Possibilidade do instituto da transação penal nas ações penais de iniciativa privada - Jus.com.br

Com advento da lei 9.0099/1995, criada para amenizar a demanda do Judiciário, tanto na área cível quanto na área criminal. Pode-se observar que a lei trouxe alguns benefícios para aqueles que praticam crimes de menor potencial ofensivo, crimes esses com penal máxima de até 2 (dois) anos, e as contravenções penais. O instituto da transação é um desses benefícios concedidos pela lei, nos crimes de ação penal incondicionada à representação e da ação penal condicionada à representação, os quais o Ministério Público é o titular da ação penal, que é um acordo feito com o Ministério Público com a pessoa que cometeu o delito, para não dá continuidade ao processo criminal, desde que ele cumpra as determinações dadas e acordadas com o Ministério Público, exemplos: serviço comunitário, pagamento de cesta básica, ajuda a entidades filantrópicas conveniadas ao judiciário e etc.

Porém a lei foi omissa em relação ao crime de iniciativa privada, que se iniciam por Queixa crime, sendo o titular da ação penal o Querelante, não o Ministério Público como acontece nas ações penais incondicionada à representação e as condicionadas à representação. Questiona-se em torno dessa problemática se o instituto da transação penal pode ou não ser aplicado no âmbito das ações penais de iniciativa privada. Diante disso, o objetivo geral da pesquisa é analisar a possibilidade da aplicação do instituto da transação penal nos crimes de ação penal privada.

O objetivo geral para o tema é analisar a possibilidade da aplicação instituto da transação penal nas ações penais de natureza privada. A pesquisa pautar-se-á na metodologia de pesquisa comparativa.

Busca-se em torno desse trabalho de pesquisa uma resposta se a transação penal pode ser aplicada nas ações penais de iniciativa privada, como a doutrina e a jurisprudência estão se posicionando sobre o tema.

CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A LEI 9.099/1995

Antes da promulgação da Constituição Federal, já se falava e debatia-se sobre a criação de um juizado especial para infrações de pequeno potencial ofensivo. Em abril de 1988, um trabalho dos magistrados Pedro Luiz Ricardo Gagliardi e Marco Antônio Marques da Silva, apresentado à Associação Paulista dos Magistrados, que previa a implantação dos Juizados Especiais Criminais.

Essa proposta foi influenciada pelo anteprojeto de Frederico Marques em 1970 e pela Lei n. 1.655/1983, e definiu quais eram as infrações de menor potencial ofensivo, como sendo aqueles crimes punidos com pena máxima de detenção até um ano.

A redação final da proposta foi alterada em alguns aspectos e foi entregue ao deputado Michel Temer, no qual a transformou no Projeto de Lei n. 1.480/1989. O deputado Nelson Jobim também apresentou uma proposta no mesmo sentido, envolvendo o tema juizados cíveis e criminais. Outros projetos também foram entregues para regulamentação do dispositivo constitucional, mas o relator designado, deputado Ibrahim Abi-Ackel, apresentou substitutivo mesclando os projetos dos deputados Michel Temer e Nelson Jobim, um para esfera cível e outro para a esfera criminal.

Aprovado na Câmara, o projeto recebeu substitutivo apresentado pelo senador Paulo Bisol, que aos Estados transmitia a competência para a instituição dos juizados especiais. Voltando à Câmara, a proposta aprovada no Senado Federal foi rejeitada, prevalecendo a anterior e decorrendo a promulgação da Lei n. 9.099/95.

A lei 9.099/1995 cumprindo o comando do art. 98, I, da CF, deve ser interpretada no contexto de um movimento despenalizador, ou, ainda mais especificamente, desencarcerizador.

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

A descrição do artigo 98, I, da Constituição Federal, atribuiu a prévia delimitação da abrangência do conceito de infrações de menor potencial ofensivo, cuidando-se, de matéria de natureza penal a ser de competência da União.

A Lei n. 9.099/1990 inseriu os Juizados Especiais Criminais, com competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações de menor potencial ofensivo, nos termos do seu artigo 60.

Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

Para Ada Pellegrini Grinover et al, em sua aparente simplicidade, a Lei 9.099/95 significa uma verdadeira revolução no sistema processual-penal brasileira. A lei não se contentou em importar soluções de outros ordenamentos, mas evidenciou um sistema próprio de Justiça penal consensual que não encontra paralelo no direito comparado1.

Os Juizados especiais criminais foram criados como um meio de ampliar o acesso ao poder judiciário, para que os cidadãos lesados em direitos de menor complexidade e de menor valor econômico, não se desestimulem da proteção do Estado.

Destarte, que por se tratar de julgamentos de crimes de menor potencial ofensivo, bem como de crimes que têm uma baixa lesividade e pouca relevância social, além das contravenções penais, podendo ser beneficiado pelo instituto da transação penal, o que não acontece nas Varas Criminais.

PRINCÍPIOS DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

Considerando que os princípios processuais, orientam, fundamentam e orientam o processo, não há dúvida que no artigo 2º da lei, embora o legislador tenha usado a expressão critérios, dispôs sobre alguns deles como ideais que representam uma pretensão de melhoria do mecanismo processual no que se relaciona especificamente com as causas de competência dos Juizados Especiais.

Destarte, além dos respeitos aos princípios gerais do processo, alguns de caráter constitucional, de aplicação obrigatória em todas as ações penais, como Juiz natural, contraditório, ampla defesa, igualdade entre as partes entre outros, determina a lei que o juiz se utilize no caso concreto desses critérios no que se relaciona com as ações penais de competência dos Juizados Especiais, em concordância ou mesmo em prevalência sobre outros, no interesse da adequada aplicação da lei.

