Conforme preceitua a Constituição Federal, é requisito essencial para investidura em cargo ou emprego público concurso público de provas e títulos, conforme dispõe o artigo 37, II, e § 2º, nos seguintes termos:
Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
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II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
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§ 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
A terceirização, por sua vez, é feita por meio de empresa interposta, com a finalidade de contratar um terceiro para a realização de atividade-meio, nunca atividade-fim de uma empresa, pois essa tornaria ilícita a terceirização, bem como não deve haver subordinação e pessoalidade.
É objetivo principal da terceirização otimizar a produção tornando-a mais ágil e célere, evitando que serviços primários necessitem de um servidor para realizá-los. Todavia, a adoção da terceirização traz à empresa uma considerável redução de gastos de natureza trabalhista.
Na Administração Pública, a terceirização se dá por meio de licitação conforme estabelece a Lei nº 8666/93, lei esta que disciplina as relações entre licitante e licitado, dispondo acerca da não responsabilidade da Administração Pública em decorrência de negligência da empresa prestadora de serviços para com os trabalhadores terceirizados. Diante dessa vacância faz-se uso da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que atribui à Administração Pública a responsabilidade subsidiária.
Quando se fala em atividade-meio, entende-se que é aquilo que não é atividade essencial, e por vezes quando a terceirização é ilícita acaba gerando vinculo empregatício do terceirizado com o tomador de serviço o que por sua vez é impossível na Administração Pública conforme abordado no artigo 37 da Constituição já citado acima.
Nesse contexto, o Decreto nº 2.271/97 traz em seu bojo quais são as atividades passiveis de mão-de-obra interposta. Eis o que preceitua o artigo 1º:
Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.
§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.
§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Não é unânime o entendimento doutrinário acerca dos efeitos da terceirização na Administração Pública, pois alguns entendem que, se a terceirização é um retrocesso aos direitos trabalhistas, entendendo ser um subterfúgio para ingresso de modo indevido na Administração Pública, em contra partida sabe-se que não é possível obter vínculo entre o órgão e o empregador, pois como já é sabido o ingresso na Administração Pública só será possível por meio de concurso Público, e não sendo possível o vínculo, também não deveria a Administração ser responsável por qualquer ônus em prol do terceirizado em decorrência de uma fraude.
Existem, por outra via, aqueles[1] que entendem que o Estado, deverá validar o ato jurídico entre o trabalhador e o ente estatal, gerando o vínculo e assumindo a posição de empregador do trabalhador desde o inicio das atividades de prestação de serviço, isso obviamente, somente em casos que constatada a ilicitude da terceirização.
[1] HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira, e DELGADO, Gabriela Neves (coord.). “Terceirização no Direito do Trabalho”. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.