 27 da lei 9.868/99 refere-se apenas para o controle de concentrado.

Para a autora (2009, p. 60), não se poderia afastar a aplicação do quórum de dois terços para o controle difuso de inconstitucionalidade, assinala ela que essa tese inclusive fora reconhecida pelo STF no Agravo Regimental em Recurso Extraordinário Nº 392.139-9/RJ.

3.3.3.2. Requisitos materiais

Os requisitos materiais também se encontram plasmados no art. 27, da lei 9.868/99, sendo eles: a) “razões de segurança jurídica” b) “excepcional interesse social”.

Quanto a esses requisitos aponta Fischer (2004, p. 206) que eles seriam inconstitucionais, visto que lei infraconstitucional não poderia restringir o poder do STF de modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a apenas dois casos, já que mesmo antes da eleição da 9.868/99 poderia o STF modular efeitos sempre que entendesse ser necessária/adequada tal medida, assim, aponta o autor (2004, p. 206) que:

Não se alegue que a legislação em contento tem natureza jurídica de “lei interpretativa”, porque não se afigura como algo admissível uma lei infraconstitucional interpretar um Constituição.

Aliás, se bem pensamos, o art. 27 da Lei nº 9.868/99 não teria apenas interpretado o texto constitucional. Em nossa compreensão, tal dispositivo operou uma indevida restrição nos poderes do Supremo Tribunal Federal.   

 Ao analisar os requisitos trazidos pela lei 9,868/99, Andrade (2011, p. 270) aduz que as “razões de segurança jurídica” e o “excepcional interesse social” são “conceitos jurídicos indeterminados” e que por isso necessitam ser preenchidos, visto que “carecem de definição à luz das possibilidades fáticas de cada caso”.

Perante dessa constatação, adverte Andrade (2011, p. 270), que:

Diante da margem de valoração permitida, sobressai o relevo  da “seleção do material argumentativo a ser empregado na decisão do caso” Com efeito, diante do art. 27 certamente não se trata de uma “razão qualquer que, sabe-se lá por que, caiu do céu sobre a mesa do interprete”. Na situação em tela, o processo de preenchimento dos conceitos abertos requer uma ponderação que atenda certas condições”.

Para Ávila (2009, p. 79-87) esses requisitos exigem critérios pelos quais o interprete possa fundamentar sua decisão de modular os efeitos, assim, para ela esses critérios se encontrariam dispostos na Constituição, já que:

(...) a Constituição é o limite da atividade judicial no momento em que aprecia razões de segurança jurídica e excepcional interesse social, de modo que não há por que se falar em liberdade interpretativa propriamente dita para este processo de valoração. É a Constituição quem filtra os tópicos para discursão.  Assim, todos os possíveis elementos de valoração devem ser examinados pelo prisma da Constituição, a fim de que todo o fundamento invocado na decisão possa encontrar respaldo em uma norma constitucional. Essa é uma particularidade, em relação art. 27, que não pode passar despercebida, sob pena de ruptura com o postulado da supremacia e com todo o sistema constitucional. Isso limita, ao menos qualitativamente, o leque de argumentos de que se podem lançar mão. Ficam excluídos do processo decisório quaisquer interesses estatais ou individuais não prestigiados pela Constituição, e assume primazia tudo aquilo que, segundo o texto constitucional, seja fundamental.   

Diante dessa linha de raciocínio, para que possa o julgador modular os efeitos seja por razões de “segurança jurídica” ou “excepcional interesse social” deverá ele buscar quais princípios constitucionais encontram-se em jogo, dando-lhes um peso e determinando qual deles prevalecerá, assim, em seguida, deverá se observar se o princípio que prevaleceu justifica, de forma embasada em fundamentações jurídicas, a modulação de efeitos.

3.3.3.2.1 Razões de segurança jurídica

O conceito de segurança jurídica, já foi traçado na primeira parte desse trabalho, assim, para nós, ele se contra relacionado com o Estado de Direito, buscando trazer previsibilidade, estabilidade e confiança as relações jurídicas.

No que tange ao controle de constitucionalidade, aquilo que se entende como previsível é que a regra tida como inconstitucional seja expurgada do nosso ordenamento jurídico, tendo todos os seus efeitos apagados desde a data do nascimento da lei tida como inconstitucional.

Em que pese essa regra, haverá citações excepcionais, em que a retroação dos efeitos mostram-se impossíveis, seja porque os efeitos por ela produzidos, não podem, por algum motivo, serem mais apagados ou alterados como ocorre por exemplo nos casos de processos que já transitam em julgado, antes da declaração de inconstitucionalidade; ou seja porque em determinados casos a retroação dos efeitos mostra-se apta a produzir muito mais prejuízos do que benefícios.

A despeito da possibilidade de se justificar os efeitos prospectivos, aduz Ávila (2009, p. 154) que as razões de segurança jurídica não podem ser usadas em favor do Estado, mas apenas em benefício do indivíduo ou da sociedade.

