A teoria da desconsideração da pessoa jurídica no novo Código Civil

1- Introdução:

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica dos entes coletivos consolidou-se, entre os operadores do direito, como mecanismo de extrema utilidade na busca de soluções justas para as questões do tráfico negocial. Embora carente de base normativa na legislação civil e comercial, essa teoria acabou por inserir-se definitivamente no contexto no nosso sistema jurídico, em especial na seara societária, por meio dos estudos doutrinários e aplicação jurisprudencial ^[1].

No direito Brasileiro, o primeiro texto legislativo a trazer expressa previsão sobre a teoria da desconsideração da personalidade jurídica dos entes coletivos foi a Lei 8078/90, batizada como Código de Proteção e Defesa do Consumidor ^[2]. Após, duas outras leis repetiram a ousadia do diploma consumerista: a Lei 8.884/94, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica ^[3], e a Lei 9.605/98 que disciplina a responsabilidade por lesões ao meio ambiente ^[4]. Entretanto trata-se de normas de aplicação específica a determinadas matérias e que, portanto, não serviram como cláusula geral de aplicação da teoria da desconsideração. Entre estes textos, o primeiro foi o que causou maior eco na doutrina, sendo alvo de rígidas críticas ^[5].

Agora, o texto do atual Código Civil traz, em seu artigo 50, a previsão normativa genérica da teoria da desconsideração.

2 - A proposta de inserção da teoria da desconsideração no texto do Novo Código Civil

O Projeto do novo Código Civil que tramitou por longo período em nosso Congresso Nacional, foi elaborado inicialmente na década de setenta, sob a presidência de Miguel Reale. Das diversas novidades apresentadas no novo texto, desperta a atenção a normatização genérica da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dos entes coletivos.

A redação inicialmente apresentada foi a seguinte: "a pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins que determinaram a sua constituição para servir de instrumento ou cobertura à prática de atos ilícitos, ou abusivos, caso em que caberá ao juiz, a requerimento do lesado, ou do Ministério Público, decretar-lhe a dissolução", acrescida de parágrafo, dispondo que "neste caso, sem prejuízo das sanções cabíveis, responderão conjuntamente com os da pessoa jurídica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se tiver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar a responsabilidade solidária de todos os membros da administração" ^[6].

Esta proposta de normatização da teoria da desconsideração, como não poderia deixar de ser, foi alvo de várias e severas críticas por parte de nossos doutrinadores, mormente por vincular a figura da desconsideração com a dissolução da sociedade.

As críticas mais ardorosas vieram da doutrina comercialista, embora os civilistas também tenham registrado suas ressalvas ^[7].

Miguel Reale, atendendo a tais ponderações, modificou a redação inicial do dispositivo em apreço, que passou a ser a seguinte: "A pessoa jurídica não pode ser desvirtuada dos fins estabelecidos no ato constitutivo, para servir de instrumento ou cobertura à prática de atos ilícitos ou abusivos, caso em que poderá o juiz, a requerimento de qualquer dos sócios ou do Ministério Público, decretar a exclusão do sócio responsável, ou, tais sejam as circunstâncias, a dissolução da entidade" ^[8].

O novo texto inovou em relação ao anterior, deslocando a legitimidade do pedido de desconsideração da personalidade jurídica para os sócios, afastando, assim, a legitimidade do lesado e possibilitando a dissolução da entidade como sanção alternativa excepcional: "tais sejam as circunstâncias".

Entretanto, como refere Fábio Ulhoa Coelho, novamente a teoria da desconsideração da pessoa jurídica não foi devidamente traduzida no texto projetado que introduziu a sanção de exclusão do sócio responsável – diversa da sanção decorrente do desconhecimento da autonomia da pessoa jurídica, que é a ineficácia episódica de seu ato constitutivo – tornando alternativa a sanção da dissolução da sociedade ^[9].

O jurista Rubens Requião manifestou-se em sentido contrário a esta proposição, argumentando que "o anteprojeto havia dado solução diferente, determinando a dissolução da sociedade. Mas isso, como contraditamos na ocasião, importava em punir os demais sócios atingidos. Não seria justo. A comissão, porém, embora melhorando o texto, não acolheu a doutrina em toda a sua pureza" ^[10].

