Introdução
Este trabalho tem como principal objetivo, demonstrar a dificuldade do direito de pacificar e reconhecer o conceito e aplicação da matéria de ordem pública nos processo fiscais, bem como sua apresentação em sede de exceção de pré-executividade após a apresentação de embargos a execução fiscal que não fora ventilada tais matérias em seu bojo.
Sabe-se que matéria de ordem pública são aquelas normas de superioridade pública sobre as relações particulares, visando uma específica e correta atuação jurisdicional, podendo inclusive ser estas declaradas de ofício.
Quanto à conceituação e aplicação das matérias de ordem pública, Calmon de Passos assim orienta:
“abdicam de definir a conseqüência imputável à conduta, deixando essa definição à vontade dos próprios sujeitos envolvidos na situação qualificada como suposto normativo. Cuida-se da vasta área reservada ao que se denomina de autonomia privada. Atende-se, aqui, à evidência de que, sendo o homem, por natureza, liberdade, deve ser-lhe deferido, ao máximo, o poder de opção, entendendo-se como permitido tudo quanto juridicamente não previamente tipificado como proibido ou devido.” (PASSOS, 2002. p. 29.)
O tema que será exposto é sobre a postulação das matérias de ordem pública diretamente na ação de execução que não foram apresentadas anteriormente em sede de embargos à execução transita em julgado.
Tem-se como pilar central para a possibilidade da propositura de exceção de pré-executividade para ataca as matérias de ordem pública direito na execução fiscal mesmo com o transito em julgado anterior em embargos à execução, ante a ausência de preclusão e transito em julgado destas matérias em razão de sua primazia e status dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
As matérias de ordem pública no âmbito jurídico infra e constitucional são reconhecidas como não preclusivas, tendo em vista que se trata de normas imperativas e alheias a vontade das partes.
Contrapondo a não preclusão destas matérias de ordem pública, temos a figura do trânsito em julgado oriundo dos embargos de execução fiscal com sentença irrecorrível.
Frente ao confronto entre a matéria de ordem pública, preclusão e o trânsito em julgado nascem à possibilidade de argüir as materias de ordem pública posterior ao transito em julgado da sentença em embargos a execução.
Tal via encontra-se alinhada aos postulados do Estado de Direito e de uma efetiva prestação jurisdicional nos casos de execução fiscal que apresentam em seu bojo as matérias de ordem públicas não argüidas e com a ocorrência de sentença transitada em julgado em embargos à execução fiscal.
Por fim, após a exposição da viabilidade da argüição de matérias de ordem pública, será apresentada a defesa cabível conhecida como exceção de pré- executividade, seus requisitos, efeito e normas como meio de oposição a ação de execução fiscal.
Desenvolvimento
A ação de execução fiscal é o nome dado à ação executória em rito especial regulada pela Lei Federal n° 6.830/1980 onde a Fazenda Pública da União, Estados, Distrito Federal e Municípios realizam de forma judicial a cobrança de créditos anteriormente lançados e inscritos em certidão de dívida ativa em desfavor dos contribuintes inadimplentes.
Cumpre esclarecer que a certidão de dívida ativa, possui caráter de títulos extrajudiciais, e sua cobrança somente pode ser realizada através do judiciário, tendo em vista o impedimento da autotutela.
Quanto à proibição da autotutela e a necessidade da cobrança judicial, em especial nas ações executivas, Alexandre Freitas Câmara traz a luz o seguinte ensinamento:
“Tal característica da jurisdição decorre do fato de originariamente ter cabido aos próprios interessados a função de tutela dos interesses. No início do desenvolvimento do Direito, a regra era a autotutela. Em determinado momento da evolução da consciência jurídica, porém, viu-se que a justiça não podia ser feita se tivesse o perfil de vingança que adquiria por ser feita de mão própria pelo titular Dio interesse lesado.
Tendo sido proibida a autotutela, passou o Estado a prestar a jurisdição, substituindo a atividade das partes e realizando em concreto a vontade do direito objetivo. Em outros termos: o Estado, ao exercer a função jurisdicional, está praticando uma atividade que anteriormente não lhe cabia, a defesa de interesses juridicamente relevantes. Ao agir assim, o Estado substitui a atividade das partes, impedindo a justiça privada.” (CÂMARA, 2008, p. 71)
Quando da apresentação da ação de execução fiscal pela fazenda pública, o juiz ao receber a inicial, determinará nos termos do art.7, I, Lei Federal n° 6.830/80 a citação do contribuinte para que no prazo de 05 (cinco) dias pague os débitos fiscais ou apresente bens a penhora, depósito ou fiança.