Isso ocorreria, uma vez que não poderia o Estado usar e abusar do poder de legislar em afronta a Constituição e ainda “ser premiado por ser infiel” a Constituição que lhe ampara e lhe constitui”, essa possibilidade mostra-se, para a autora (2009, p. 154), como sendo “incongruente com os ditames da boa-fé (objetiva)”.

3.3.3.2.2 Excepcional interesse social

O Termo “excepcional interesse social”, segundo Fischer (2004, p. 216), teria suas origens no item 4, do art. 282, da Constituição Portuguesa de 1976, que traria no seu bojo a expressão “interesse social de excepcional relevo”.

A essa expressão segundo esse autor significaria, no Direito português, qualquer interesse constitucional que não se enquadrasse nos conceitos de “segurança jurídica” ou de “equidade”.

No que tange a essa expressão cravada no seio da Constituição portuguesa, Ávila (2009, p. 165), aduz que ela teria sido utilizada tão somente porque o legislador constituinte não teria encontrado termo melhor para prever todas as possibilidades pelas quais exigir-se-iam a modulação temporal de efeitos.

Sem embargo a essa origem, insinua Ávila (2009, p. 166) que essa expressão pressupõe a primazia dos interesses individuais em face dos interesses do Estado. Contudo adverte ela, que ao contrário da expressão “segurança jurídica”, o termo “excepcional interesse social” não encontraria resguardo e nem fundamento no texto constitucional brasileiro. E pior, mostra-se por ser demasiadamente amplo e indeterminado, motivos pelos quais não se poderia utilizar o “excepcional interesse social” para justificar a modulação temporal de efeitos, assim pondera ela que:

A utilização de expressão com tamanha fluidez e ambiguidade no significado torna o preenchimento do conceito um processo cujo o resultado é “imprevisível”, impedindo que se assegure a previsibilidade necessária à manutenção da ordem pública como um todo. E, se essa expressão contrasta com a segurança jurídica, contrasta também com o princípio do Estado de Direito, ao qual a segurança serve de suporte.  A conclusão parece lógica e insofismável, razão por que há que levar a sério o argumento no sentido de que a utilização do art. 27, esteada no excepcional interesse social, é inconstitucional por desconformidade aos princípios fundamentais da Constituição.    

Na tese advogada pela doutrinadora, acima citada, suscita ela a ideia de que por não se encontrar previsto na Constituição e por ser uma expressão por demais ampla, não poderia ser considerada como sendo um princípio ou um valor. Por essa razão não poderia ser ela ponderada com outros princípios ou valores para que se pudesse justificar a modulação de efeitos.

Quanto à compreensão do o argumento supracitado, Andrade (2011, p. 293) crê que a expressão “excepcional interesse social” deve ser entendida como aquele que busca garantir outros “princípios constitucionalmente importantes”, por essa razão ela não mostrar-se-ia inadequada para justificar a modulação de efeitos, já que ao abranger todos  os “outros princípios constitucionais” tal expressão permitiria o uso da ponderação para justificar a modulação temporal de efeitos.

4 Modulação dos efeitos em matéria tributária

Fixadas as bases essências do trabalho, chega-se ao ponto fulcral dessa dissertação, onde analisaremos se existe possibilidade modulação temporal de efeitos em matéria tributária, e se essa possibilidade guarda consonância com princípio da segurança jurídica.

4.1 A modulação dos efeitos em matéria tributária no STF

Antes de averiguarmos a possibilidade de modulação de efeitos em matéria tributária e sua conformidade com o princípio da segurança jurídica, entendemos ser necessário expor ao leitor como o Supremo Tribunal Federal vem se comportando sobre a matéria.

Normalmente, os doutrinadores, em livros e artigos, guardam a análise dos julgados para final das suas obras ou até mesmo utilizam-nas para justificar suas posições.

Entretanto, nesse trabalho, ousamos irromper com essa lógica, primeiramente, pois não é nosso objetivo fazer um estudo de casos sobre a jurisprudência do STF a respeito desse tema.

Posteriormente, pois desejamos desenvolver um trabalho livre de amarras e com isso analisar o tema e expor nosso posicionamento independente do posicionamento do STF. E o outro motivo é que pretendemos, ao informar, logo no início dos estudos, como STF vem se comportando a respeito do tema, dar a tópico uma caráter histórico que permita identificar como a Suprema Corte vem encarando o tema ao longo das últimas décadas.

Assim, leciona Fischer (2004, p. 274) que durante algum tempo depois da edição da lei 9.868/99 tanto a doutrina como o judiciário entendiam ser impossível a modulação de efeitos em matéria tributária.

Nesse sentido cabe lembrar o Recurso extraordinário nº 370.682/SC, no qual o Supremo entendeu ser impossível a modulação de efeitos. Esse recurso é apontado como um marco, pois foi o primeiro em que um Ministro do Supremo aduziu a necessidade de modulação de efeitos em matéria tributária.

Nesse recurso, buscava-se reconhecer a possibilidade de créditos do IPI em alíquota zero.  Destaca-se que o STF já havia julgado alguns ou recurso extraordinários[3] que versavam sobre o mesmo tema se posicionando a favor do direito aos créditos de IPI mesmo que se tratasse de alíquota zero.

