RESUMO: Os tratados são as principais fontes do Direito Internacional, assumindo a posição que leis e contratos possuem no ordenamento interno de um Estado. Em alguns países, como é o caso do Brasil, os tratados para terem valor internamente devem ser validados no ordenamento brasileiro. Assim, o presente artigo versa sobre a vigência dos tratados no Brasil de acordo com a Constituição brasileira de 1988, os procedimentos, as condicionais de ingresso destes e a sua consequente hierarquia, aplicabilidade e eficácia no Direito brasileiro.
PALAVRAS-CHAVES: Direito Constitucional. Direito Internacional. Tratados. Validação. Pacta sunt servanda. Hierarquia. Eficácia.
ABSTRACT: The treaties are the main source of International Law, taking the position that laws and contracts have in the internal order of a State. In some countries, like Brazil's case, the treaties, to have internal value, must be validated by the brazilian legal system. The present article examines the validity of the treaties in Brazil in accordance with the brazilian constitution from 1988, the procedures, the conditional for the admission of the treaties and its consequent hierarchy, aplicability and efficacy in the brazilian law.
KEYWORDS: Constitucional Law. International Law. Treaties. Validation. Pacta sunt servanda. Hierarchy. Eficacy.
INTRODUÇÃO
Os tratados são inegavelmente relevantes para o direito internacional, trazendo semelhanças com contratos por – ambos - possuírem partes com intenção de assumir determinadas obrigações entre si. Para alguns países, a simples aceitação em relação a um tratado é o suficiente para que este seja válido também no seu direito interno (teoria monista). Em outros casos, aqui sendo incluído o Brasil, o sistema legal interno exige que o tratado seja ratificado e promulgado internamente, significando o compromisso de cumprir aquele tratado. O Brasil apresenta certa dúvida quanto a qual teoria se filiar em relação a lei interna de um Estado e o tratado internacional – dualista ou monista –, usando muitas vezes ambas, a depender da sua conveniência.
Além do procedimento existente internacionalmente para a existência do tratado, é preciso uma sequência de procedimentos internos para a conclusão dos pactos internacionais. Cada Estado mantém internamente, as regras necessárias para incorporar os acordos que realiza. Tal caminho, no caso do Brasil, faz-se presente na Carta Magna, que apresenta um sistema para anexar tais atos jurídicos no ordenamento brasileiro, constituindo os poderes para tanto – treaty-making power.
A entrada do Poder Legislativo em tal procedimento teve como objetivo democratizar a conclusão dos tratados – sendo, consequentemente, a consulta ao parlamento, característica das democracias – cimentando a tese de que a junção do Executivo e Legislativo é obrigatória para que o tratado possa ter validade como um ato jurídico consumado. Vê-se, assim, que a inclusão do Legislativo no processo interno para os tratados, trouxe uma democratização para as relações internacionais, com o intuito de evitar o abuso de poder do Executivo na sua forma de conduzir a política externa.
Com o aumento das relações internacionais brasileiras, houve, consequentemente, um crescimento no número de tratados realizados pelo país, contando com as mais diversas matérias. Os instrumentos assinados em nome do Brasil, de acordo com o Direito interno, devem ser alvo de uma intervenção complexa, que se dará através de uma colaboração entre os poderes Executivo e Legislativo.
A capacidade para celebração de tratados foi debatida nas Assembleias Constituintes de 1987 e 1988. Ao final das discussões, ocorreu a criação de dois dispositivos que se contradizem: os art. 49, I e 84, VIII da Constituição brasileira.
Assim, percebemos que a resolução do Executivo – através do Presidente da República – não se consumará enquanto o Congresso Nacional não der sua declaração sobre a possibilidade de aliar-se ao acordo não for revelada ficando visível, assim, a necessária colaboração entre o Executivo e o Legislativo.
1 Tratados especiais: os acordos executivos
A real necessidade de todos os acordos firmados serem submetidos ao Congresso Nacional começou a ser levada em consideração na Constituição de 1946. Tal questionamento – não apenas o Brasil – considera importante a diminuição da participação do Executivo no processo de celebrar os tratados, por causa do crescimento das Relações Internacionais e da popularização da utilização deste importante instituto para acordos internacionais de pequena importância.
Enquanto alguns autores entendem que, por ser o nome tratado utilizado genericamente, faz-se necessária a presença do Congresso Nacional em todos os procedimentos de acordos internacionais finalizados pelo Executivo, outros doutrinadores aceitam a existência de atos internacionais que passam apenas pelo Executivo – sendo o assunto concernente apenas a este poder – levando em conta a prática americana, estes conhecidos como acordos executivos, os quais não possuem sua legitimação dependente da aprovação do Senado americano.
