1 INTRODUÇÃO
O mundo coevo vivencia um avanço jurídico espantoso que transforma as condutas dos seres humanos amiúde. Tais ações estão veementemente influenciadas pelo sentimento que tem, irremediavelmente, se tornado um estímulo decisivo na composição de paradigmas sociais: o medo.
A expansão e aumento da violência e da prática de condutas ilícitas no país transformam o direito penal e processual penal pátrio em peças essenciais à proteção do convívio social harmônico. Em tal contexto, faz-se necessária a percepção de que a proteção a bens jurídicos fundamentais é uma das razões que leva a sociedade a pontuar a legislação penalista como algo de prioridade soberana.
Neste ínterim, o Direito Penal tem de priorizar o intervencionismo mínimo e sobremaneira protecionista nas relações sociais, de forma que se faz de grande relevância destacar a teoria do garantismo penal, conspicuamente sintetizada por Luigi Ferrajoli em sua obra Direito e Razão, onde se vê que o vocábulo garantismo está estreitamente arrolado ao princípio da legalidade, um dos pilares do Direito Penal brasileiro.
Além disso, almeja apropinquar o desempenho concreto da função social do Direito das suas condições de validade. Vendo por este âmbito, para que uma punição detenha razoabilidade e justiça em sua aplicabilidade, ela necessita ter proximidade com os princípios basilares do Direito Criminal, tão quanto precisa o Direito ter com a sociedade. O garantismo penal vislumbra a efetivação da observância a tais princípios, deslaçando a pena de sua função simplesmente retributiva.
Inicialmente, havendo uma possibilidade de esboçar uma definição do que seria o núcleo substancial da ideia do garantismo, de forma bem sumária, fala-se na observância aos preceitos fundamentais evidenciados na Carta Magna de 1988, abrangendo direitos e deveres basilares.
Por esse ponto de vista, é importante mencionar que mediante uma Constituição que conjectura, de forma categórica, taxativa e também de forma implícita, a imprescindibilidade da tutela de determinados bens jurídicos e de amparo direto aos anseios da sociedade e dos envolvidos em conflitos tanto em fase de procedimento investigativo como em meio processual, cabe ao Direito Penal e Processual Penal o dever de vislumbrar as arestas, pontualmente integrais e não de teor unilateral, tão pouco exacerbado, do sistema garantista.
Desta forma, a visão garantista aplicada ao Direito penal, está direcionada ao manuseio correto da ideia de proporcionalidade e equilíbrio entre o dever de proteção e os direitos de defesa respaldados pelos direitos fundamentais.
Feito este breve relato sobre o sistema garantista e garantismo penal, chegamos ao ponto central do presente trabalho: analisar de forma crítica este modelo de garantismo hiperbólico monocular, que contraria a ideia de vigilância plena e ponderada para ambos os polos da ação penal, compreendendo sua inserção no sistema jurídico brasileiro, primando pelo posicionamento aduzido pela Constituição de 1988 e trazendo à tona o meio fático ao qual se inclui tal modelagem do garantismo.
2 REFERENCIAL TEÓRICO
O suporte teórico do presente trabalho tem como ponto central uma análise e reflexão sobre as ideias doutrinárias e jurisprudenciais que ao longo dos anos influenciaram, a partir de casos concretos e da prática forense, o nascimento do Garantismo Hiperbólico Monocular, que nada mais é do que um modelo de aplicação do Garantismo Penal, teoria idealizada por Luigi Ferrajoli, cujos ensinamentos proclamam a defesa e tutela dos direitos fundamentais aplicadas a uma coletividade, oposto àquele modelo que vislumbra a proteção garantista apenas do agente na ação penal.
No corrente projeto, foram estudados alguns dos mais conceituados doutrinadores que se posicionaram acerca do assunto, bem como os que influenciaram com informações e discernimentos relevantes nesta área jurídica, dentre outros: Luigi Ferrajoli (2014), Douglas Fischer (2009), Rubens Casara (2013), João Henrique de Melo Elias (2014).
É indiscutível que a Carta Magna brasileira em sua atividade primordial, é protetora dos direitos fundamentais e devido a isto, tem como alicerce a principiologia garantidora de um Estado Democrático de Direito, tendo ainda como principal fundamento a dignidade da pessoa humana. Mas o garantismo, adotado pela Constituição de 1988, na forma que ele é estudado nos dias atuais, nasceu no final do século XX, mais precisamente nos anos 70.
Fala-se em forma atual, pois o termo garantismo já foi utilizado em outros contextos históricos, anteriores ao criado na década de 70. Entre suas primeiras definições no léxico jurídico italiano, está a do Grande Dizionario della Lingua Italiana de 1970, de Salvatore Battaglia, citado por André Karan Trindade:
Característica própria das mais evoluídas constituições democrático-liberais, consistente no fato de elas estabelecerem dispositivos jurídicos cada vez mais seguros e eficientes a fim de garantir a observância das normas e do ordenamento por parte do poder político;
A peça chave para o advento de um pensamento garantista foi a necessidade de transformar um Estado no qual não se havia um mínimo respeito a direitos essenciais devido aos resquícios do sistema fascista de Mussolini.