Contudo, no RE 370.682/SC, a Corte (já tendo substancialmente alterada a sua composição) mudou seu entendimento a respeito do tema, negando o direito ao crédito de IPI em alíquota zero. Ao perceber essa mudança no entendimento jurisprudencial, apontou o Ministro Ricardo Lewandowski (2007, p.4-13), para a necessidade de modulação de efeitos, visto que:

Como a inconstitucionalidade pode ser argüida a qualquer tempo, não é difícil imaginar que a adoção sistemática da sanção de nulidade acarretaria graves transtornos às relações sociais, visto que a própria certeza do direito poderia ser colocada em xeque. A anulação da norma inconstitucional, com a modulação dos efeitos temporais da decisão, surge assim como precioso instrumento que permite temperar o princípio da supremacia constitucional com outros valores socialmente relevantes, em especial o da segurança jurídica.

(...)

Não se propugna com isso, é evidente, a cristalização da jurisprudência ou a paralisia da atividade legislativa, pois as decisões judiciais e as leis não podem ficar alheias à evolução social e ao devir histórico. Não se pode olvidar, contudo, que cumpre, como sabiamente apontou a Ministra Cármen Lúcia, em magistral estudo que integra coletânea de artigos em homenagem ao Ministro Sepúlveda Pertence, conferir “segurança” ao processo de transformação ao julgar o Recurso extraordinário número 370.682/SC, que também tinha como plano de fundo os créditos do IPI.

 Apesar dos apontamentos do Ricardo Lewandowski, suas considerações não foram seguidas pelos outros ministros e com isso não houve modulação de efeitos no julgado em análise.

Deve-se observar que o entendimento da maioria do STF pela não aplicação da modulação de efeitos, nesse caso, deve-se em grande parte devido ao fato de que naquela época ainda ser balançante tanto na doutrina quanto no tribunal a possibilidade de modulação de efeitos no controle difuso, visto que a lei 9.868/99 apenas versava a respeito da possibilidade de modulação em controle concentrado.

Em 2008, o STF julgou em conjunto os recursos extraordinários n. 556.664/RS, 559.882/RS e 560.626/RS, que versavam sobre o prazo quinquenal para a prescrição e decadência de créditos tributários.

No julgamento desses recursos extraordinários, acolheu-se a inconstitucionalidade dos arts. 45 e 48, da lei 8.212/91, que alterou os prazos de decadência e prescrição para as contribuições previdenciárias, visto que essas tem natureza tributária e qualquer alteração dos prazos prescricionais só poderiam ter sido feitas por meio de lei complementar o que não se deu no caso.

Apesar de vencida, a Procuradoria da Fazenda Nacional, apontou, sem comprovar, que a União teria prejuízo de 96 bilhões, se tivesse que devolver tudo aquilo que já tinha sido arrecadado.

Atendendo a esse pedido, entendeu a maioria dos ministros, que por motivos de segurança jurídica, deveriam essas decisões serem dotadas de efeito ex nunc, “salvo para as ações judiciais propostas até o dia 18/6/2008”, como apontou o voto do Ministro Gilmar Mendes (2008) no RE 556.664/RS, ao expor que:

Estou acolhendo parcialmente o pedido de modulação de efeitos, tendo em vista a repercussão e a insegurança jurídica que se pode ter na hipótese; mas estou tentando delimitar esse quadro de modo a afastar a possibilidade de repetição de indébito de valores recolhidos nestas condições, com exceção das ações propostas antes da conclusão do julgamento.

Nesse sentido, eu diria que o Fisco está impedido, fora dos prazos de decadência e prescrição previstos no CTN, de exigir as contribuições da seguridade social. No entanto, os valores já recolhidos nestas condições, seja administrativamente, seja por execução fiscal, não devem ser devolvidos ao contribuinte, salvo se ajuizada a ação antes da conclusão do presente julgamento.

Em outras palavras, são legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 e não impugnados antes da conclusão deste julgamento.

Portanto, reitero o voto pelo desprovimento do recurso extraordinário, declarando a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei n.º 1. 569 e dos arts. 45 e 46 da Lei n.º 8.212, porém, com a modulação dos efeitos, ex nunc, apenas em relação às eventuais repetições de indébito ajuizadas após a presente data, a data do julgamento.

     Esse julgamento, representou uma mudança no entendimento STF, que passou a permitir a modulação de efeitos no controle difuso em matéria tributária. Apesar disso, esse posicionamento sofreu severas críticas, pois a sua fundamentação foi apenas no sentido que a União sofreria enormes prejuízos, não apresentando-se nenhum argumento jurídico que justificasse a modulação.

Diante do observado, como aponta Freitas (2011, p. 77), o tema de modulação de efeitos não diz respeito apenas ao Direito Tributário, tendo existido inclusive mais decisões que modulam efeitos que dizem respeito a outros temas.

A importância desses poucos julgados que envolvem modulação de efeitos em Direito Tributário está primeiramente no fato do STF ter reconhecido a possibilidade de modulação de efeitos em matéria tributária, quer no controle difuso, quer no concentrado.