A segunda corrente é – atualmente aceita – a qual afirma a existência dos acordos de forma simplificada, aonde a assinatura por si só trás a sua vigência, sem precisar da ratificação. Esta corrente encontra a base do seu pensamento na Convenção de Havana de 1928, artigo 8º, que afirma que: “os tratados vigorarão desde a troca ou depósito das ratificações, salvo se, por cláusula expressa, outra data tiver sido convencionada”.
Sendo assim, parte desta segunda doutrina que prevalece, “o costume já de muitos anos – ainda que se pretenda estabelecido extra legem – sempre foi o de não ser exigível a aprovação do Congresso Nacional para certos atos internacionais (...).” (ACCIOLY, 1950, p. 20-23 apud MAZZUOLI, 2008, p. 301).
O Brasil, em sua Constituição de 1988, inovou ao adicionar à alçada restrita do Congresso Nacional o poder de decidir, além dos tratados, acordos e atos (art. 49 da Constituição Federal de 1988). Aparenta-se, que os acordos em forma simplificada foram terminados devido à nova disposição constitucional. Porém, para muitos juristas brasileiros, os acordos executivos ainda são possíveis, existindo no costume interno uma conduta diplomática construída à margem da Constituição, meio esse pelo qual o Executivo finaliza atos sem o acordo do Poder Legislativo.
A doutrina defensora da existência dos acordos executivos baseia-se na diminuição do rigor constitucional com o intuito de amenizar a quantidade de tratados que ficam à espera de sua aprovação no poder Legislativo. Com esta motivação, hoje presenciamos uma ressalva ao princípio da obrigatoriedade da chancela do Legislativo para todos os tratados, isenção esta alicerçada num costume extra legem – nunca contra legem.
2 Atuação do Poder Executivo X Legislativo no processo de conclusão dos tratados
A Constituição brasileira de 1988 afirma, em seu art. 21, I que: “compete à União manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais”. Devemos perceber, no entanto, que a pessoa jurídica capaz de realizar ações internacionais é a República Federativa do Brasil, pois a União é pessoa jurídica de Direito interno, fazendo parte daquela. Ao Presidente da República é dada a competência descrita no já citado art.84, VIII, onde este poderá cuidar desde a negociação até a assinatura do acordo. O Congresso Nacional tem a exclusiva alçada descrita no art. 49, I da Constituição Federal de 1988, conforme citado previamente.
Logo, vê-se a responsabilidade do Poder Executivo é a política externa do Estado; ao Poder Legislativo é cabido o controle dos atos realizados pelo Executivo. Por gerar envolvimento da soberania do país, um tratado não pode entrar em vigor sem inicialmente ser aceito pelo Congresso – pois, este é o representante do povo e da sua vontade.
No Brasil, para que sejam incluídos ao Direito interno – ou seja, ocorra a ratificação e a posteriori sua promulgação – os tratados precisam da aprovação do Poder Legislativo, realizando este uma averiguação no ato do Executivo. Este procedimento pretende respeitar o pensamento de que os tratados possuem posição equivalente à de uma lei interna, e por isso, deverão ser colocados em prática e seguidos como se deve cumprir uma legislação interna vigente.
É preciso aqui lembrar que os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário são independentes e harmônicos entre si – como regulamentado no art. 2º da Carta Magna. Por tal motivo verificamos que o Congresso Nacional após concordar com o instrumento do tratado, assente que o Chefe do Executivo o ratifique, jamais o constrangendo para realizar tal ato. A ratificação irá existir de acordo com a escolha do Presidente da República num momento seguinte.
É importante ressaltar também, que a aceitação do Congresso Nacional pode ser retirada se o tratado não tiver sido ratificado. Não existindo ainda a ratificação, fica demonstrado que o Brasil ainda não se obrigou terminantemente – não fazendo diferença se o tratado já esta em vigor internacionalmente ou não. A retratação ocorrerá através de um decreto legislativo, que poderá cancelar igual diploma que antes tenha aceitado o acordo. Após concordância categórica, tal retratação não poderá acontecer por ser uma violação ao Direito Internacional Público.
Contudo, deve-se esclarecer que o decreto legislativo ao realizar a aceitação de um acordo internacional não modifica a ordem jurídica. O tratado é, e continuará sendo tratado, não se modificando em Direito Interno por causa da sua passagem pelo Congresso.
