Nos contratos internacionais, ou seja, aqueles que apresentam vínculos com mais de um sistema jurídico, o tema da lei aplicável é um dos mais discutidos, sendo a autonomia da vontade das partes um dos elementos de conexão a serem analisados para a designação da lei aplicável.
Embora o Brasil seja signatário da Convenção do México - realizada em 1994 e que autoriza a utilização da autonomia da vontade como elemento indicador da lei aplicável ao contrato - o tema ainda não está devidamente regulamentado, uma vez que a Convenção do México aguarda internalização para a legislação nacional pelo Congresso, o que, até a presente data, ainda não ocorreu.
Particularidades da autonomia da vontade
A doutrina discutia, no âmbito do direito internacional privado, se esta seria uma expressão de direitos subjetivos ou de direitos objetivos, apresentando posições: para os subjetivistas, a vontade tem como finalidade abrir mão de certas disposições imperativas da lei que seria aplicável àquela relação contratual; para os objetivistas, a vontade seria um elemento de conexão como indício localizador da lei escolhida pelas partes para reger o contrato.
Um outro conceito seria com relação ao âmbito do alcance dessa autonomia: na ordem interna se relaciona com o poder das partes de fixar livremente o conteúdo de seus contratos, dentro dos limites legais e da ordem pública; na ordem internacional, significa justamente a liberdade das partes para determinar o sistema jurídico que regulará o contrato.
Com o advento de convenções internacionais que passaram a permitir expressamente a escolha da lei aplicável ao contrato, e com a influência de tais convenções na legislação interna de diversos países, que passaram a permitir expressamente a autonomia, a discussão sobre a natureza e a justificação da autonomia da vontade já não desperta tantas controvérsias.
Irineu Strenger conceitua o instituto da autonomia de vontade como "a faculdade concedida aos indivíduos de exercerem sua vontade, tendo em vista a escolha e a determinação de uma lei aplicável a certas relações jurídicas nas relações internacionais, exercendo-se no interior das fronteiras determinadas de um lado pela noção de ordem pública e de outro pelas leis imperativas".
Autonomia da vontade no Direito Brasileiro
O Direito Brasileiro atualmente em vigor não reconhece a autonomia da vontade como elemento de conexão para se determinar a lei aplicável a um contrato internacional.
Isto porque o legislador removeu da redação do artigo 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro a expressão "salvo disposição em contrário", que, de acordo com parte da doutrina, permitia a escolha pelas partes da lei que regeria as suas relações obrigacionais, ainda que de forma parcial ou supletiva:
Art. 9º, LINDB. Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
§ 1º. Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
§ 2º. A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.
Ao retirar a ressalva constante da antiga redação da Lei de Introdução ao Código Civil, consolidou-se no Direito Brasileiro a noção de que a autonomia da vontade não deverá ser levada em consideração no momento de se fixar a lei aplicável a um contrato internacional, a despeito de normas internacionais e legislação interna de diversos países reconhecerem tal autonomia, e de o Brasil ser signatário da Convenção do México, como se verá abaixo.
Apesar de amplamente discutida na doutrina, e das variações de tratamento dado ao tema pelo legislador nas duas leis de introdução, os tribunais pátrios não enfrentaram a questão de modo frontal e também não parecem inclinados a abraçar as mais recentes teses favoráveis a autonomia da vontade. A jurisprudência é escassa e, nas poucas vezes em que tangencia o tema, privilegia a aplicação da lei brasileira.
As Convenções Internacionais que abordam o tema: a Convenção de Roma e a Convenção do México
Na Europa, os países integrantes da chamada Comunidade Europeia já discutiam, desde 1968, a partir da Convenção de Bruxelas, a uniformização das regras relativas aos contratos internacionais, especialmente sobre jurisdição e lei aplicável, de modo a evitar casos do chamado "fórum shopping" e conferir mais segurança jurídica às relações comerciais entre os países daquele bloco.
Assim é que, em 1980, foi assinada a Convenção sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, a chamada Convenção de Roma.
Um aspecto notável da Convenção de Roma foi estabelecer a liberdade das partes como a principal forma de determinar a lei aplicável ao contrato, consagrando a autonomia da vontade.
A liberdade das partes para escolher a lei aplicável é tanta na Convenção de Roma que (i) a escolha não precisa ser expressa, podendo ser inferida da intenção demonstrada pelas partes no contrato, (ii) a lei escolhida pelas partes pode se aplicar a apenas uma parte do contrato, e (iii) não há necessidade de conexão relevante entre a lei escolhida e contrato como pressuposto de validade de tal eleição.