Estabelecendo a adoção dos critérios de oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade aos procedimentos previsto na Lei n. 9.099/1995, assim, dando cumprimento ao preceito constitucional, no seu artigo 98, I, que prevê para eles um “procedimento oral e sumaríssimo”. Busca-se na lei, e esse também deve ser o objetivo do juiz, a harmonização do procedimento sumário, inclusive em nível transacional, com as garantias do devido processo legal.

No artigo 2º da Lei 9.099/1995, estão expressos os princípios norteadores da referida lei, são eles: Oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade.

Princípio da Oralidade

Oralidade significa o predomínio da palavra oral sobre a palavra escrita, o que traz a celeridade e eficiência ao processo. Em decorrência de tal princípio tem os seguintes corolários: Concentração que significa que os atos podem ser realizados em uma única audiência, chama-se audiência uma; Imediatidade: O juiz tem o contato direto com as partes com as provas colhidas; Identidade física do Juiz: O magistrado que colhe a prova julga o feito.

Segundo Julio Fabrrini Mirabete2, outros princípios complementares decorrem do principio da oralidade, tais como os princípios da concentração, do imediatismo, da identidade física do juiz e da irrecorribilidade das decisões interlocutórias. Como sub-princípio da oralidade está o princípio da concentração, o qual torna os atos concentrados, razão pela qual os atos processuais são realizados em um número mínimo de audiências.

Nesse sentido, Ada Pellegrini Grinover et al3, explica que, essa concentração permitirá que, na maioria das vezes, o mesmo juiz participe da frase preliminar e do processo, tendo contado direto com as provas e com as partes. Acompanhará os atos que podem ou não conduzir à conciliação quanto à reparação do dano e à aplicação imediata de multa ou restrição de direito, ouvindo as razões das partes e da vítima. Posteriormente, presenciará os atos de instrução, devendo sentenciar em seguida.

Ademais, o princípio da oralidade está previsto na nossa Carta Magna no seu artigo 98, I da Constituição Federal de 1988.

Princípio da Simplicidade

O processo deve-se dá de maneira facilitada, simples, ágil, sem obstáculos. Porém, embora os atos devam ser realizados conforme a lei, em observância ao princípio do devido processo legal, precisa-se combater o excessivo formalismo da prática de atos solenes.

Para o renomado doutrinador Guilherme Souza Nucci4, aduz que, o princípio da simplicidade, significa que o desenvolvimento do processo deve dar-se de maneira facilitada, sem obstáculos, valendo também a atuação dos operadores do Direito, em qualquer das fases, livre de formalismo ou afetação.

Não há necessidade da observância de regras formais na condução do processo, substituída pela finalidade do processo. Todavia, o Juiz deve observar um mínimo de formalidades indispensáveis para a prática de certos atos processuais, como ocorre na citação pessoal do acusado, ou por mandado. Portanto, não se trata de excluir atos processuais, mas sim da possibilidade de exercê-los de maneira mais simples e célere.

A forma do ato processual é o meio, e, em se tratando de Juizado Especial, o meio utilizado nunca deve prejudicar o fim a que se destina. Não se exige tanta solenidade nas formas. A única exigência que se faz é que esteja presente o mínimo exigível para a inteligência da manifestação da vontade e a consequente solução dos conflitos.

Há que se estabelecer uma relação inversa entre custo processual e benefício obtido da prestação jurisdicional, somente não se podendo ultrapassar o limite de segurança exigível nas decisões judiciais.

Princípio da Informalidade

Apesar de os atos devam ser realizados conforme a lei, em observância ao princípio do devido processo legal, o princípio da informalidade traz a desnecessidade da adoção no processo de formas habituais. Não há necessidade da observância de regras formais na condução do processo, substituída pela finalidade do processo, ou seja, os atos processuais devem ser produzidos sem cerimônia ou burocracia inútil.

Não se cuida de excluir atos processuais, mas sim da possibilidade de exercê-los de forma livre, de modo razoável, desde que sejam capazes de atingir sua finalidade.

O princípio da informalidade significa que, dentro da lei, pode haver dispensa de algum requisito formal sempre que a ausência não prejudicar terceiros nem comprometer o interesse público. Um direito não pode ser negado em razão da inobservância de alguma formalidade instituída para garanti-lo desde que o interesse público almejado tenha sido atendido.

Princípio da Economia Processual

O ganho de tempo é fundamental, motivo pelo qual o processo não pode ter uma longa duração. Buscando sempre resultado na atuação do direito, desprezando atos inúteis, deve ser aproveitado o mínimo de atos processuais, evitando a repetição desnecessária de atos.

Pelo princípio da economia processual entende-se que, entre duas alternativas, se deve escolher a menos onerosa às partes e ao próprio Estado. Sendo evitada a repetição inconsequente e inútil de atos procedimentais, a concentração de atos em uma mesma oportunidade é critério de economia processual.

Os princípios da economia processual e da celeridade oportunizam a otimização e a racionalização dos procedimentos, objetivando a efetividade dos Juizados Especiais. Tais princípios impõem ao magistrado na direção do processo que confira às partes um máximo de resultado com um mínimo de esforço processual, bem como orientam para, sempre que possível, que haja o aproveitamento de todos os atos praticados.

Princípio da Celeridade

Esse princípio diz respeito à necessidade de rapidez e agilidade no processo, com o fim de buscar a prestação jurisdicional no menor tempo possível. Decorre da economia processual, significa a realização rápida dos atos processuais, o que permite encurtar a instrução e garantir a eficiência do Estado na persecução penal.