3 A vigência dos tratados no Brasil
Após a promulgação do decreto legislativo pelo Presidente do Senado Federal e a sua publicação, dá-se início a fase da entrada em vigor no ordenamento jurídico pátrio, estando a partir deste momento, os tratados sujeitos à ratificação.
Os atos bilaterais vigorarão com a troca de informação ou troca de cartas de ratificação. Quando ocorre a permuta da primeira, é passada uma nota à Embaixada do outro sujeito creditado junto ao governo brasileiro. Caso não exista Embaixada do país no Brasil, a nota será transmitida para a outra parte pela Embaixada brasileira existente no outro acordante. Se a entrada se der por meio da troca de instrumento de ratificação, existirá uma espera para a finalização dos procedimentos internos de ambos para então elaborar uma solenidade para a troca dos instrumentos. Será lavrado documento – ato ou protocolo – em duas vias, o qual atestará a transação do expediente sendo assinado e timbrado pelos plenipotenciários designados para tal momento.
Já os tratados multilaterais necessitam de uma maior complexidade em seu procedimento. Após a publicação do decreto legislativo, é necessária a sua ratificação para que seja vigente internacionalmente. Após a ratificação, o instrumento probatório deverá ser depositado junto ao governo ou organismo internacional encarregado do dever de ser o depositário – este regulamentado na Convenção de Viena de 1969 no artigo 76, com seus deveres presentes no artigo 77.
Logo, percebe-se que o efeito do tratado não advém da ratificação em si, e sim da troca ou depósito do instrumento de ratificação. Seguido da consignação do instrumento, a cultura interna tem requisitado do Chefe do Executivo a expedição de um decreto de execução, devendo ser o contento do tratado promulgado e publicado no Diário Oficial da União, para que o mesmo seja concretizado no Direito interno. Essa prática, porém, não tem regulamentação na Carta Magna, sendo tida como costume por ter nascido na época do Império Brasileiro.
Apesar de receber críticas por não ser realmente regulamentado na constituição brasileira, e não ser imprescindível, o decreto de Execução é um ato jurídico em que a celebração de um tratado possui todas as características precisas para ser concluído, exigindo que seja cumprido dentro dos limites da sua matéria. Tal decreto passa a confirmar que o comprometimento internacionalmente adquirido é também exigível, fazendo necessário a sua efetivação.
Nesse momento, os tratados começam a fazer parte das normas internas do Brasil, tendo força de lei – na verdade sua força é superior à lei, pois não pode ser revogado por esta –, sendo condição, que o tratado já esteja valendo internacionalmente.
A fase da publicação do tratado não está presente no ordenamento jurídico do país, mas é citado na Convenção de Havana de 1928 – podendo ser omitido. Afirma o art. 4º que: “os tratados serão publicados imediatamente depois da troca das ratificações. A omissão, no cumprimento desta obrigação internacional, não prejudicará a vigência dos tratados, nem a exigibilidade das obrigações neles contidas”.
A promulgação não faz parte da competência legislativa, pois, de acordo com o art. 66, §7 da Constituição Federal de 1988, a promulgação do tratado ocorrerá de forma a comprovar oficialmente que as formalidades requisitadas foram corretamente seguidas.
ROUSSEAU (1944, p. 403 apud MAZZUOLI, 2008, p. 328) afirma que “os tratados são obrigatórios em virtude da ratificação, executáveis em virtude da promulgação e aplicáveis em decorrência da publicação.” Aqui, faz-se mister esclarecer que o tratado é uma norma de Direito Internacional e, ao ser promulgado, passa a possuir força de lei – ele não se transforma em lei por causa da promulgação.
4 Os efeitos da internalização dos tratados
A partir da sua vigência os tratados começam a fazer parte da estrutura das normas internas e, com isso, passam a produzir efeitos no país. Os tratados seguem as regras de vigência e eficácia aplicadas à lei brasileira.
O primeiro efeito dos tratados é de revogar as disposições ao contrário ou incompatíveis com a sua matéria na legislação infraconstitucional – excluindo as emendas constitucionais. Existindo discordância entre os dispostos num tratado e na lei interna, tal oposição deverá ser solucionada prestigiando o tratado por ser hierarquicamente superior a qualquer norma interna infraconstitucional.
Percebemos assim, que um tratado não pode ser revogado por lei posterior, pois, seria sem sentido fazer parte de um pacto internacional e esse poder ser revogado por lei criado após ele. Tal ato significaria uma quebra unilateral do tratado, quando é conhecido que essa ação deve ocorrer por meio de denúncia formal.