A Convenção de Roma foi um importante exemplo de uniformização do Direito Internacional Privado pois, entre os países signatários, há representantes tanto do sistema de direito consuetudinário como de direito civil, além de servir de exemplo para diversas tentativas de harmonização de regras de conflitos regionais.
Em 2008, a Convenção de Roma foi substituída pelo Regulamento da Comunidade Europeia sobre a Lei Aplicável para obrigações contratuais 593, que entrou em vigor em 17/12/09. No que diz respeito à autonomia da vontade, as regras da Convenção de Roma foram preservadas no Regulamento 593.
Nos países que compõem a Comunidade Europeia o que se vê, portanto, é a consagração da autonomia da vontade como elemento indicador da lei aplicável aos contratos internacionais, sendo tanto a Convenção de Roma como o Regulamento 593 exemplos de harmonização de regras de conflitos regionais mesmo em países que não as adotam.
A CONVENÇÃO DO MÉXICO - 1994
No continente americano, a Convenção de Roma inspirou a realização, em 1994, da Conferência Interamericana Especializada sobre o Direito Internacional Privado V (CIDIP V), conhecida como a Convenção do México, que trata justamente da lei aplicável aos contratos internacionais.
A Convenção do México representou um notável avanço no tema dos contratos internacionais no continente americano, ao também consagrar a autonomia da vontade das partes na escolha da lei aplicável aos contratos internacionais, especialmente em seu artigo 7, o qual dispõe expressamente que "o contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes".
A Convenção do México também apresenta um caráter uniformizador importante ao definir, em seu artigo 1, o seu campo de aplicação – "Esta Convenção determina o direito aplicável aos contratos internacionais" - e até mesmo o que se entende por contrato internacional – "Entende-se que um contrato é internacional quando as partes no mesmo tiverem sua residência habitual ou estabelecimento sediado em diferentes Estados Partes ou quando o contrato tiver vinculação objetiva com mais de um Estado Parte".
Isto porque a legislação brasileira é desprovida de norma que apresente tal definição, utilizando-se da definição negativa a partir da análise do artigo 2º do Decreto-Lei 857/69, que por sua vez lista as situações em que não se considera nulo contrato com previsão de pagamento das obrigações em moeda estrangeira.
No entanto, apesar de o Brasil ter sido signatário da Convenção do México, até hoje o seu conteúdo não foi enviado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional para o processo de internalização na legislação brasileira, razão pela qual continua em vigor o atual artigo 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e o Brasil continua sem contemplar, de forma expressa e abrangente, a autonomia da vontade em sua legislação interna.
A LEI DE ARBITRAGEM BRASILEIRA
A despeito da não internalização, na legislação brasileira, das normas constantes da Convenção do México, fato é que a lei de arbitragem brasileira (Lei 9.307/96) promoveu significativo avanço no campo da autonomia da vontade ao permitir as partes, seja em contrato nacional ou internacional, estipular na convenção arbitral a lei aplicável, ou até mesmo determinar que sejam aplicados princípios gerais de direito, além dos usos e costumes. Evidente que tal escolha de lei ou princípios não pode atentar contra os bons costumes e a ordem pública.
A menção clara e expressa ao direito das partes de escolherem a lei aplicável ao contrato, desde que exista clausula arbitral prevendo a utilização de meio alternativo e não-estatal de resolução de conflitos, não encontra precedentes na legislação brasileira, e representa o alinhamento da lei brasileira ao direito vigente em diversos países, com consequências positivas para as relações jurídicas e comerciais no âmbito internacional.
CONCLUSÃO
A questão da autonomia da vontade no Direito Brasileiro, apesar de analisada pela doutrina como possível e permitida, nunca foi expressamente admitida pela jurisprudência, sendo que a atual redação do artigo 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro afasta de modo cabal a possibilidade de sua utilização pelas partes para determinar a lei aplicável a um contrato.
A Convenção do México, de que o Brasil é signatário, contemplou expressamente a possibilidade de as partes em um contrato internacional escolherem o direito que o regerá, mas até hoje o conteúdo da Convenção não foi internalizado na legislação brasileira, e segue aguardando apreciação pelo Congresso Brasileiro.