No caso dos Juizados especiais criminais, busca-se reduzir o tempo entre a prática da infração penal e a solução jurisdicional.

A referência ao princípio da celeridade diz respeito à necessidade de rapidez e agilidade do processo, com o fim de buscar a prestação jurisdicional no menor tempo possível. Neste sentido prevê a lei que a autoridade policial, tomando conhecimento da ocorrência, deva lavrar o termo circunstanciado, remetendo-o com o autor do fato e a vítima, quando possível, ao Juizado. Estando presentes estes no Juizado, já se pode realizar a audiência preliminar, propondo-se a composição e em seguida a transação que, obtidas, serão homologadas pelo juiz. Permite-se, ainda, em termos gerais, que os atos processuais sejam realizados em horário noturno e em qualquer dia da semana (art. 64). Dispõe a lei que a citação pode ser feita no próprio Juizado, que nenhum ato será adiado, determinando o juiz, quando imprescindível, a condução coercitiva de quem deva comparecer (art. 80) etc.

CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

Para serem julgados perante os Juizados Especiais criminais, os crimes devem cominar a pena máxima de até dois anos cumulada ou não com multa, além das contravenções penais.

A definição das infrações de menor potencial ofensivo contida na lei 9.099/1995 destina-se à aplicação desta Lei. Segundo o disposto no art. 61 da Lei nº 9.099/1995, com redação dada pela lei nº 11.313/2006, são consideradas infrações de menor potencial ofensivo: as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima de até 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

A legislação iniciou denominando de menor potencial ofensivo os crimes e as contravenções penais cujo máximo de pena não fosse superior a 1 (um) ano. Essa é a antiga redação do art. 61, da Lei 9.099/95, que, aliás, também ressalva da competência dos Juizados, as infrações que estivessem submetidas a procedimentos especiais. Posteriormente, a Lei 10.259/2001 cuidou de ampliar o teto máximo da potencialidade lesiva, modificando para dois anos o limite máximo de pena dos juizados especiais. A referida lei trata da criação e regulamentação dos Juizados Especiais Criminais no âmbito da Justiça Federal.

Essas Infrações, consideradas por boa parte da doutrina como da bagatela, por sua escassa repercussão social, não reclama a imposição de penas privativas de liberdade, mas sim, um tratamento diferenciado buscando o consenso.

A lei n. 9.099/1990 estabeleceu expressamente que o juizado especial, sempre que possível, deve objetiva a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.

Conclui-se que por se tratar de julgamentos de crimes de menor potencial ofensivo, crimes que tem uma lesividade baixa e pouca relevância social, além das contravenções penais, possibilita que o cidadão que por ventura venha a cometer algum desses delitos, seja julgado na medida adequada para a lesividade daquele crime, podendo ser beneficiado pelo instituto da transação penal, o que não acontece nas Varas Criminais.

MEDIDAS DESPENALIZADORAS

A lei 9.099/95 não definiu condutas penais, tampouco descriminalizou-as e sim estabeleceu quatro medidas despenalizadoras. São elas, a transação penal; a composição civil; à representação e a suspensão condicional do processo.

A transação penal, sendo o instituto que não havendo composição civil ou tratando-se de ação penal pública incondicionada, a lei prevê a aplicação imediata de pena alternativa (restritiva de direito ou multa) (art. 76).

Nas infrações de menor potencial ofensivo de iniciativa privada ou pública condicionada, a composição civil acarreta a renuncia, ipso facto, ao direito de ação privada ou representação e, consequentemente, a extinção da punibilidade (art. 74, parágrafo único).

A representação se dá nos crimes de lesão corporal leve e culposa, que eram de ação pública incondicionada, passaram a ser de ação penal pública condicionada à representação (art. 88);

A suspensão condicional do processo é aplicada não apenas as infrações penais de menor potencial ofensivo, isto é, dentro do Juizado Especial Criminal, mas também a outros crimes, cuja pena mínima não exceda a um ano e, portanto, fora do Juizado Especial Criminal em processo penais que tramitam perante as varas criminais comuns (art. 89).

AÇÃO PENAL

Segundo o doutrinador Noberto Avena5, o crime é a conduta que lesa direitos individuais e sociais. Sendo assim, a sua prática gera ao Estado o poder-dever de punir. Como punição não pode ser arbitrária e nem ocorrer à revelia das garantias individuais do indivíduo, é necessária a existência de uma fase prévia de apuração, assegurando-se ao possível responsável o direito de defesa, o contraditório e a produção de provas.

Aqui, então, surge a ação penal, como ato inicial desse procedimento cognitivo, alicerçando-se no direito de postular ao Estado a aplicação de uma sanção em face da infringência a uma norma penal incriminadora.

Em termos constitucionais, o direito de ação fundamenta-se no art. 5, XXXV, da Constituição Federal. Ao dispor que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça do direito”, referido artigo assegura o direito de pedir ao Estado-Juiz a prestação jurisdicional mediante a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto.

A ação penal deve preencher determinados condições, são chamadas de condições da ação, sem elas a relação processual penal e a inicial acusatória, não poderá seguir a diante, devendo ser rejeitada de plano pelo Juízo. As condições da ação são classificadas em: condições gerais ou genéricas e condições especiais ou específicas.

As condições gerais da ação são aquelas que estão presentes em qualquer ação penal e consiste na possibilidade jurídica do pedido que é a viabilidade de procedência da ação penal, a conduta imputada na inicial acusatória seja descrita em lei como crime ou contravenção penal; o interesse de agir que consiste à presença de elementos mínimos comprobatórios, tais elementos compreende nos indícios de autoria e materialidade, bem como na prova da existência do crime imputado; a legitimidade “ad causam” ativa e passiva, pois a propositura da ação penal seja feita pelos respectivos legitimados, legitimidade passiva exercida pelo Ministério Público, ofendido ou pessoas do artigo 31 do Código de Processo Penal, legitimidade passiva, que se refere a condição substancial, ao requisito da imputabilidade penal pela idade.