Caso o executado deixe de apresentar bens a serem penhorados, o juiz nos moldes do art.10 da Lei Execução Fiscal, determinará ao meirinho que proceda a penhora sobre os bens penhoráveis do contribuinte.
Sendo garantido o juízo, o contribuinte será devidamente intimado da realização da penhora, do recebimento do depósito ou fiança, bem como para oferecer embargos à execução fiscal no prazo de 30 (trinta) dias, conforme dispõe o art.16 da Lei Federal n° 6.830/80, vejamos:
Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
I - do depósito;
II - da juntada da prova da fiança bancária;
III - da intimação da penhora.
Os embargos a execução fiscal, por se tratar de ação de conhecimento autônomo, deverá ser apresentado pelo executado em autos apartados com cópia de todos os documentos essenciais para a defesa, inclusive cópia dos documentos e peças inclusas na execução fiscal.
A jurisprudência do STJ de forma pacífica assim vem decidindo quanto a autonomia dos embargos a execução fiscal e a necessidade de apresentação de juntada de documentos essenciais no ato de sua apresentação:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AÇÃO AUTÔNOMA E INDEPENDENTE. INDEPENDÊNCIA DA VERBA HONORÁRIA FIXADA NA EXECUÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I - Consoante entendimento desta Corte, constituindo-se os embargos do devedor verdadeira ação de conhecimento, que não se confunde com a ação de execução, os honorários advocatícios devem ser fixados de forma autônoma e independente em cada uma das referidas ações. Precedentes. II - Agravo interno desprovido.(STJ - AgRg no REsp: 1169695 RS 2009/0233250-8, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 09/11/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/11/2010)
AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO AUTÔNOMA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE CÓPIA DA SENTENÇA E MEMORIAL DOS CÁLCULOS. AUTOS DA EXECUÇÃO DESAPENSADOS. ÔNUS DO EMBARGANTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 333, I E II, DO CPC. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A decisão agravada merece ser mantida, porquanto jurisprudência mais atual e pacífica desta Corte chancela o entendimento no sentido de que a ação de embargos à execução é autônoma e exige da parte a sua adequada instrução. 2. A legislação processual não veda a desapensação dos autos de embargos à execução dos autos principais, cabendo ao embargante o ônus de transladar os documentos essenciais ao deslinde da controvérsia. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.(STJ - AgRg no Ag: 628567 SP 2004/0127898-4, Relator: Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), Data de Julgamento: 04/06/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/06/2013)
Insta esclarecer que o executado terá prazo de 30 (trinta) dias para propor embargos à execução fiscal contados do ato da intimação da penhora ou garantia e não da juntada desta nos autos, conforme pode ser vista através da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça abaixo colacionada:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TERMO A QUO DO PRAZO PARA OFERECIMENTO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. DATA DA EFETIVA INTIMAÇÃO DA PENHORA. SÚMULA 83/STJ É entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça que, conforme dispõe o art. 16, III, da Lei n. 6.830/80, o executado oferecerá embargos no prazo de 30 dias, contados da intimação da penhora e não da juntada aos autos do mandado cumprido. Agravo regimental improvido.(STJ - AgRg no AREsp: 393843 MS 2013/0304252-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 12/11/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/11/2013) (grifos nossos)
Superado as características, momento e prazo dos embargos a execução fiscal, passa-se a baixo a apresentar o seu objeto.
Mesmo existindo legislação especial que trata de execução fiscal, o legislador Federal, optou em incluir o objeto dos embargos a execução fiscal no Código de Processo Civil, especificamente em seu art.917.
O legislador, visando os primados do Contraditório e da Ampla Defesa, esculpidos na Constituição Federal, incluiu no art.917, CPC, rol meramente exemplificativo.
Fredie Didier Jr. assim ensina quanto ao rol descrito no art.917, CPC:
É bastante amplo o objeto dos embargos à Execução fundado em título extrajudicial.
O executado pode alegar qualquer matéria em seu favor, não havendo restrições legais (CPC, 745). A enumeração do art.745, CPC é meramente exemplificativa, tanto que se encerra com uma cláusula geral (inciso V): pode o executado alegar “qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento.(DIDIER, Fredie, 2013. Pag.366).