Enquanto isso, as relações comerciais e jurídicas se expandem cada vez mais para além das fronteiras dos estados nacionais, sendo imprescindível que para o sucesso de tais transações o nível de segurança jurídico oferecido às partes envolvidas seja o mais alto possível. Evidente, assim, que a legislação brasileira deve buscar alinhar-se às atuais circunstâncias de um mundo globalizado e modernizado, e a maneira mais segura parece ser incorporar o texto da Convenção do México à legislação pátria, de modo a que a norma vigente sobre o tema não seja mais aquela regulada pelo atual artigo 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, mas sim uma norma que adote expressamente o princípio da autonomia da vontade para a determinação da lei aplicável em um contrato internacional.
Lugar da formação do contrato internacional (lex loci)
Em se tratando de contrato internacional, independentemente de as partes contratantes serem ou não nacionais do mesmo Estado e terem ou não o mesmo domicílio, aplica-se a lei do lugar do ato (art. 9º, caput, LINDB). Quer dizer, onde se contratar, a lei local (territorial) regulará suas condições. Em se tratando agora de contrato internacional que venha a ser executado no Brasil e dependa de forma essencial (art. 9º, § 1º, LINDB), ele deverá obedecer à lei brasileira.
Portanto, a execução no Brasil e dependência da forma especial para sua convalidação são fundamentais. Os dois requisitos devem estar presentes. Não são alternativos, mas complementares. São os requisitos intrínsecos fixados em lei, de forma que sua falta ou ausência nulifica o negócio jurídico. Intrínsecos são aqueles requisitos, sem os quais o negócio jurídico não terá a validade pretendida e são essenciais e indispensáveis para configurar os contornos jurídicos do instituto que se pretende utilizar. A locação tem 4 elementos essenciais: locador, locatório, o bem e o aluguel. Se faltar o aluguel, não será locação. Poderá ser comodato, uso, habitação. Contrato de locação não! Por outro lado, os requisitos extrínsecos dos atos podem obedecer à lei estrangeira, já que sua finalidade é melhorar o conteúdo do contrato, não eliminando sua validade. Portanto, extrínsecos são os requisitos periféricos que não envolvem o núcleo da obrigação e que as partes contratantes adicionam para melhorar e aperfeiçoar o contrato.
Outro aspecto que tem trazido muita expectativa Direito Internacional Privado é a formação do contrato pela expedição da aceitação ou resposta, quando entre ausentes. Nesse caso será considerado regido pela lei do lugar em que for proposto, ou se houver troca de contraproposta no lugar da última proposta feita pelo proponente e aceita pelo proposto (arts. 434 e 435, CC). Parece simples, mas não é. Empresa argentina coloca no seu site oferta de venda de certo produto em quantidade e valor determinados por certo preço. Empresa no Brasil que o aceite, o contrato será regido pela lei da argentina. Mas se a empresa brasileira apresentar alguma contraproposta e eventualmente for aceita pela empresa argentina, a lei que regerá esse contrato será a brasileira. Assim sucessivamente, até o fechamento da negociação.
No DIP Brasileiro (art. 9º, § 2º, LINDB), criou-se uma situação idêntica no contrato internacional com a sua formação, sendo regida pela lei do lugar em que residir o proponente. No direito interno, a aceitação fecha o contrato que se presume celebrado no lugar no lugar em que foi proposto (arts. 434 e 435, CC). No âmbito internacional é o proponente quem dá as cartas pela aceitação do negócio pelo proposto e a lei que vai reger o negócio será a do local da residência do proponente. O que é a mesma coisa, porque o que o DIP leva em conta é a residência no Estado e não do local onde foi proposto, porque o proponente pode ter muitos domicílios e residências no mesmo Estado que para o DIP nada significam. O DIP preferiu a residência, porque é nela que estão os elementos de maior vínculo das partes contratantes, vez que como domicílio se considera a fixação jurídica da pessoa. Em se tratando de pessoa jurídica, residência é o lugar de sua sede e/ou onde estiverem os principais órgãos de decisão e administração pelo simples fato de entes inanimados (empresas, sociedades, fundações, aeronaves e barcos) não poderem ostentar o animus. O animus, a vontade livre de decidir em direito é fundamental e só o ser humano tem animus.