Inconformado com o rumo que estava sendo seguido para a normatização da teoria da desconsideração, Rubens Requião apresentou a seguinte proposta de redação para o artigo 48 do Projeto de Código Civil: "A pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins que determinaram a sua constituição, para servir de instrumento ou cobertura à pratica de atos ilícitos ou abusivos de sócio. Neste caso, o juiz, desconsiderando a existência da personalidade jurídica, a pedido do credor do sócio, poderá permitir a efetivação de sua responsabilidade sobre os bens incorporados na sociedade para a sua participação no capital social".

O substitutivo apresentado por esse renomado jurista não foi bem acolhido pela nossa doutrina, pois restringiu a teoria da desconsideração aos casos em que ela servia para atender às pretensões dos credores particulares dos sócios. Nessas situações, os nossos tribunais já encontravam a solução através da penhora de cotas e ações da sociedade por dívidas pessoais dos sócios ^[11].

O Projeto de Código Civil, em que pesem todas as críticas, foi aprovado pela Câmara dos Deputados em 1984, mantendo-se, na questão relativa à normatização da teoria da desconsideração, a redação anterior à proposta por Rubens Requião.

Finalmente, Josaphat Marinho apresentou a seguinte redação ao artigo 50 do Projeto: "Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica" ^[12].

O novo texto chamou à ordem o tratamento normativo proposto para a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, até então, como demonstrado anteriormente, confuso e contraditório. Com a sanção do projeto de Código Civil, o artigo 50 será a futura base normativa da teoria da desconsideração no direito privado brasileiro.

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3 - Análise crítica sobre o artigo 50 do novo Código Civil

Por ser relativamente recente, a nova redação ainda não foi detalhadamente analisada pela doutrina. Alexandre Couto Silva, no entanto, aponta a falta de indicação da fraude em seu sentido amplo (de acordo com a noção do direito norte-americano) e da busca do ideal de justiça ^[13]. Entendemos que a idéia de fraude está inserta de forma implícita na redação do art. 50 do novo codex, quando faz referência ao abuso da personalidade jurídica e ao desvio de finalidade. Da mesma forma, a busca do ideal de justiça está presente em toda a atuação do Direito, não sendo necessário pontuar este aspecto.

Numa ligeira análise, ainda que sem maiores aprofundamentos, percebe-se que essa normatização da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é, em muito, superior às propostas que a antecederam, caracterizando-se pela adequação e precisão no tratamento dispensado à matéria. Cabe anotar ainda que a previsão não é limitativa, permitindo a utilização do instituto nos diversos ramos do Direito.

O texto mantém-se apegado à utilização excepcional da teoria, submetendo-a ao prudente critério do Judiciário. O fenômeno da desconsideração é inserido no plano da eficácia, seguindo o entendimento da melhor doutrina sobre a questão, e há extensão da responsabilidade não somente aos sócios, mas também aos administradores da sociedade.

O Novo Código inova ao arrolar, como motivo suficiente para justificar a aplicação da teoria da desconsideração, as situações de confusão patrimonial, seguindo na esteira da doutrina estrangeira e atendendo a anseios de doutrinadores pátrios, o que certamente irá gerar influências nas decisões jurisprudenciais de nossos tribunais ^[14].

De acordo com Menezes Cordeiro, a confusão de esferas jurídicas verifica-se quando, por inobservância das regras societárias, ou mesmo, por qualquer decorrência objetiva, não fique clara, na prática, a separação entre o patrimônio social e o do sócio ou os dos sócios ^[15].

O direito positivado estabelece uma separação específica entre o patrimônio societário e o patrimônio pessoal de cada um de seus sócios. Tal limitação é estabelecida, inequivocamente, em benefício dos sócios, aos quais cabe concretizar essa separação formal, tornando-a e mantendo-a efetiva.

Ocorre que, em muitas situações, os sócios não dão importância à separação patrimonial estabelecida formalmente pela legislação, originando uma confusão entre os seus bens pessoais e os pertencentes ao patrimônio social ^[16].

Neste contexto, devem ser distinguidas duas situações, ou seja, a mistura de sujeitos de responsabilidade e a mistura de massas patrimoniais.

Nos grupos econômicos, a mistura de sujeitos de responsabilidade é verificada quando houver a identidade dos membros da administração ou gerência de duas ou mais sociedades ^[17], quando houver desrespeito às formalidades societárias ou, ainda, pela utilização de uma única sede para a atuação de várias sociedades de responsabilidade, com firmas e ramos de atuação assemelhados, o que pode vir em prejuízo dos credores sociais ^[18].