As condições especiais da ação ou condições de procedibilidade, são aqueles que devem estar presentes em determinadas ações penais. São condições específicas de natureza processual, que são vinculadas ao próprio exercício da ação penal e são exigidas em alguns casos de acordo com a previsão legal existente.

AÇÃO PENAL INCONDICIONADA

Para Denilson Feitoza6, toda ação penal condenatória, seja pública ou privada, é publica, no sentido de ser um poder ou direito de natureza pública. A adjetivação “pública”, entretanto, na expressão “ação penal pública”, significa que a iniciativa dessa ação é de um órgão estatal.

Como disposto no artigo 129, inciso I, da Constituição Federal de 1988, a titularidade da ação penal incondicionada, é exclusiva do Ministério Público.

A incondicionalidade da ação quer dizer que o Ministério Público, para agir, não depende da concordância ou do requerimento do ofendido, ou do seu representante legal, ele é o dominus litis da ação.

A ação penal incondicionada é iniciada mediante denúncia do Ministério Público para apuração de infrações penais que interferem diretamente no interesse público. Sua inferência independe da manifestação da vontade tácita ou expressa da vítima. Esta modalidade de ação penal constitui a regra no ordenamento penal brasileiro.

AÇÃO PENAL CONDICIONADA

Para Denilzon Feitoza7, a expressão ação penal pública condicionada tem um sentido bem restrito, comportando apenas dois casos das “condições de procedibilidade” relativas a certas infrações, não abrangente, portanto das demais hipóteses. A adjetivação de condicionada nessa expressão, refere-se tão-somente à hipótese de o Ministério Público não poder propor a ação penal sem que haja previamente, conforme o caso, a representação do ofendido (ou de seu representante legal) ou a requisição do ministro da Justiça, quanto a determinadas infrações penais específicas na lei.

Existem duas espécies de ação penal condicionada: a ação penal condicionada à representação e a ação penal condicionada a requisição do ministro da Justiça.

A representação se dá pela manifestação do ofendido ou do seu representante legal no sentido de desejar a persecução penal do agente do delito. Ela é condição tanto para a ação penal quanto para o inquérito policial. O Ministério Público detentor da ação, somente poderá propor a ação penal se o ofendido ou seu representante legal oferecer essa representação. Tampouco o inquérito policial poderá ser iniciado sem a representação.

Porém, na hipótese de infração penal de menor potencial ofensivo, a lei estabelece que a autoridade policial, lavrará o termo circunstanciado, sem necessidade de investigação criminal. Ademais, a lei 9.099/1995 refere-se ao direito de representação exercido verbalmente em juízo e nele reduzido a termo, podendo ser exercido posteriormente no prazo legal. Nesse sentido, as infrações de menor potencial ofensivo sujeitas à ação penal pública condicionada à representação, as providencias tomadas pela autoridade policial de lavratura de termo circunstanciado, podem ser tomadas independente de representação do ofendido ou de seu representante legal.

Os titulares da ação penal são: o ofendido maior e capaz, representante legal do ofendido menor ou incapaz e as pessoas jurídicas.

De acordo com o artigo 39 do Código de Processo Penal, a representação poderá ser dirigida ao juiz, ao Ministério Público e a autoridade policia. Se for realizada por escrito, deverá estar com firma reconhecida se for feita oralmente será reduzida a termo perante a autoridade a que se destina.

A titularidade da ação penal condicionada à representação é a mesma da pública incondicionada, o Ministério Público é o detentor da ação, só ele poderá dá início e o oferecimento da denúncia.

A requisição é a manifestação do ministro da Justiça, no sentido de desejar a persecução penal do agente da infração penal. Ela é condição tanto para o inquérito policial quanto para a ação penal. O Ministério Público somente poderá propor a ação penal se o ministro da Justiça oferecer a requisição.

O titular da ação penal é o Ministério Público, assim como nas ações penais incondicionadas.

A requisição não se dá pelo agente político ofendido, mas por um agente político que o represente, por exemplo, os crimes contra a honra do Presidente da República. Há algumas hipóteses, em que não está se discutindo, propriamente, a situação do ofendido, mas a conveniência política ou diplomática do Brasil.

Assim, tanto para a ação penal pública condicionada à representação, quanta para a ação penal pública condicionada à requisição necessita da representação para se dá início a persecução penal.

AÇÃO PENAL PRIVADA

A ação penal de iniciativa privada é a ação que o Estado outorga a legitimidade ad causam ao ofendido ou ao seu representante legal, ou seja, deve ser iniciada pela pessoa ou pelo seu representante legal, por meio da peça denominada Queixa-Crime.

Segundo Denilzon Feitoza8, toda a ação penal condenatória, seja pública ou provada, é pública, no sentido de ser um poder ou direito de natureza pública. A adjetivação “privada”, entretanto, na ação penal privada, significa que a iniciativa dessa ação é de uma pessoa ou ente privados.

A ação penal privada tem 3 espécies: a ação penal exclusivamente privada que pode ser proposta pelo ofendido ou seu representante legal, ou no caso de morte, pelos sucessores; a Ação penal privada personalíssima que é a ação que somente o ofendido poderá exercer, hoje no Código Penal só existe o crime de induzimento a erro essencial, artigo 240 do Código Penal e a Ação penal privada subsidiária da pública que se dá quando o Ministério Público é o detentor da ação e permanece inerte e não intentar a denúncia no prazo legal, assim pode o ofendido ou se representante legal oferecer a Queixa-crime.