No mesmo contexto histórico, vale salientar a influência do Tribunal Constitucional Federal Alemão, que trouxe a ideia do Übermassverbot, que seria um princípio de proibição de excessos, remetendo a questão da proporcionalidade e razoabilidade quanto à intervenção estatal para proteger direitos individuais e coletivos. Neste diapasão, Canotilho, citado por Alexandre Araújo Costa, afirma:
Como se deduz das considerações do texto, as normas dos direitos fundamentais são entendidas como exigências ou imperativos de optimização que devem ser realizadas, na melhor medida possível, de acordo com o contexto jurídico e respectiva situação fáctica. Não existe, porém, um padrão ou critério de soluções de conflitos de direitos válido em termos gerais e abstractos. A "ponderação" e/ou harmonização no caso concreto é, apesar da perigosa vizinhança de posições decisionistas (F. Müller), uma necessidade ineliminável. Isto não invalida a utilidade de critérios metódicos abstractos que orientem, precisamente, a tarefa da ponderação e/ou harmonização concretas: "princípio da concordância prática"(Hesse); "ideia do melhor equilíbrio possível entre os direitos colidentes"(Lerche).
O princípio da proporcionalidade, nesse aspecto, nada mais é do que a busca pelo equilíbrio, pela medida justa em um possível conflito de interesses, onde não se deve buscar a exclusão de uma das partes no âmbito protecionista, segundo Canas (1992, p. 335), "o princípio da proporcionalidade é utilizado para resolver colisões de direitos subjectivos fundamentais e interesses públicos constitucionalmente previstos".
Os direitos resguardados constitucionalmente, através dos princípios e garantias nela previstos, criaram o que Ferrajoli chamou de Estado Constitucional de Direito. Com a finalidade de estipular certo limite ao poder governamental no seu aspecto intervencionista, a Constituição é o critério primário para a análise da demasia dos princípios fundamentais norteadores do Direito Penal e Processual Penal, sobre isto leciona o jus filósofo, ilustremente:
A função específica das garantias no direito penal, [...], na realidade não é tanto permitir ou legitimar, senão muito mais condicionar ou vincular e, portanto, deslegitimar o exercício absoluto da potestade punitiva. Precisamente porque “delito”, “lei”, “necessidade”, “ofensa”, “ação” e “culpabilidade”, designam requisitos ou condições penais, enquanto “juízo”, “acusação”, “prova” e “defesa” designam requisitos ou condições processuais, os princípios que se exigem aos primeiros, chamar-se-ão garantias penais, e os exigidos para os segundos, garantias processuais. (FERRAJOLI, 2014, p. 90-91)
De forma que o Brasil, sendo então Estado Constitucional Democrático de Direito, não poderia desliar deste modelo supracitado, mesmo sendo a legislação criminal pátria decorrente de outro contexto constitucional. Como dispõe Casara e Melchior (2013, p. 62) “o garantismo atende à necessidade brasileira de constitucionalização tardia das práticas processuais”. Pode-se dizer que a chegada posterior da Carta Magna implicou, de imediato, a adequação e aplicação condizente com seus normativos, como não poderia ser diferente, senão vejamos as lições de Márcia Dometila CARVALHO (1992, p. 23-24):
A não fundamentação de uma norma penal em qualquer interesse constitucional, implícito ou explícito, ou o choque mesmo dela com o espírito que perambula pela Lei Maior, deveria implicar, necessariamente, na descriminalização ou não aplicação da norma penal.
Cabe ressaltar que o enfoque central deste, está longe de ser o esgotamento dos estudos a respeito do garantismo penal enquanto teoria demonstrada por Ferrajoli, tendo em vista que os debates são inúmeros e o foco do aprendizado está meramente na errônea aplicação deste modelo garantista no Brasil, nos dias de hoje.
Após entender, de forma simplória, a visão denominada “integral” da tese do mestre italiano, e assimilar que a expressão garantia no entendimento doutrinário do mesmo, nada mais seria do que a habilidade em criar normativos acastelares de um direito subjetivo, não necessariamente de forma particular, mas sim coletiva, chega-se a conclusão que o Garantismo Hiperbólico Monocular, fere gravemente os interesses coletivos da sociedade como um todo.
A expressão Garantismo Hiperbólico Monocular, ilustrada pelo Procurador Regional da República na 4ª Região, Douglas Fischer, surge diante de um momento jurídico no qual questões doutrinárias e jurisprudenciais, tanto quanto a grande difusão mundial da Legislação acerca dos Direitos Humanos passam a propagar ideais tutelares das garantias fundamentais, atentando-se apenas aos direitos individuais, afastando-se o Sistema Garantista proposto por Ferrajoli.
Em poucas palavras, a expressão em voga seria o vislumbre dos direitos fundamentais apenas do polo passivo da ação, sendo inferiorizados os direitos das vítimas, do polo passivo da prática delituosa.