Lugar da ação (lex fori)
Sempre foi problemática a solução do foro, pois depende de outros elementos de conexão de extrema variedade que dificultam sua caracterização. A LINDB restringe sua incidência aos casos de residência ou domicílio do réu no Brasil ao adimplemento da obrigação no Brasil (art. 12, caput) e quando se tratar de ações reais sobre bens móveis situados no Brasil (art. 12, § 1º). O atual CPC/15, nos artigos 21, 23 e 24 trata da matéria no âmbito da competência internacional, de forma mais abrangente, de modo que o art. 21 contém disposições sobre a competência concorrente. O art. 23 trata da competência exclusiva (ações reais sobre bens imóveis e inventário e partilha mortis causa) e o art. 24 exclui qualquer possibilidade de litispendência internacional. Quer dizer, o que estiver fora desse amarrado processual pode ser contratado. E é muita coisa! Sem dúvida esse argumento enriquece o lado dos autonomistas. Mas, não tenhamos dúvida, porque a contratação internacional com utilização da autonomia de vontade demanda extrema cautela. Tem sido muito árduo estabelecer a competência concorrente do art. 21 do nCPC, porque a exclusão da litispendência internacional do art. 24 do nCPC não deixa muito espaço para discussão. Isso produz muita insegurança jurídica nas relações internacionais, porque em muitas situações a rogatória citatória não caminhará e a homologação da sentença estrangeira não será aceita pelos tribunais brasileiros. Só se verifica isso, depois de gastar fortuna com a ação que não se executará no Brasil. Já a competência exclusiva do art. 21, nCPC parece estar mais bem amparada, porque em se tratando de ações de direito real (vinculada à obrigação real), o art. 46 do nCPC resolve o problema. Neste artigo, o nCPC relaciona que negócio jurídico poderá estar subordinado à eleição do foro. Quer dizer, as partes podem eleger o foro judicial, contanto que não se trate de ação de direito real (propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova). Se tratar-se de ação de direito pessoal o art. 46, caput, nCPC faculta a escolha pela lei do domicílio do réu. Mas, pelo fato de o texto usar a expressão “em regra” significa a possibilidade de escolha de foro contratual. No caso de inventário e partilha de bens do art. 23, II, nCPC compreende-se tratar-se aí de partilha mortis causa e não inter vivos, porque a lei usa a expressão ‘autor da herança’. Então, herança só existe, em razão da morte.
Cláusula de Pagamentos dos Contratos Internacionais
Quanto ao local do pagamento, no Brasil, o pagamento não poderá ser realizado em moeda estrangeira, mas pode-se prever, em contratos internacionais, que seja efetuado em moeda nacional, com a respectiva equivalência, o que soluciona o problema do trânsito de moeda.
Jurisdição em Matéria Contratual
Será aplicado à jurisdição contenciosa internacional com relação aos contratos internacionais de natureza civil e comercial celebrados entre particulares – pessoas físicas ou jurídicas. Salvo exceções enumeradas a seguir: a) aquelas entre os falidos e seus credores e demais procedimentos análogos, especialmente as concordatas; b) a matéria tratada em acordos no âmbito de direito de família e das sucessões; c) os contratos de seguridade social e os administrativos; d) os contratos de trabalho; e) os contratos de venda ao consumidor; f) os contratos de transporte; g) os contratos de seguro; h) os direitos reais.
Requisito para sua aplicação é, ademais, que ambas as partes do contrato tenham, ou pelo menos uma delas tenha, seu domicílio ou sede social em um Estado-parte e exista no caso concreto ainda uma conexão razoável.
Quanto à eleição do foro, são competentes os tribunais do Estado-parte a cuja jurisdição os contratantes tenham acordado submeter-se por escrito, sempre que tal ajuste não tenha sido obtido de forma abusiva. Esse termo se refere a casos de desigualdade marcante entre as partes, capazes de causar desequilíbrios inaceitáveis perante o contrato internacional.
O acordo de eleição de jurisdição pode realizar-se no momento da celebração do contrato, durante sua vigência ou até após o surgimento do litígio. A validade e os efeitos jurídicos da eleição de foro serão regidos, ademais, pelo direito dos Estados-partes que teriam jurisdição.
Quanto a validade do acordo será aplicado o direito mais favorável. Cumpre à jurisprudência dos Estados-partes do Mercosul determinar os critérios a serem levados em consideração para definir esse direito entre outros.
BIBLIOGRAFIA
Rechsteiner, Beat Walter. Direito Internacional Privado: teoria e prática / Beat Walter Rechsteiner. – 18. Ed. Ver. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2016.
Cárnio, Thaís Cíntia. Contratos internacionais : teoria e pratica / Thaís Cíntia Cárnio. – São Paulo: Atlas, 2009
Basso, Maristela. Curso de direito internacional privado / Maristela Basso. – 5. ed. – São Paulo : Atlas, 2016.
Silva, Candice Buckley Bittencourt. Artigo publicado no site Migalhas: “Autonomia da vontade nos contratos internacionais a luz da legislação brasileira – A convenção do México e sua implementação no Brasil” (23 de setembro de 2015).