Um segundo efeito dos tratados no Direito interno é a possibilidade de sua invocação com intuito de reinvindicação por um particular, buscando a realização do direito estabelecido e consequente cumprimento dos seus dispositivos.
5 O Direito interno e os tratados
A Carta Magna de 1988, não informa claramente a real posição hierárquica dos tratados no Direito interno, deixando tal competência para a doutrina e jurisprudência, trazendo assim, diversas possibilidade e opiniões sobre o tema que a Constituição deveria informar.
Tal divergência entre os tratados internacionais e as leis internas infraconstitucionais têm duas possibilidades para sua resolução. Na primeira, existe a soberania do tratado sobre o Direito interno infraconstitucional – como é possível ver na constituição francesa de 1958, art. 55 – permitindo ao pacto internacional total vigência sem obstáculo de leis ulteriores que o contestem. Na segunda possibilidade a resolução é tida dando aos tratados igual abordagem às leis nacionais de grau similar, colocando em prática o critério da lex posterior derogat priori – lei posterior rescinde a anterior.
Esta segunda visão é confirmada na jurisprudência do STF desde 1977, tendo o tratado (após sua efetivação) força de lei ordinária, podendo, portanto, revogar normas contrárias e perder sua eficácia por advento e lei nova. Assim, percebemos que o STF, em relação aos tratados internacionais comuns – com exceção dos tratados de direitos humanos – tem usado a teoria do treaty override – revogação do tratado – a qual aceita a possibilidade de subjugação do tratado motivado por lei posterior.
A jurisprudência brasileira em determinado momento, se posicionava em favor da prevalência do Direito internacional sobre o Direito interno. Tal declaração foi modificada através do recurso extraordinário 80.004-SE de 1977, onde se afirmou o uso do princípio lex posteriori derogat priori, prevalecendo assim, a lei ulterior ao tratado. Vê-se que o STF decidiu pela inexistência de uma hierarquia entre os tratados internacionais e as leis internas, podendo, por tal motivo, um acordo internacional ser rescindido, sem grandes efeitos na órbita do Direito interno.
6 O Supremo Tribunal Federal e a posição hierárquica dos tratados
A decisão do STF sobre o tema é de que os tratados internacionais, quanto à sua posição hierárquica, encontra-se em igual patamar das leis internas. O Supremo considerou que a Constituição então vigente situou os tratados internacionais ratificados pelo país em igual plano às normas infraconstitucionais, demonstrando, assim, fazer parte da teoria Monista moderada – utilização das normas nacional e internacional, usando o critério temporal para solucionar conflitos – após a efetivação do tratado internamente.
Trazendo este pensamento para a Constituição de 1988, esta afirma ser da competência do STF julgar através do recurso extraordinário, “quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal” (art. 102, III, b), aproximando assim, os dois diplomas legais. Com isso, em caso de desacordo entre a norma internacional e a lei interna aplicar-se-á o parâmetro temporal, em que a mais recente revoga a anterior.
Ao permitir que um ajuste internacional deixe de estar em vigor por conta de lei posterior que lhe seja contraria – treaty override – significa que um tratado pode se extinguir por uma das partes, que como já visto, não corresponde ao procedimento legal adequado.
Quando o Congresso Nacional concorda com um tratado, é porque silenciosamente afirma que, ratificado tal acordo, fica inibido de redigir normas que lhe sejam contrárias. Assume tacitamente uma obrigação negativa – de não legislar contra a matéria concordada no tratado internacional.
Ao permitir que o Legislativo crie lei que venha excluir um tratado firmado é aceitar que as Assembleias são superiores ao comando que afirma serem os poderes do Estado harmônicos e independentes. Se ainda assim, uma lei for editada com o intuito de excluir a aplicação de um tratado internacional, esta tem forma própria de invalidação – a denúncia – regida pelo Direito Internacional Público.
O desacato das Normas de Direito Internacional reconhecidas internamente em um Estado, traz encargo internacional que não deve ser deixado de lado pelo Poder Judiciário ao julgar sobre tais preceitos. Vigente nesta disciplina é a pacta sunt servanda, aceita internacionalmente como princípio base nos assuntos exteriores de um Estado, codificada na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 em seu art. 26.