Em segundo, pois essa questão ainda irá causar muitas discursões e debates, uma vez que há um grande número de matérias tributárias pendentes de julgamento no STF que poderão ter seus efeitos modulados. Lembra-se que para este ano é aguardado com grande expectativa o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18, que versa sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Essa ADC traz como um dos pedidos da AGU, que caso seja entendida inconstitucional tal inclusão, que o Supremo dê eficácia “ex nunc” a sua decisão.

4.2 Relação entre modulação de efeitos no Direito Tributário e o princípio da segurança jurídica

A segurança jurídica caracteriza-se por ser um princípio oriundo do Estado de Direito, desse modo sem Estado de Direito inexistiria segurança jurídica. Assim, esse princípio tem como característica trazer previsibilidade tanto aos administrados quanto aos administradores, uma vez que antevê seus diretos e deveres.

No campo do Direito Tributário esse princípio também busca dar previsibilidade, estabilidade e confiança aos contribuintes e ao fisco, com leciona Abraham (2011, p.81), ao expor que:

A segurança jurídica funciona como instrumento de proteção do cidadão-contribuinte ao criar ao criar um ambiente jurídico estável, harmônico, digno e seguro, influenciado o ordenamento como um todo.

E complementa o autor (2011, p.81) que:

 A sua ausência, no Direito tributário, faz com que o contribuinte não seja capaz de adequadamente cumprir os seus deveres e nem exercer os seus direitos, impedindo, que a Fazenda Pública possa desempenhar regularmente a sua função.

A importância desse princípio no Direito Tributário, fica ainda mais clara quando se entende que essa ramo do Direito é aquele em que o particular tem o seu patrimônio invadido pelo Estado para que esse possa subsistir. Assim atua o princípio da segurança jurídica de modo que o contribuinte não seja pego de surpresa e tenha seu patrimônio invadido de forma inesperada.

Desse modo esse princípio tem uma natureza dúplice, visto que traz consigo tanto um direito com um dever, pois o contribuinte tem o direito de previsibilidade e certeza dos tributos que se vê obrigado a pagar, mas também tem o dever de pagá-los na data certa, desde que esse esteja de acordo com os ditames constitucionais, por outro lado o fisco tem o direito, como credor, de ver a obrigação pecuniária adimplida, mas também deve observar todos direitos do contribuinte como obedecer aos requisitos legais e constitucionais para a cobrança do tributo.

Apesar de e um primeiro momento esse princípio aduzir para relação existente entre os poderes legislativo/executivo e o contribuinte, ele também deverá nortear o poder judiciário, que atua a produzir segurança jurídica de duas formas: na primeira o poder judiciário garante segurança jurídica as partes que atuam no processo, já que deve ao fim do processo apresentar uma solução para o conflito, saída essa que deverá transitar em julgado, dando as partes segurança e certeza de como deverão se portar e agir  depois do final do processo.

A esses respeito expõe Abraham (2011, p.82), que:

O atributo da estabilidade, necessário a qualquer ordenamento jurídico de um Estado de Direito, deve estar presente, também, na sua interpretação e aplicação pelo Poder Judiciário. A função jurisdicional de solucionar conflitos de interesses, exercida para dar aos litígios uma resposta certa e justa ao cidadão, deve contemplar, dentre outras igualmente essenciais, as características de solidez e perenidade, sem as quais aquele pronunciamento judicial não poderia ser considerado definitivo. Afinal, de nada adiantaria um julgado desprovido de certeza e definitividade, ou que pudesse ser revisto a qualquer tempo a indicar tratar-se de um entendimento meramente provisório.          

Também atua o poder judiciário a garantir segurança jurídica quando age de forma a uniformizar os julgados e a criar jurisprudências, pois essa perspectiva gera estabilidade não só para as partes envolvidas no processo, mas também produz uma certeza de como os cidadãos devem agir no futuro.

É nesse mesmo sentido que se espera que poder judiciário atue no que diz respeito a matéria tributária, pondo fim aos conflitos que envolvem os contribuintes e fisco, além de dar a eles possibilidade de se pautarem no presente para poderem agirem no futuro.

Mas qual seria a conduta esperada do judiciário quando analisa a inconstitucionalidade de uma norma?  Em nosso ordenamento jurídico a regra é que a declaração de inconstitucionalidade, seja no controle concentrado, seja no difuso, tenha efeito retroativo.

Contudo, há casos excepcionais em que o efeito “ex tunc” não se mostra mais possível ou ainda a medida mais adequada, razão pela qual pode o poder judiciário dar a sua decisão efeitos prospectivos.

Essa lógica também é seguida em matéria tributária, pois o normal é se esperar que a lei inconstitucional tenha efeitos retroativos, gerando com isso a expectativa do contribuinte rever a quantia paga por tributo que não se amoldavam aos ditames constitucionais. Entretanto, haverá casos em que esse efeito não se mostrará o mais adequado, motivo pelo qual o tribunal poderá modular os efeitos de suas decisões.