TRANSAÇÃO PENAL

A transação penal e a conciliação são finalidades feitas pelo legislador para o bom funcionamento do juizado especial criminal e para a boa atuação dos operadores do direito. A transação penal é a decisão de não litigar, aceitando o agressor, desde logo, a penalidade, como restrição de direitos ou multa, sugerida pelo Parquet. A conciliação envolve um acordo entre o ofensor e o ofendido, através da reparação do dano pelo ofendido, evita-se a aplicação de sanção penal, e evitando-se a discussão acerca da culpa e os males trazidos, pelo litigio na esfera criminal.

Segundo Guilherme Nucci9, parece-nos inviável que, como exceção estabeleça o legislador-constituinte, uma fórmula alternativa para a punição daqueles que cometem infracoes penais definidas como de menor potencial ofensivo (art. 98, I, CF). A ideia, como bem expõem Grinover, Magalhães, Scarance e Gomes não é a singela admissão de culpa, com a passagem à fase de aplicação da pena – mormente no contexto da ação pública incondicionada – sem discussão da culpa. Cuida-se de discricionariedade regulada ou regrada(cf. Juizados Especiais Criminais, p.g 48). É verdade que há, dentre os direitos e garantias individuais, o princípio e garantias individuais, o princípio do devido processo legal (art. 5, LIV, CF), assegurando-se a qualquer acusado o direito ao contraditório e à ampla defesa (art. 5, LV, CF), para que possa sofrer eventual punição no campo penal. No entanto, na fase preliminar do Juizado Especial Criminal não se debate culpa, logo, cuida-se de exceção a regra da obrigatoriedade de existência de ação penal, com a aplicação dos princípios constitucionais mencionados. Normas constitucionais devem conviver em harmonia, sem o predomínio absoluto de uma sobre outra, motivo pelo qual a aplicação de restrição de direito ou multa, sem o devido processo legal, segundo nos parece, respeita os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Conflito inadmissível haveria se, em uma transação, fosse aplicada a pena privativa de liberdade. Torna-se-ia incompatível com o objetivo de evitar o processo, buscando a celeridade, pois implicaria na privação de um direito fundamental. Por outro lado, acatar o autor do fato uma restrição a direito ou obrigar-se a pagar uma multa não envolve privação tão grave de modo a justificar, em infrações de menor potencial ofensivo, necessariamente a existência de uma instrução contraditória e extensa. Justamente por isso, é preciso conter arroubos legislativos de ampliação de competência do JECRIM, evitando-se a inclusão de infrações penais graves como se fossem de menor potencial ofensivo, bem como contornar o eventual descumprimento das sanções aplicadas (restrições de direitos ou multa) de modo contido, sem a conversão em prisão, tudo para evitar lesão efetiva ao direito fundamental ao devido processo legal.

Nesse sentido, Sérgio Sobrane expõe que a transação penal é um ato jurídico, mediante o qual o Ministério Público e o autor do fato, atendidos os requisitos legais e na presença do magistrado, acordam em concessões reciprocas para prevenir ou extinguir o conflito instaurado pela prática do fato típico, mediante o cumprimento de uma pena consensual ajustada.10

O Sistema adotado pela lei 9.099/1995 prevê preliminarmente a fase conciliatória, cuja oportunidade poderá ser alcançada a transação penal antes de iniciada a ação penal.

Na audiência preliminar, a proposta de acordo é feita pelo representante do Ministério Público oralmente - desde que o autor do fato tenha os requisitos autorizadores para a concessão do benefício -, visando a aceitação de sanção pecuniária ou restritiva de direitos pelo suposto autor do fato, deve o promotor observar a razoabilidade para se fazer a proposta da transação penal, de acordo com a situação financeira do autor no caso da proposta ser de multa.

Para receber o benefício da proposta da transação penal, o suposto autor do fato deve preencher os requisitos objetivos e subjetivos dispostos no parágrafo segundo da Lei 9.099/1995. Qual seja: Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo; não ter sido o autor do fato condenado anteriormente por crime, a pena privativa de liberdade; não ter sido obtido pelo mesmo benefício nos últimos cinco anos e ter circunstancias judicias favoráveis. A aceitação da proposta da transação penal não significa admissão de culpa, pois o legislador deixou bem claro no artigo 76, parágrafos 3 e 4 da Lei 9.099/1995.

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.

§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;

III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz.

§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.

Sendo feita a proposta e havendo a aceitação do autor do fato e de seu advogado, o juiz irá reduzi-la a termo e homologando para que produza efeitos legais. Ausente à proposta do Parquet, pelo não preenchimento dos requisitos legais ou discordando o autor do fato sobre a proposta, o representante do Ministério Público deverá oferecer oralmente a denúncia. Se o juiz discordar da ausência da proposta do promotor deverá remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, aplicando-se por analogia o artigo 28 do Código de Processo Penal.

Se a proposta for aceita e ter sido descumprida, deverá ser oferecida a denúncia ou queixa ou a pena deve ser executada, nos termos dos artigos 84 e 86 da Lei 9.099/95.

Para o doutrinador Sérgio Sobrane, Mediante a transação penal, o Estado permite a solução de determinados conflitos penais de forma diversa da tradicionalmente vigente, estabelece um espaço para o consenso, visando celeridade na obtenção de uma solução, para que possa ocupar-se com maior zelo e tempo aos conflitos de maior gravidade. 11

Conclui-se que a transação penal, tem por objetivo, evitar consensualmente a demanda processual penal, prevenindo e/ou extinguindo conflitos e litígios originários de infrações de menor potencial ofensivo e de contravenções penais, contribuindo assim para a pacificação social, que é o objetivo principal dos Juizados Especiais.