7 Os Tratados de Direitos Humanos
Os tratados de Direitos Humanos têm como objetivo a obtenção da moral, igualdade e liberdade, na busca de uma vida digna para todos. Sobre este seleto tipo de tratado, a Constituição Federal brasileira de 1988 afirma no seu artigo 5º, §2º que: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais que a República Federativa do Brasil seja parte”.
Alguns doutrinadores brasileiros atribuem ao preceito um aumento na defesa da consumação dos direitos humanos, atribuindo-lhe o status de norma constitucional de direito fundamental. A própria Constituição utiliza-se do princípio da Constitucionalidade com o intuito de dar maior capacidade à efetivação dos direitos fundamentais, não estando por isso, o dispositivo completo no rol de possibilidades da sua matéria.
A norma constitucional denominada cláusula aberta – com origem na IX Emenda aditiva da Constituição Americana em 1791 – propicia uma instantânea incorporação dos tratados de direitos humanos na Constituição com posição hierárquica de norma constitucional de direito fundamental.
O STF no RHC 79.875/RJ de 2000 considerou os tratados de direitos humanos como instrumentos de caráter supralegal. Tal questão ficou ainda mais nítida no RE 446.343-1/SP de 2006, entendendo aqui o Min. Gilmar Mendes que os tratados de direitos humanos têm posição hierárquica abaixo da Carta Magna e acima de toda legislação infraconstitucional. Em tese, essa modalidade de tratado já possui status de norma constitucional, como visto no art. 5º § 2º da CF.
Posteriormente, ao artigo 5º foram adicionados os §§ 3º e 4º, através da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, que afirmam que:
Art. 5º (...)
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.
A mudança na Carta Magna trouxe à tona duas correntes com olhares distintos em relação às alterações realizadas. Para uma corrente, a transgressão de um tratado de direitos humanos por uma norma infraconstitucional só será contemplada pelo controle de constitucionalidade se o tratado tiver adicionado à norma interna por meio da técnica utilizada para as Emendas, como disposto no art.5º §3º. Não tendo sido incorporado de tal forma os tratados – em geral – terão patamar semelhante às leis, sendo por isso, sua incompatibilidade resolvida de acordo com o disposto na Lei de Introdução ao Código Civil – lei posterior derroga lei anterior.
A segunda corrente vê o nascimento de dois tipos de tratados de direitos humanos: uma anterior à EC 45, com posição hierárquica de lei ordinária; e a outra com classe de norma constitucional, por ter passado pela análise do Congresso Nacional obtendo um quorum qualificado.
Dessa maneira, observa-se que a Emenda Constitucional nº 45 deve ser analisada com a conjuntura de conferir aos tratados de direitos humanos característica solene e formal, agradando aos que não lhe conferiam uma exaltação composta.
Por fim, entende-se que os tratados de direitos humanos são protegidos do controle de constitucionalidade mencionado no art. 102, II b da Carta Magna brasileira. Por equipararem-se às normas constitucionais - nascidas do Poder Constituinte Originário - esses obtêm a rigidez do regime jurídico das normas fundamentais e, por este motivo, só podem ser excluídos através de forma idêntica à como foram incorporados no sistema.
CONCLUSÃO
Os tratados são compromissos realizados entre dois ou mais países com o objetivo de firmar condições sobre um bem jurídico no âmbito internacional, sendo por isso, a mais utilizada e sólida fonte do Direito Internacional. Com o contínuo e exponencial crescimento da sociedade internacional, sua intenção é trazer às relações exteriores, segurança e estabilidade entre as pessoas jurídicas internacionais.
Após observarmos suas características e todo seu complexo procedimento, desde as negociações até sua assinatura pelo Presidente da República – ou seu plenipotenciário – chega-se à fase interna do tratado. Fica evidente, a proximidade existente entre o Direito Internacional e o Direito interno de um país – aqui, o Brasil. Mas, existindo controvérsias entre os dois Direitos sobre um determinado objeto, qual deles deverá prevalecer?
Atualmente o dualismo, adotado pela Constituição brasileira, – direito internacional e interno são ordens jurídicas que não se eclipsam – afirmando a necessidade da recepção dos tratados no Direito interno, passando o acordo a ser semelhante às normas infraconstitucionais na sua força, podendo em consequência disso, ser excluído por uma lei ordinária à posteriori.
Com base nesta teoria, o Congresso Nacional realiza a aceitação – ou não – do texto do tratado, pois, sendo o representante do povo, analisa os ônus e bônus que o país terá com a eficácia do tratado em questão. Após tal momento é que o Presidente da República poderá ratifica-lo.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 3. ed. Ver.,atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.