É nesse ponto que se verifica a relação existente entre modulação de efeitos em matéria tributária e princípio da segurança jurídica, pois haverá casos excepcionais, em que o judiciário ao verificar a existência de conflito/choque entre princípios e valores, que justificam tanto a manutenção dos efeitos da lei inconstitucional como pela retroação deles, terá de ponderar quais valores deverão sobressair sobre os demais a fim de garantir a máxima segurança jurídica ao contribuinte e ao fisco.

Em entendendo que a segurança jurídica seria melhor garantida se fosse dado a decisão efeitos prospectivos, poderá o judiciário modular os efeitos de suas decisões em matéria tributária e com isso negar a devolução do tributo pago indevidamente.

4.3 Possibilidade de modulação dos efeitos em matéria tributária e o princípio de segurança Jurídica

No que tange a possibilidade de modulação dos efeitos em matéria tributária deve-se apontar que a doutrina vinha se posicionando majoritariamente contra essa alternativa, pois como assinala Fischer (2004, p. 274):

Até pouco tempo atrás, a doutrina tributarista não discordava quanto à impossibilidade de qualquer tipo de restrição em relação aos efeitos “ex tunc” da decisão de inconstitucionalidade. No fundo tinha-se por receio que, em sendo possível a modulação desses, o Fisco dela se serviria para tentar impedir a restituição de tributos pagos indevidamente.

Assim, era voz comum que toda decisão de inconstitucionalidade portava efeitos retroativos.

 Mas adverte esse autor (2004, p. 274) para uma mudança nesse posicionamento, já que:

(...) recentemente, surgiram situações em que a invalidade de uma norma tributária poderia provocar sérios reflexos negativos contra os interesses dos contribuintes. A doutrina, portanto, viu-se diante de uma delicada situação, a qual, a princípio, não poderia ser resolvida de forma diversa do que quando ocorre a obrigatoriedade de devolução pela Fazenda Pública de tributos pagos indevidamente. Especificamente, é o caso em que uma decisão de inconstitucionalidade, com efeito “ex tunc”, pode implicar no direito do Fisco de cobrar diferenças que não foram pagas, porquanto a lei inválida era mais benéfica para alguns ou todos os contribuintes do que a lei anterior”.

 Também confirma esse entendimento Torres (2012) ao aduzir que uma parte da doutrina passou a aceitar a possibilidade de modulação de efeitos em matéria tributária, tendo em vista que:

As declarações de inconstitucionalidade de leis nos tributos não cumulativos têm uma grave afetação às relações tributárias, com notáveis consequências para os contribuintes, com relação ao regime de créditos e obrigações acessórias envolvidas. Em vista disso, a modulação de efeitos da decisão (ex nunc, retroativa ou pro futuro) é fundamental para garantir a segurança jurídica e a efetividade dos valores que permitam determinar o excepcional interesse social.

Sem embargo ao entendimento de parte da doutrina a respeito da possibilidade de modulação de efeitos em matéria tributária, pode-se afirmar que a doutrina Brasileira se repartiu em duas vertentes diferentes, tendo cada uma delas entendimento diverso a respeito do tema.

Na primeira dessas vertentes encontram-se aqueles doutrinadores que continuam a apontar para a impossibilidade de modulação de efeitos em matéria tributária. Dentre esses doutrinadores pode-se destacar Humberto Ávila, que recentemente no III Congresso Brasileiro de Direito Tributário de Direito Tributário do IBDT/AJUFE, defendeu esse impossibilidade.

Para esse autor, o Direito brasileiro importou do Direito alemão a instituto da modulação de efeitos. Para ele, errou o legislador ao acolher a modulação de efeitos dentre do nosso ordenamento, tendo em vista, primeiramente, que se adotou um instituto que mal se conhecia a época; e, em segundo, em razão das particularidades do nosso texto constitucional, que é muito mais detalhista e rígido, que qualquer outro texto constitucional conhecido pelo palestrante. Essa característica do nosso texto constitucional impediria a adoção de muitos institutos do Direito comparado, que não se amoldariam as particularidades da nossa Carta Magna.

O terceiro motivo reside no alerta propagado pela própria doutrina alemã, de que esse instituto teria nascido devido as particularidades da Constituição alemã, devendo ele ser usado somente em casos excepcionais e que por isso ele não deveria ser adotado ou copiado por nenhum ordenamento jurídico estrangeiro.

O último argumento de Humberto Ávila, para refutar a possibilidade de modulação em matéria tributária consiste “na ideia do quanto mais melhor”, ou seja, o legislador ao saber que teria sempre ao seu favor a possibilidade de modular os efeitos, se veria incentivado a criar cada vez mais tributos notoriamente inconstitucionais, pois além de decorrer um grande lapso temporal até a declaração de inconstitucionalidade (período em que o tributo continuaria sendo cobrado) ainda teria ao seu favor, no final do julgamento a possibilidade de não ter que devolver a exação, assim quanto mais tributos inconstitucionais fossem criados melhor seria arrecadação do Estado, já que não teria que devolvê-los aos contribuintes.

