A vinda da Resolução 96/2000 trouxe mudanças à Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, essas mudanças reforçaram a responsabilidade subsidiária do ente publico quanto às obrigações trabalhistas vejamos:
[...]DECIDIU, por unanimidade, alterar o item IV do Enunciado 331 da Súmula de Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que passará a vigorar com a redação a seguir transcrita:
"Enunciado nº 331
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93)."
A alteração trazida pelo verbete prevê expressamente a responsabilidade subsidiária dos órgãos da administração direta e indireta em decorrência do inadimplemento por parte de suas contratadas das obrigações trabalhistas frente aos empregados terceirizados.
É sabido que em nosso ordenamento jurídico inexiste qualquer lei que regule a terceirização trabalhista. No entanto, existem poucas leis que especificam uma ou outra atividade, o que está longe de ser o ideal, a súmula 331 do TST traz em seu bojo a seguinte regulamentação do que é terceirização licita, vejamos:
SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
O item IV do referido enunciado vem por reconhecer a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviço no que concerne às obrigações trabalhistas. A responsabilidade da Administração Pública só foi reconhecida no ano de 2000 por meio do decreto nº 96, que alterou o inciso IV e inclui a extensão da responsabilidade subsidiária também aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista.
O que reforça a responsabilidade subsidiária da Administração Pública é a aplicação analógica do art. 455 da CLT, vejamos:
Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo
Este verbete traz a culpa in eligendo que implica dizer que é a má escola do contratante ou in vigilando que seria a má fiscalização das obrigações contratuais e seus efeitos, bem como a violação do princípio da proteção do trabalhador, e dessa forma não deixar desassistidos os trabalhadores que tinham seus direitos trabalhistas lesados, pois a terceirização de forma ilícita traz à Administração Pública também um enriquecimento ilícito.
Em contrapartida, o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, explicitua que:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Ou seja, o citado dispositivo legal isenta a Administração Pública de qualquer responsabilidade em decorrência da inadimplência do contrato no que concerne os encargos trabalhistas, fiscais e comerciais.
A jurisprudência trazida a termo com a Súmula 331 determina que não basta o adimplemento por parte do tomador de serviço, haja vista que se o terceirizante inadimplir, a responsabilidade passa a ser do tomador.
O entendimento do TST é que a administração tem a obrigação de fiscalizar, vez que, a responsabilidade do Estado é pelo menos subjetiva, pois, se a Administração Pública escolhe mal a empresa prestadora, será acarretado a ela a culpa in eligendo, e se a Administração Pública não fiscaliza ou faz uma má fiscalização à empresa prestadora, a culpa por sua vez será in vigilando e dessa forma responderá pelos direitos trabalhistas devidos ao trabalhador.