A TRANSAÇÃO PENAL E A SUA APLICABILIADE NA AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA.

A ação penal de iniciativa privada também pode ser denominada ação processual penal condenatória de iniciativa privada ou, sinteticamente, como é mais conhecida e utilizada, ação penal privada. Para FEITOZA, trata-se da ação penal em que o Estado confere a legitimidade ad causam ao ofendido ou ao seu representante legal. Em outras palavras, uma pessoa (natural ou jurídica) ou um ente privados podem se dirigir ao órgão jurisdicional criminal e pedir, por meio da queixa, o início do processo penal condenatório, em vez de ser o Ministério Público por meio da denúncia. 12

Para o grande Doutrinado Eugênio Pacelli, em primeiro lugar, porque, diante da natureza fragmentária e subsidiária do Direito Penal, não há como aceitar a existência de qualquer norma penal incriminadora que não tenho por objeto a tutela de bens e valores cuja proteção seja efetivamente exigida pela comunidade, isto é, que não se dirija a condita socialmente reprováveis ou reprovadas. Assim, somente em razão da existência do tipo penal já se evidencia o interesse público configurador da reprovabilidade da conduta. 13

Em segundo lugar, na visão de Eugênio Pacelli, porque a intervenção do Direito Penal somente se legitima enquanto ultima ratio, ou seja, quando insuficientes quaisquer outras formas de intervenção estatal no controle das ações nocivas ao corpo social e comunitário. Por isso, revelando o seu caráter de subsidiariedade, a norma penal de intervenção não se mostraram comprovadamente eficazes.14

Se o objetivo da ação penal de natureza privada tem como fim a facilitação da pacificação social entre os envolvidos, o condicionamento da ação penal pública seria igual e suficiente, embora possa se reconhecer que a ação penal privada contempla maiores possibilidade da efetividade da pacificação social.

Para a Juíza de Direito Oriana Piske, o artigo 76 da Lei 9.099/95 estabelece que havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de diretos ou multa, a ser especificada na proposta. O referido artigo é silente quanto à proposta de transação penal. Damásio Evangelista de Jesus e Julio Fabrini Mirabete posicionam-se no sentido do não cabimento da transação penal em ação de iniciativa privada sob argumento de que basta a utilização do método literal de interpretação para se chegar a essa conclusão, eis que a Lei não fala em possibilidade de transação na queixa-crime. Para os mesmo, a redação do caput do artigo 76 exclui propositalmente a ação de iniciativa privada. 15

Nesse sentido, a não possibilidade da aplicação da transação penal, se baseia no sentido de que o Ministério Público na ação penal privada não é o titular da ação, assim, não sendo parte legítima para propor o benefício.

Oriana Piske, aduz que outro fundamento para corrente doutrinária que não admite a transação penal está na interpretação sistemática das normas constitucionais e infra-constitucionais atinentes à matéria. A Constituição prevê a possibilidade de aplicação da transação penal, entretanto, não determinou quais as hipóteses possíveis. O legislador ordinário ao regulamentar o instituto omitiu a possibilidade de aplicação nas ações penais privadas. Nessa linha de entendimento houve uma restrição propositadamente, não cabendo ao intérprete ampliar o seu campo de aplicação. Ademais, a transação é aplicação de pena restritiva de direito, e , portanto, não se pode criar uma pena fazendo-se análise da interpretação extensiva. O tema é de natureza material, devendo ser analisado restritivamente.16

Segundo Oriana Piske, ainda que seja fundamentado numa conhecida regra de hermenêutica, segundo a qual na clareza da lei a interpretação deve cessar, o raciocínio dos que consideram inaplicável a transação penal nas ações penais de iniciativa privada peca por um excessivo positivismo jurídico. Tirante a tentação de se recorrer ao sofisma, e afirmar que a dificuldade reside justamente em identificar onde a lei é clara, o primeiro ponto que se deve ressaltar para infirmar o raciocínio acima exposto diz respeito às próprias técnicas de interpretação. 17

Assim, não é admissível a mera aplicação de um dado silogismo, fundado em uma norma, e se consolidar uma absoluta solução e indiscutível. De fato, a interpretação em sistema se trata de aplicação de uma regra, se insere em um conjunto de normas que são coordenadas entre si.

Para PISKE, Abrir mão da interpretação literal e isolada do artigo 76 da Lei 9.099/95 significa deixar fluir a interpretação lógica, teleológica e sistemática da lei, aliada à essencial interpretação segundo a Constituição para, conforme leciona Francisco Ferrara, “descobrir o conteúdo real da norma jurídica, determinar com toda a plenitude o seu valor, penetrar o mais que possível na alma do legislador, reconstruir o pensamento legislativo”. 18

Pode-se destacar o Enunciado 49 do XI Encontro do Fórum Permanente de Coordenadores de Juizados Especiais do Brasil (FONAJE), realizado em março de 2002 a seguir:

“Enunciado 49 - Na ação de iniciativa privada cabe a transação pena e a suspensão condicional do processo, inclusive por iniciativa do querelante”.

O enunciado 49 foi substituído pelo Enunciado 90, e consequentemente substituído recentemente pelo enunciado 112 do FONAJE, o qual específica que cabe a transação penal nos casos de ação penal privada e a proposta deve ser feita pelo Ministério Público, in verbis:

“Enunciado112 – Na ação penal de iniciativa privada, cabem transação penal e a suspensão condicional do processo, mediante proposta do Ministério Público”.