 No que se refere à posição acima adotada pelo doutrinador, ousamos discordar dela, pois como apontado nesse trabalho, apesar da modulação de efeitos adotada no Direito brasileiro ter clara inspiração no Direito comparado, seja o Americano, Austríaco ou Alemão, esse instituto veio, como apontam Martins e Mendes (2009, p. 492), a modernizar o controle de constitucionalidade brasileiro equiparando-o com as tendências constatadas no Direito Constitucional comparado.

Ademais, advoga-se nessa tese a ideia de que a regra da eficácia “ex tunc” adotada no controle de constitucionalidade brasileiro notabiliza-se por ser uma composição doutrinária, que embasada nos ensinamentos de Ruy Barbosa e no Direito americano, optaram por adotar a teoria da nulidade dos atos inconstitucionais e por conseguinte a eficácia “ex tunc”.

Desta forma, assim como no Direito e na Constrição Americana, a Carta Magna Brasileia não aduz qual o efeito que a declaração de inconstitucionalidade deveria ter, por tal razão poderia o Supremo tribunal em casos excepcionais modular os efeitos, seja em Direito Tributário ou em outros ramos do Direito.

Note-se que essa posição defendida não destoa da posição do Direito Germânico, que é apontada e adotada Humberto Ávila para justificar a impossibilidade de modulação de efeitos em matéria tributária, pois tanto no Direito germânico e no brasileiro só poderia haver modulação de efeitos em casos excepcionalíssimos e desde que devidamente motivada e justificada.

É nesse sentido que se posiciona a próxima corrente ao aduzir que a regra do controle de constitucionalidade brasileiro seria a da adoção de efeitos retroativos, contudo, haveriam casos excepcionais, especialmente em Direito Tributário, que permitiriam ou ainda exigiriam a modulação temporal de efeitos.

Dentre aqueles que se posicionam a favor da modulação de efeitos em matéria em casos excepcionais, se encontram Misabel Derzi (2009, p. 585), Fábio Martins de Andrade, (2011, p. 372), Octávio Campos Fischer (2004, p.274) e Andrei Pitten Velloso (2008, p. 13), que bem retrata essa posição ao expor que:      

Em suma, a doutrina da “modulação” dos efeitos das pronuncias de constitucionalidade mostra-se não só incompatível com as singularidades do Direito Tributário, senão também flagrantemente atentatória à supremacia da Constituição. Incentiva a sua derrocada, a mutilação de sua força normativa – e o confisco estatal da propriedade privada.

Tão-somente em hipótese excepcionalíssimas dita modulação poderia ser admitida. Referimos aos casos de radical mudança na jurisprudência do STF e de adoção, por esse, de uma exegese constitucional completamente inusitada, imprevisível até mesmo ao mais prudente legislador. 

 Portanto, até mesmo a segunda corrente que admite possibilidade de modulação de efeitos em matéria tributária a faz de forma mitigada, visto que essa só seria possível de forma excepcional, caso contrário, a adoção indiscriminada desse instituto levaria a possibilidade de constante e reiterada afronta a Constituição, ou seja, atuaria de forma a incentivar que o legislador não observasse a supremacia da Constituição.

Destarte, apesar de ser criticada essa segunda posição é a por nos defendida nesse trabalho. Desse modo cabe agora apontar os casos excepcionais em que poderiam haver modulação de efeitos. Para apontá-los entendemos ser necessário separar essas possibilidades em duas classes destinas, sendo elas: 1) a favor do contribuinte; 2) a favor do fisco.

4.3.1 Possibilidade de modulação de efeitos a favor do contribuinte

No que tange a possibilidade de modulação de efeitos a favor do contribuinte, entendemos que essa somente é possível naqueles casos em que os ministros do STF mudam seus entendimentos/posicionamentos a respeito da norma vigente.

Essa possibilidade de modulação pode ocorrer tanto no controle concentrado, como no difuso, contudo sua observância se dá mais no controle difuso, visto que é mais comum, ao menos no nosso ordenamento, a coerência de guindadas jurisprudenciais quando a Corte analisa casos concertos, apesar disso não se descarta a possibilidade de ocorrem mudanças no posicionamento jurisprudencial que tenha sua origem nos acasos abstratos.

Também se posicionando sobre a necessidade de modulação nessas situações aduz Derzi (2009, p. 589), que esta se justificaria tendo em vista os princípios da segurança jurídica e da irretroatividade das leis.

Assim leciona Derzi (2009, p. 589) que o princípio da irretroatividade das leis deve ser observado em todos os ramos do Direito, em especial pelo Direito Tributário, bem como deve ser perseguido, quer seja pelo poder legislativo, quer pelo poder judiciário.

Destarte, ao mudar seu entendimento sobre determinada norma, como defende Derzi (2009, p. 586), está o judiciário a criar uma nova norma/lei, motivo pelo qual dever-se-ia observar o princípio da irretroatividade, visto que não se poderia aplicar aos fatos já ocorridos aquele novo posicionamento jurisprudencial, ou como prefere a autora, aquela nova norma/lei.