Portanto, nos ensinamentos acima, as matérias a serem levantadas em embargos à execução fiscal são aquelas de ordem material, processual, de direito privado ou público e as de ordem pública.
Para este trabalho, dividiremos as matérias em dois grandes grupos, quais sejam: as de ordem privada e as de ordem pública e a incidência da preclusão sobre elas.
As matérias de ordem privada, processual ou material são aquelas de caráter pessoal ou econômico, pertinentes exclusivamente as partes inclusas nos pólos do processo. Por possuir este bojo essencialmente arraigado no interesse pessoal de cada parte, tais matérias de ordem privada, se sujeitam a preclusão destas matérias, ou seja, caso a parte não apresente tais matérias de seu interesse no processo, na oportunidade que lhe cabia, não poderá mais fazê-la.
Quanto a perca da oportunidade pela parte de apresentar a matéria de direito privado, Humberto Theodoro Júnior assim leciona:
“o processo deve ser dividido numa série de fases ou momentos, formando compartimentos estanques, entre os quais se reparte o exercício das atividades tanto das partes, como do juiz. […] dessa forma, cada fase prepara a seguinte e, uma vez passada à posterior, não é mais dado retornar à anterior. […] pelo princípio da eventualidade ou da preclusão, cada faculdade processual deve ser exercitada dentro da fase adequada, sob pena de perder a oportunidade de praticar o ato respectivo. (THEODORO JR, 1994, pág. 31.)
Já as matérias de ordem pública são institutos previstos em lei que geram efeitos diretos e amplos na sociedade, visando uma boa prestação jurisdicional.
Tais matérias, por conterem em sua essência os primados da imperatividade, autorizam o magistrado de ofício analisá-las no processo sem qualquer manifestação das partes ou terceiros.
Com o fim de impedir estas anomalias jurídicas dentro do processo, o Legislador Federal incluiu o §3, do art.485, CPC, outorgando e autorizando o magistrado a analisar e reconhecer de ofício estas matérias de ordem pública, em qualquer fase e grau de jurisdição, tendo em vista a ausência de preclusão de tais matérias no feito.
Neste sentido ensina Daniel Amorim Assumpção Neves conclui pela impossibilidade de as questões de ordem pública se sujeitarem a preclusão, em vista a natureza e indisponibilidade da matéria. (NEVES, 2004. Pag.245)
Portanto, mesmo que a parte não tenha alegado na primeira oportunidade a referida matéria de ordem pública, poderá levantá-la a qualquer momento, inclusive em sede de recurso.
Cumpre esclarecer que nas matérias de direito privado, a ausência de manifestação de determinadas matérias em tempo oportuno pela parte, acarretará em uma imutabilidade ou convalidação de tal ato, frente aos efeitos da preclusão. Já as matérias de ordem pública, mesmo que não argüidas na primeira oportunidade não são revestidas de preclusão, podendo ser levantadas a qualquer momento.
Entretanto, diverso dos efeitos da preclusão acima apresentado, tanto as matérias de ordem privada quanto as de ordem pública estão sujeitas ao transito em julgado.
Trata-se de transito em julgado o efeito de imutabilidade de rediscussão de matéria, onde o processo já fora devidamente sentenciado e não mais sujeita a qualquer tipo de recurso aos Tribunais Inferiores ou Superiores, conforme o disposto no art. 502 do CPC: “Art. 502.Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.”
Porém, o transito em julgado nas matérias de ordem pública em execução fiscal somente ocorrerá se a parte, quando da apresentação dos embargos à execução fiscal levantar em seu bojo tais matérias.
A sentença prolatada e com transito em julgado nos termos do art.502, CPC em embargos a execução fiscal, que apreciou matérias de ordem pública, não poderão ser mais discutidas, pois, os efeitos do transito em julgado torna imutável a rediscussão de matéria já apreciada.
O autor Ricardo Carvalho Aprigliano quanto à subordinação das matérias de ordem pública ao transito em julgado da sentença assim aduz:
Contudo, não é a coisa julgada que se subordina e fica dependente da matéria de ordem pública (...) Ao contrário. As Questões de ordem pública se submetem à disciplina da coisa julgada, e não podem “sobreviver” a ela. (APRIGLIANO, 2011.pag.191)
De outra sorte, se o executado ao propuser embargos à execução fiscal, deixar de argüir as matérias de ordem pública existentes no processo, e esta for sentenciada e transitar em julgado, poderá o contribuinte manejar tais matérias de ordem pública diretamente na execução fiscal através de exceção de pré-executividade.