A transação penal, com a incerteza do direto ou da pretensão das partes servir de alicerce para o acordo entre as partes. Sendo deferido os requisitos legais, a transação penal é oferecida levando em conta a possibilidade da instauração da demanda penal mas sem que se possa antecipar a certeza do direito de cada parte. O Ministério público não tem a certeza que o autor será condenado e nem o autor do fato não tem a certeza da absolvição.

Para Sobrane, Viu-se que a instituição da transação penal só foi possível em razão da mitigação do princípio da obrigatoriedade. O Ministério Público estava, antes, obrigado a seguir a via persecutória penal, desde que formada a opinio delicti. 19

Atualmente formada a opinio delicti, o Ministério Público pode, se se tratar de infração de menor potencial ofensivo, apresentar proposta de aplicação imediata de pena para análise do autor do fato, que poderá ou não ser aceita-la. 20

Segundo PISKE 21,Ademais, é importante lembrar que ao ofendido cabe tão somente a iniciativa privada, isto é, o jus persequendi in judicio. Entretanto, o interesse tutelado é público, e ao Estado permanece o jus puniendi, que no presente caso é direito-dever. Por outro lado, entendemos que o Parquet poderá propor a aplicação do benefício legal da transação penal, nos casos de crimes de ação penal de iniciativa privada, com fundamento nos princípios orientadores da Lei nº 9.099/95, e , inclusive, por analogia com o artigo 76, uma vez que se trata de norma prevalentemente penal e mais benéfica. Seguindo esse entendimento, encontramos a Conclusão nº 11 da Comissão Nacional de Interpretação da lei nº 9.099/95:

“11. O disposto no artigo 76 abrange os casos de ação penal privada ”

É de se destacar que, tanto para a ação penal pública condicionada, quanto para a ação penal de iniciativa privada, a homologação do acordo civil ocasiona a renúncia tácita ao direto de representação ou queixa, disposto do artigo 74 da Lei 9.099/1995. Assim, apenas na hipótese de não terem as partes de conciliado quanto aos danos civis, com a homologação do acordo, a audiência continuará com a tentativa de transação penal, se houver a queixa-crime ou representação.

CRIMINAL. HC. CRIME CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL. CONCORRÊNCIA DESLEAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS. APLICABILIDADE AOS CRIMES SUJEITOS A PROCEDIMENTOS ESPECIAIS. ORDEM CONCEDIDA. I. A Lei dos Juizados Especiais incide nos crimes sujeitos a procedimentos especiais, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permitindo a transação e a suspensão condicional do processo inclusive nas ações penais exclusivamente privadas. (Grifo nosso)II. Ressalva de que, com o advento da Lei 10.259/01 – que instituiu os juizados especiais cíveis e criminais no âmbito da Justiça Federal –, foi fixada nova definição de delitos de menor potencial ofensivo, cujo rol foi ampliado, devido à alteração para dois anos do limite de pena máxima. III. Por aplicação do princípio constitucional da isonomia, houve derrogação tácita do art. 61 da Lei 9.099/95. IV. Se a nova lei que não fez qualquer ressalva acerca dos crimes submetidos a procedimentos especiais, todas as infrações cuja pena máxima não exceda a dois anos, inclusive as de rito especial, passaram a integrar o rol dos delitos de menor potencial ofensivo, cuja competência é dos Juizados Especiais. V. Argumentação que deve ser acolhida, para anular o processo criminal desde o recebimento da queixa-crime, a fim de que sejam observados os dispositivos da Lei n.º 9.099/95. VI. Ordem concedida.

(STJ - HC: 32924 SP 2003/0239367-1, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 28/04/2004, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 14.06.2004 p. 258)

Impõe-se observar que não se pode pretender justificar a existência da ação privada, ou afastamento do Ministério Público da titularidade da ação penal, com base em uma suposta exclusividade do interesse individual atingido por ocasião das infrações penais a ela submetidas.22

A propositura da transação penal, tanto para as ações penais públicas como as ações de iniciativa privada, a titularidade deve ser exclusiva do Ministério Público, por ser o defensor do interesse social.

Segundo Guilherme Nucci, preceitua a Constituição Federal, no Capítulo IV (Das Funções Essenciais a justiça), do Título IV (Da Organização dos Poderes), ser o Ministério Público uma “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. 127, caput) regendo-se pelos princípios da unidade (podem os seus representantes substituir-se uns aos outros na prática de determinado ato), da indivisibilidade (atuam seus representantes em nome da instituição) e da independência funcional (cada um dos seus representantes possui convicção própria, que deve ser respeitada). No art. 129, I, está prevista, como função institucional, a promoção, em caráter privativo, da ação penal pública, na forma legal. Por isso, ocupa, no processo penal, o Ministério Público a posição de sujeito da relação processual, ao lado do juiz e do acusado, além de ser também arte, pois defende interesse do Estado, que é a efetivação de seu direito de punir o criminoso. 23

Quanto à legitimidade do Ministério Público, não se pode afastar sua função constitucional de fiscal do cumprimento das Leis. Se, inovadora, a vontade e o objetivo da Lei nº 9.099/95 foi criar ferramentas fundamentalmente para a pacificação social, podando a imposição de pena e os efeitos destas decorrentes, necessário por imposição constitucional que o Ministério Público oferecerá, observando-se os requisitos, a transação penal ao autor de delito de ação privada, sobretudo por estar, nesse momento, agindo consoante as funções que lhe foram conferidas pelo art. 129 da Constituição Federal. 24

A transação penal também compreende concessões recíprocas do Ministério Público e do autor do fato. Por mútuas concessões resolvem a incerteza sobre o direito ou a pretensão de cada uma das partes, transigindo para eliminá-la.25

Pode-se concluir que, o Ministério Público tem o direito e o dever de fazer a proposta para as ações de iniciativa privada, por se tratar de um órgão que detém o poder de defender a sociedade, assim não se pode distinguir o poder que lhe é dado pela Carta Magna para a aplicação do benefício da transação penal para a ação penal condicionada ou para a ação penal privada. Pois a lei foi omissa no sentido de, colocar expressamente a possibilidade da transação penal privada na ação penal privada, porém a jurisprudência dos tribunais superiores assim como a doutrina majoritária entendem que cabe a transação penal nas ações de iniciativa privada.