Não se ouvida discordar desse entendimento, pois ele se encontra de acordo como a lógica disposta no texto constitucional e no próprio CTN, que buscam juntamente com a certeza do direito, princípio da boa-fé, irretroatividade e segurança jurídica dar previsibilidade ao Direito Tributário.

Portanto, quando a Suprema Corte ou qualquer outro tribunal muda seu entendimento a respeito de terminado tema em matéria tributária e modula sua decisão, age de forma a dar mais segurança jurídica ao ordenamento e com isso consolidar o Estado de Direito.

Essa consolidação do Estado do Direto proporcionada pela modulação de efeitos e pela segurança jurídica ocorre, pois como leciona Velloso (2008, p. 13), o Direito Tributário caracteriza-se por interferir/invadir a propriedade privada do contribuinte.

Perante de tal realidade, o que se espera do Estado de Direito é que ele ofereça segurança aos seus administrados, dando a eles, no que tange a matéria tributária, a certeza de quanto, quando e como deverão pagar os tributos, evitando que a invasão na probidade privada do cidadão se faça de forma abrupta e inesperada.  Essa visão também acaba por dar previsibilidade para os contribuintes, haja visto que eles poderão se planejar no sentido de inibir a incidência de impostos ou ainda diminuindo a carga tributária a qual estão sujeitos.

Desse feito, o tribunal quando muda o seu posicionamento sobre determinada norma tributária e modula os efeitos de sua decisão, passa a consolidar essas premissas, impedindo que o contribuinte - que se baseou no posicionamento anterior do judiciário para pautar e planejar suas deveres para com fisco - seja pego de surpresa, evitando que se irrompa com os princípios da segurança jurídica, certeza do direito e irretroatividade, situação essa que não se mostraria em conformidade com as diretrizes do Estado de Direito.

4.3.2 Possibilidade de modulação de efeitos a favor do fisco

Quanto à possibilidade de modulação de efeitos em favor do fisco, deve-se primeiramente relembrar os ensinamentos de Ávila (2009, p. 69), que ao tratar sobre modulações de efeitos expõe, que:

Fácil perceber que a grande questão está em demonstrar em quais situações a preservação dos efeitos de norma inconstitucional é também o meio de preservação da supremacia da Constituição. Isso passa, evidentemente, pela ponderação entre as normas constitucionais que ensejam a declaração de inconstitucionalidade e as normas constitucionais que justificam a preservação dos efeitos do ato inconstitucional, situação em que o postulado da unidade da Constituição adquire maior relevância. 

Tendo em visa a linha adotada nesse trabalho, em que entendemos que modulação de efeitos em matéria tributária só é possível em casos excepcionais, o ensinamento acima exposto de Ávila (2009, p. 69) deve ser conjugado em consonância com a ideia de excepcionalidade da medida.

Assim, para que possamos ter modulação em matéria tributária favoráveis ao fisco, quer em controle concentrado ou difuso, mostra-se necessário ponderar valores ou princípios que se põe por um lado a favor da declaração de inconstitucionalidade e do outro a favor da preservação dos efeitos da norma inconstitucional, para que se possa ao final desse processo de ponderação definir qual valor deverá ter maior peso e por isso prevalecer sobre os demais.

Deste modo, resta a nós indagar: qual valor ou quais valores, que permitiriam a modulação de efeitos em matéria tributária a favor fisco? Para nós o único valor que permitiria esse medida seria o próprio Estado de Direito, ou seja, somente se permitiria a modulação de efeitos em matéria tributária favorável ao fisco, nos casos em que se põe em risco a existência do Estado de Direito.

Isso ocorreria, pois é esse Estado, como aponta Canotilho (1993, p. 254-382), que proporciona segurança jurídica, certeza do direito e todos os demais direitos e garantias para o seu cidadão. Sem ele retornaríamos aos primórdios do Direito, antes mesmo da existência do pacto social defendido por Rousseau onde reinava o caos e a desordem.

Nesse sentido, a modulação de efeitos só seria possível, naqueles casos excepcionais, e devidamente justificados, em que a devolução do tributo colocasse em risco a existência do Estado de Direito, pois sem ele imperaria a insegurança jurídica e inexistência de direitos e garantias individuais.

Para exemplificar tal ideia, podemos recorrer ao IPI, ICMS e ISS, que são notoriamente os três impostos que mais geram arrecadação, respectivamente, a União, aos Estados e aos Municípios.

Destarte havendo inconstitucionalidade na lei que regulamentou algum desses tributos, fato esse que exigirá a total devolução de todo montante arrecadado ao longo dos anos, claramente se colocaria em risco a existência do Estado de Direito, pois como se conceber que um Estado exista sem recursos que o sustente? Devolver a totalidade do IPI, ICMS, ou ISS cobrados ao longo dos anos seria o mesmo que reconhecer que ou a União, os Estados ou Municípios existiram durante um longo período sem ter condição de se manter, e ainda mais, propor a devolução dos tributos colocaria em xeque a continuação da existência desse Estado.