Quando a parte não manejar tais matérias de ordem pública nos embargos a execução ou quando o juiz ao sentenciar os embargos não apreciá-las de ofício, poderá o executado argüir tais matérias diretamente na execução fiscal, haja vista que as mesmas não foram atingidas pela sentença transitada em julgada e como são matérias não preclusivas, poderá a qualquer momento ser opostas na própria execução fiscal.
Frente a não incidência dos efeitos do transito em julgado da sentença em embargos a execução onde não foram ventiladas as matérias de ordem pública, os Tribunais majoritariamente vem permitindo a apresentação destas matérias diretamente na ação de execução fiscal, vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MATÉRIA NÃO DECIDIDA NO PROCESSO DE CONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA.
(...)
2. No processo de conhecimento não houve decisão sobre os efeitos financeiros retroativos da correção monetária. Não havendo, como apontou o Tribunal a quo, em apanhar o que não restou decidido - em ilação do pedido deduzido na exordial.
3. Nessa hipótese, esta Corte Superior entende que não é descabida a discussão, em sede de embargos à execução, de matéria não discutida e decidida no processo de conhecimento que formou o título executivo, motivo que não importa em afrontamento à coisa julgada (No mesmo sentido: REsp 1.056.869/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 9.12.2008, DJe 27.2.2009). Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp 1.215.560/RN, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, j. 03/02/2011, DJe 14/02/2011.)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO E COISA JULGADA INEXISTENTES. PRESCRIÇÃO INOCORRENTE. NULIDADE NÃO RECONHECIDA - VÍCIO SANÁVEL. - Não há preclusão para a alegação, no processo de execução, de matéria de ordem pública não ventilada nos embargos à execução. Inexistência de coisa julgada. - A ausência de habilitação de herdeiros constitui vício passível de regularização e, indemonstrada a existência de má-fé por parte dos procuradores da parte falecida ou de qualquer prejuízo processual, não há de se falar em nulidade (pas de nullité sans grief).(TJ-MG - AI: 10024950032672001 MG , Relator: Alyrio Ramos, Data de Julgamento: 23/01/2014, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/02/2014)
Para que o executado possa apresentar as matérias de ordem pública nos autos de execução fiscal, ainda mais nos casos em que há sentença transitada em julgado nos embargos a execução fiscal, a jurisprudência balizada compreende que o executado deve utilizar do mecanismo de defesa conhecido como Exceção de Pré Executividade. Neste sentido, abaixo será colacionado os seguintes posicionamento jurisprudenciais:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. INADEQUAÇÃO. EMBARGANTE PARTE PASSIVA NA EXECUÇÃO FISCAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA E CABIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE, EFETIVIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL. Considerando o fato de que, por estar em debate a legitimidade do embargante para figurar no polo passivo da execução fiscal, matéria de ordem pública, inclusive passível de conhecimento de ofício pelo juiz, a questão poderia ser novamente veiculada por simples exceção de pré-executividade, já que prescindível dilação probatória, via...(TJ-RS - AC: 70049783103 RS , Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Data de Julgamento: 18/07/2012, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 27/07/2012)
EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NÃO OFERECIDA GARANTIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. APLICABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. - Oferecidos embargos à execução sem oferecimento da garantia do juízo, não podem estes ser recebidos, por força de expressa determinação da Lei de Execução Fiscal. - Versando aludidos embargos sobre matéria de ordem pública, passível de conhecimento a qualquer tempo e grau de jurisdição, salutar sua conversão em exceção de pré-executividade, instrumento de defesa que dispensa as formalidades atinentes aos embargos e impugnação e se presta à arguição de tais matérias. - Cabimento da exceção susomencionada por inteligência do enunciado nº 393 da Súmula da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual deve restar incólume a decisão proferida em primeira instância. - Agravo conhecido a que se nega provimento.(TJ-AM - AI: 00040284320118040000 AM 0004028-43.2011.8.04.0000, Relator: Wellington José de Araújo, Data de Julgamento: 04/11/2013, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 12/11/2013)
A exceção de pré-executividade é o instrumento defensório, apresentado em uma simples petição incidental proposta dentro dos próprios autos, onde o executado, amparado por documentos probatórios hábeis (direito liquido e certo, sem que necessite provar os fatos nele contido), sem que seja necessário qualquer depósito dos valores exigidos e/ou apresentação dos embargos à execução, tendo como pressuposto a perseguição na esfera judicial, do reconhecimento das nulidades, incidentes e exceções, no processo. Tal instituto tem a função de evitar e assegurar que seja reconhecida a nulidade do processo, sem que haja, o cerceamento dos bens do executado, frente a um processo notoriamente nulo.