Conclui-se, que a lei 9.099/1995 trouxe uma grande mudança e bastante discutível em torno dos crimes de menor potencial ofensivo e das contravenções penais, por se tratar de uma lei que trouxe algumas medidas despenalizadoras, como a transação penal.

Essas infrações que por boa parte da doutrina como de bagatela, por sua escassa repercussão social, não tem a imposição de pena privativa de liberdade, mas um tratamento diferenciado buscando um consenso.

A lei dos juizados especiais, prevê expressamente, que sempre que possível, deve ter como objetivo a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.

O Sistema adotado pela lei 9.099/1995 prevê preliminarmente a fase conciliatória, cuja oportunidade poderá ser alcançada a transação penal antes de iniciada a ação penal.

A transação penal é um benefício trazido pela lei, o qual o autor do fato e o Parquet, acordam em concessões recíprocas para prevenir ou extinguir o conflito. Desde que o autor do fato atenda os requisitos legais dispostos no artigo 76 da Lei 9.099/95.

Vale se destacar que o instituto da transação penal não fere o devido processo legal, pois não há uma assunção de culpabilidade pelo autor. Pois o instituto obedecer o preceito disposto na nossa Carta Magna, no seu artigo 98, I, que dispõe:

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

No tocante de todo trabalho apresentado, pode-se concluir que o instituto da transação penal, apesar das divergências doutrinarias, pode e deve ser aplicado nas ações penais de iniciativa privada.

Por fim, se o objetivo da ação penal de natureza privada tem como finalidade a facilitação da pacificação social entre os envolvidos, o condicionamento da ação penal pública seria igual e suficiente, assim, perfeitamente cabível a aplicação do instituto da transação penal nas ações penais de iniciativa privada.

1 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados especiais criminais: comentários à lei 9.099, de 26.09.1995. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 36.

2 MIRABETE. Julio Fabbrini. Código penal interpretado. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 33.

3 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados especiais criminais: comentários à lei 9.099, de 26.09.1995. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.

4 NUCCI, Guilheme de Sousa, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 816.

5 AVENA, Noberto Claúdio Pancaro. Processo Penal: esquematizado/ Noberto Avena- 2. Ed. –Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010,p. 230.

6 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis/ Denilson Feitoza. 6 ed. Ver. Ampl. E atual. Com a “Reforma Procesual Penal”. Niterói, RJ: Impetus, 2009, p. 262.

7 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis/ Denilson Feitoza. 6 ed. Ver. Ampl. E atual. Com a “Reforma Procesual Penal”. Niterói, RJ: Impetus, 2009, p. 265.

8 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis/ Denilson Feitoza. 6 ed. Ver. Ampl. E atual. Com a “Reforma Procesual Penal”. Niterói, RJ: Impetrus, 2009, p. 289.

9 NUCCI, Guilheme de Sousa, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 816.

10 SOBRANE, Sérgio Turra. Transação penal. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 78.

11 SOBRANE, Sérgio Turra. Transação penal. São Paulo: Saraiva, 2001,p.79.

12 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis/ Denilson Feitoza. 6 ed. Ver. Ampl. E atual. Com a “Reforma Procesual Penal”. Niterói, RJ: Impetus, 2009, p. 282.

13 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal/ Eugênio Pacelli de Oliveira. – 13.ed., ver. e atual. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 157.

14 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal/ Eugênio Pacelli de Oliveira. – 13.ed., ver. e atual. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 157.

15 BARBOSA, Oriana Piske de Azevêdo. A Transação Penal e a Ação Penal Privada. Boletim Científico da ESMPU, 2005, n. 17, p, 121/143.

16 BARBOSA, Oriana Piske de Azevêdo. A Transação Penal e a Ação Penal Privada. Boletim Científico da ESMPU, 2005, n. 17, p, 121/143.

17 BARBOSA, Oriana Piske de Azevêdo. A Transação Penal e a Ação Penal Privada. Boletim Científico da ESMPU, 2005, n. 17, p, 121/143.

18 BARBOSA, Oriana Piske de Azevêdo. A Transação Penal e a Ação Penal Privada. Boletim Científico da ESMPU, 2005, n. 17, p, 121/143.

19 SOBRANE, Sérgio Turra. Transação penal. São Paulo: Saraiva, 2001,p.98

20 SOBRANE, Sérgio Turra. Transação penal. São Paulo: Saraiva, 2001,p.98.

21 BARBOSA, Oriana Piske de Azevêdo. A Transação Penal e a Ação Penal Privada. Boletim Científico da ESMPU, 2005, n. 17, p, 121/143.

22 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal/ Eugênio Pacelli de Oliveira. – 13.ed., ver. e atual. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 156.

23 NUCCI, Guilheme de Sousa, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 550.

24 BARBOSA, Oriana Piske de Azevêdo. A Transação Penal e a Ação Penal Privada. Boletim Científico da ESMPU, 2005, n. 17, p, 121/143.

25 SOBRANE, Sérgio Turra. Transação penal. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 78.