É claro que o exemplo dado mostra-se um extremo da situação, em que não resta dúvidas que a total devolução do tributo geraria risco a existência do Estado de Direito, mas em que pese o exagero do exemplo dado, ele mostra-se a melhor forma de explicitar a excepcionalidade que essa medida vem a ser quando suscitada em favor do fisco.

Pensar numa banalização da modulação temporal de efeitos em favor do fisco, mostra-se prejudicial seja a existência do Estado do Direito, a supremacia da Constituição, ou segurança jurídica, pois primeiramente se irrompe com  a regra do Direito Tributário, da qual ser retira que o normal e esperado pelo contribuinte seria ter a quantia paga indevidamente recebida de volta (mesmo que transcorrido um grande lapso temporal) e segundo, pois a aplicação de forma reiterada dessa medida geraria ao legislador a ideia de que sempre poderia criar normas tributárias inconstitucionais, já que nunca precisaria devolver aquilo fora cobrado de forma inconstitucional.

Corrobora com esse ponto de vista Velloso (2008, p.16), ao explicitar que:

Quando tal direito é negado [devolução do tributo cobrado de forma inconstitucional] em prol de interesse fazendários, não se está apenas a priorizar razões de Estado em detrimento da ordem constitucional, senão também a afirmar a irresponsabilidade financeira do Estado pela apropriação ilegítima da propriedade privada dos cidadãos e, por consequência, a possibilidade de o Poder Público financiar-se sem respeitar as rigorosas limitações ao poder de tributar cautelosamente estabelecidas  na Lei Maior, mediante o recurso a uma nova e pródiga fonte de receitas: os tributos inconstitucionais não restituíveis.

Dessa irresponsabilidade financeira estatal por condutas inconstitucionais não decorrem apenas graves violações aos direitos fundamentais dos contribuintes, mas também uma radical supressão da força normativa da Carta da República, o que culmina por abalar seriamente os fundamentos basilares do nosso Estado Democrático de Direito.

Não queremos com isso, contudo, insinuar sobre impossibilidade de se avocarem argumentos financeiros para necessidade de modulação de efeitos favoráveis ao fisco em matéria tributária. Advogamos é a necessidade de fundamentação e demonstração dessas medidas, como bem aponta Fischer (2004, p.280), ao expor que se pode modular efeitos a favor do fisco em casos extremos desde que tal necessidade seja “demonstrada cabalmente”.

   Em vista disso, a União e a Procuradoria da Fazenda Nacional não poderiam simplesmente alegar que teriam um prejuízo de “x” ou “y” bilhões, teria sim a obrigação de demostrar que teria um impacto de “z” bilhões e que tal impacto se aproxima ou supera ao arrecadado pelo Estado.

Ao discorrer sobre essa necessidade de justificação, aponta Andrade (2011, p.363-364) ser possível a utilização de argumentos pragmáticos ou consequencialistas desde que “o seja em grau importância reduzido em relação aos argumentos jurídicos (que devem centralizar o debate da questão submetida à apreciação)”

Portanto, para nós, a modulação de efeitos em matéria tributária em favor do fisco deve ser a ultima ratio, que só deve ser admitida em casos excepcionalíssimos, devidamente justificados, comprovados e que ponham em risco a existência do próprio Estado de Direto.

5 Conclusão

Tendo em vista todos os argumentos jurídicos que foram expostos nesse trabalho, entendemos ser possível a modulação de efeitos em matéria tributária. Contudo, essa modulação não se faz de forma indiscriminada, visto que a regra continua sendo a retroatividade no controle de constitucionalidade somente se admitindo a modulação em caso excepcionais.

Ressalta-se que essa modulação deve ser feita de forma justificada com base em argumentos jurídicos que confirmem a sua necessidade, bem como deve ser demonstrada cabalmente a sua necessidade.

Ademais, entendemos que em nosso atual ordenamento jurídico, somente duas situações possibilitam a modulação de efeitos em Direito Tributário, a primeira delas é quando a Corte muda seu entendimento a respeito de determinada norma. Nessa hipótese pode haver modulação dos efeitos para que possa o contribuinte ter segurança jurídica, certeza e previsibilidade na sua relação para com o fisco.

A segunda possibilidade é quando a devolução do tributo para o contribuinte coloca em risco a existência do próprio Estado de Direito, pois sem ele não existe segurança jurídica, certeza do direito, ou qualquer outro direito ou garantias individuais, contudo, lembra-se, novamente, que essa possibilidade modulação é a ultima ratio, pois sua aplicação reiterada e indiscriminada ao invés de zelar pela existência Estado de Direto e da Constituição os põe em risco.

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[1] Nesse sentido também se posicionam, por exemplo, José Afonso da Silva (2008, p. 122) e  Roque Antonio Carrazza (2012, p. 463).

[2] Nesse sentido conferir Roque Antonio Carrazza (2012, p. 463).

[3] Nesse sentido conferir os RE nº 350.446/PR, Rel. Min. Nelson Jobim; RE nº 357.277/RS, rel. Min. Ilmar Galvão.