Os doutrinadores Alan Araújo e Ricardo Pantim apresentam a seguinte conceituação do instituto de Exceção de Pré-Executividade:
Primeiramente Alan Pereira de Araújo aduz:
“A exceção de pré-executividade se consubstancia num mecanismo de defesa do executado que prescinde de segurança prévia, revelando-se como instrumento de justiça desenvolvido pela doutrina e jurisprudência e que hoje é de aceitação praticamente pacífica entre os operadores do direito.” (ARAÚJO, 2004)
Ainda Ricardo Ludwig Mariasaldi Pantin, expõe:
“Exceção de pré-executividade ou objeção de pré-executividade, como prefere chamar parte da doutrina, é a medida oposta pelo devedor, no processo de execução, com vistas a argüir vício ou nulidade do título sobre o qual se funda a execução.”( PANTIN, 2004)
A exceção de pré-executividade é um instrumento de defesa, onde o Executado/devedor, por vias incidentais poderá apresentar as matérias de ordem pública, ou seja, as matérias a serem perquiridas na Exceção de Pré-Executividade são aquelas, em que o magistrado ao perlustrar os autos, poderia detectar a falhabilidade do documento ali exposto e de ofício extinguir a ação ou corrigir o erro.
Portanto, após o transito em julgado nos embargos a execução fiscal em que não foram ventiladas as matérias de ordem pública, poderá o devedor por meio de exceção de pré-executividade apresentar tal defesa direito na ação de execução fiscal, como peça incidente para argüir tais matérias e corrigir as nulidade, vícios e defeitos existentes.
Conclusão
Diante do exposto, concluiu-se que as matérias de ordem pública poderão ser oponíveis após o transito em julgado da sentença em embargos a execução fiscal onde não foram levantadas tais matérias.
As matérias de ordem pública por conter requisitos de imperatividade e efeito amplo não estão sujeitas a preclusão, tampouco a coisa julgado emanada da sentença de embargos que não apreciou tais matérias.
O reconhecimento pelos tribunais da não incidência do transito em julgado oriundo dos embargos a execução fiscal nas matérias de ordem pública, mostra em harmonia com os postulados do contraditório e da ampla defesa, bem como com os primados do estado democrático de direito, haja vista que o título extrajudicial que funda a execução fiscal fora produzida de forma unilateral sem qualquer intervenção digna do contribuinte/executado.
Nesse ínterim, mostrou-se possível e utilizável pelo executado que garantiu o juízo e apresentou inicialmente embargos a execução fiscal sem tanger as matérias de ordem pública, propor em sede de defesa, através do instrumento de exceção de pré-executividade, diretamente na execução fiscal, as matérias de ordem pública, tendo em vista que o transito em julgado da sentença oriunda dos embargos não incide sobre estas matérias de ordem pública argüidas em exceção de pré- executividade que não foram propostas anteriormente nos embargos.
REFERÊNCIAS
APRIGLIANO. Ricardo de Carvalho. Ordem Pública e Processo: O Tratamento das Questões de Ordem Pública no Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas,2011.pag.191)
ARAÚJO, Alan Pereira de. Da Exceção de Pré-Executividade. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/asp?id=2330>. Acesso em: 04.07.14.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. I. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008a, p. 71)
DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Ed.5. 5°vol. Bahia: Juspodivm. 2013. Pag.366.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Preclusão para o juiz. São Paulo: Método, 2004. Pag.245)
PASSOS, Calmon de. Esboço de Uma Teoria das Nulidades Aplicada às Nulidades Processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 29.
PANTIN, Ricardo Ludwig Mariasaldi. Exceção de pré-executividade: uma abordagem em face da Lei n° 6.830/80. (2004). Disponível em. <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3892>. Acesso em: 04.07.14.
THEODORO JR. Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, 12 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, pág. 31.
______. Vade Mecum Legislação/Coordenação: João Ricardo Brandão. Aguirre, Nestor Távora – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2014.