Impende gizar que atualmente o princípio da proporcionalidade, anteriormente citado, vem sendo unido diretamente a ideia da proibição dos excessos, o que remete à proibição da proteção deficiente, muito bem pontuada por Gecivaldo Vasconcelos Ferreira, ao citar Lenio Luiz Streck:
É por isto que não se pode mais falar tão-somente de uma função de proteção negativa do Estado (garantismo negativo). Parece evidente que não, e o socorro vem de Baratta, que chama a atenção para a relevante circunstância de que esse novo modelo de Estado deverá dar a resposta para as necessidades de segurança de todos os direitos, também dos prestacionais por parte do Estado (direitos econômicos, sociais e culturais) e não somente daquela parte de direitos denominados de prestação de proteção, em particular contra agressões provenientes de comportamentos delitivos de determinadas pessoas.
A proibição da proteção deficiente pode ser definida como vedação à ineficácia da ação estatal na proteção de bens jurídicos constitucionalmente tutelados. Desta forma, chegamos ao debate entre o Garantismo Positivo e o Garantismo Negativo. O último nada mais seria do que a proteção ao indivíduo por meio do direito processual bloqueando os excessos do Estado, enquanto que o primeiro abrange o dever de proteção em um sentido amplo, que percorre a segurança da sociedade como um todo, provocando naturalmente, um dever estatal de limitar garantias constitucionais individuais, em prol da coletividade, provendo uma minuciosa atenção, por óbvio, à necessidade, adequação e proporcionalidade.
Partindo do pressuposto que o SG se contrapõe ao garantismo negativo, analisa-se o posicionamento mediante jurisprudências pátrias fundamentadas em precedentes do Superior Tribunal de Justiça acerca das limitações ao poder estatal e à proteção social através do Ministério Público, senão vejamos:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL PENAL.CONCESSÃO DE INDULTO. MINISTÉRIO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE. EFEITOSUSPENSIVO. AGRAVO EM EXECUÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. TÉRMINO DA PENA. PREJUDICIALIDADE. 1. O Ministério Público não tem legitimidade para impetrar mandado de segurança almejando atribuir efeito suspensivo ao recurso de agravo em execução, porquanto o órgão ministerial, em observância ao princípio constitucional do devido processo legal, não pode restringir o direito do acusado ou condenado além dos limites conferidos pela legislação, mormente se, nos termos do art. 197, da LEP, o agravo em execução não possui efeito suspensivo. Precedentes do STJ. 2. Outrossim, o lapso temporal da pena imposta ao recorrido findou-se em 16 de outubro de 2000, exsurgindo, assim, a prejudicialidade do writ. 3. Recurso desprovido. (STJ - RMS: 12200 SP 2000/0062339-3, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 17/06/2004, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 02/08/2004 p. 415)
Isto exposto pode-se inferir que havendo afronta à ordem jurídica, como no caso em questão, o Ministério Público teria o dever de agir, mas lamentavelmente a jurisprudência não divide do mesmo entendimento, pregando desta forma que os direitos individuais do réu, se sobrepõem aos da coletividade e configurando a prática do Garantismo Hiperbólico Monocular.
A Defensoria Pública por outro lado, prega um garantismo baseado totalmente nos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência, o que evidencia claramente a proteção unilateral no processo penal, sob a alegativa de que o Estado não pode intervir de forma a prejudicar os interesses fundamentais do cidadão, deixando de lado o dever de proteção em sua totalidade e muitas vezes afrontando o princípio da segurança.
Desta forma, consegue-se concluir que o Garantismo de Ferrajoli é perceptivelmente vasto, buscando a integralidade do SG e fazendo uso das facetas constitucionais para aplicação em diversas áreas do direito, mesmo sendo demonstrado e concentrado o presente trabalho apenas no âmbito penal e processual penal.
Como bem é afirmado por Norberto Bobbio, no prefácio à 1ª edição italiana do livro de Luigi Ferrajoli:
Paradoxalmente chega a conclusão de que mesmo o mais perfeito sistema garantista não pode encontrar em si mesmo a própria garantia, e exige a intervenção ativa por parte dos indivíduos e dos grupos na defesa dos direitos que ainda que normativamente declarados não são sempre efetivamente protegidos.
Isto visto, reforçamos o entendimento que prega o mestre italiano de que a proteção aos direitos fundamentais deve abranger uma coletividade, todos os polos de um processo, pois a contraposição a isso incorrerá no excesso de proteção unilateral e consequentemente no ferimento a princípios constitucionais relevantes.
CONCLUSÃO
Por fim, percebe-se que para que a justiça não se posicione, ou melhor, para que a jurisprudência e a doutrina pátria não mais interprete o garantismo penal como um Garantismo Hiperbólico Monocular, se faz necessário medidas que garantam a eficácia do garantismo integral, em prol do Estado Constitucional de Direito.
Dentre tantos estudos, não mais é aceitável a conivência com o modelo garantista negativo, restando comprovada a sua afronta ao Estado Democrático de Direito.
REFERÊNCIAS
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