Karsten Schmidt explica que aquele que desejar assegurar a autonomia patrimonial dos sujeitos e a conseqüente limitação de responsabilidade, não deve utilizar-se apenas de adequado complemento à denominação social, mas também manter a possibilidade de distinção de identidade dos sujeitos de responsabilidade ^[19].

Na mistura de patrimônios, as fronteiras da autonomia patrimonial da sociedade e de seus sócios torna-se fluida, ensejando a perda da responsabilidade limitada de quem lhe dá causa. Tal situação pode apresentar-se em várias configurações, desde a inexistência de separação patrimonial adequada na escrituração social até a situação em que, na prática, os patrimônios de ambos não forem suficientemente diferenciados ^[20]. Nessas situações, os membros da sociedade não poderão invocar, perante os credores sociais a sua propriedade sobre objetos que eles próprios classificam alternadamente como seus ou da sociedade ^[21]. O jurista argentino Daniel E. Moeremans, ao indicar a confusão patrimonial como um dos casos de aplicação da teoria da desconsideração pondera: los miembros de una persona jurídica sólo pueden alegar la limitación de responsabilidad que tiene su base en el principio de división de patrimonios, cuando los mismos respectan dicha división" ^[22].

Em decisão proferida na Apelação n. 9247 pelo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, relatada pelo desembargador Edgard de Moura Bittencourt, a ocorrência de confusão patrimonial foi o motivo ensejador da responsabilidade pessoal do sócio, afastando-se o princípio de que a pessoa da sociedade não se confunde com o de seus membros. O caso trata de questão envolvendo um hospital que assumiu a forma de sociedade anônima, e o seu patrimônio confundiu-se com o patrimônio pessoal de um de seus sócios que adquiria bens para seu uso em nome da sociedade. Assim, foram encontrados, na residência desse sócio, bens que não seriam apropriados para um hospital, como televisor e geladeira doméstica, adquiridos em nome da sociedade anônima ^[23].

A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem sido aplicada também quando ocorre a chamada condução externa, ou seja, situações em que a empresa é controlada por outra. Fábio Konder Comparato aponta a confusão patrimonial entre controlador e sociedade controlada como critério fundamental para aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica que ele chama de externa corporis, explicando que, sendo a pessoa jurídica nada mais do que uma técnica de separação patrimonial, se o controlador, que é o maior interessado na manutenção deste princípio, descumpre-o na prática, não se vê bem por que os juízes teriam que respeitá-lo, transformando-o numa regra puramente unilateral ^[24].

Cabe anotar que a ocorrência de uma certa confusão patrimonial entre as empresas do mesmo grupo econômico é praticamente inevitável e irá ocorrer em maior ou menor grau, pois está ínsita no próprio sentido da atuação econômica conjunta ^[25]. Assim, existirá permanentemente uma tensão que caracterizará esta questão no sentido de que estimular ou não a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no grupo econômico, que terá que ser solucionada, em cada caso concreto, pelo julgador. No sistema brasileiro, as empresas componentes do mesmo grupo não possuem, como regra geral, responsabilidade solidária pelos débitos assumidos pelas demais empresas do grupo ^[26], de forma que essa tensão se torna ainda mais latente.

Entretanto entendemos que o texto do artigo 50 do Novo Código Civil pecou ao omitir-se em relação a um ponto tormentoso na questão da limitação de responsabilidade dos sócios em nosso sistema, que é a ocorrência da subcapitalização como motivos para o reconhecimento da desconsideração.

O nosso sistema jurídico, na esteira da legislação de vários outros países, não estabelece regra genérica sobre a exigência de capital mínimo para a constituição e funcionamento das sociedades comerciais ^[27]. Neste contexto normativo cabe questionar se a inexistência de determinação de valor do capital mínimo proporcionaria a ampla liberdade na fixação deste pelos fundadores das sociedades.

A resposta a essa questão deve ser buscada na análise sistemática do nosso direito societário, em que existe ampla liberdade na escolha do objeto social e da estrutura societária a ser adotada. Assim, as leis e princípios societários brasileiros terão incidência tanto no caso de constituição de uma pequena sociedade de âmbito familiar para a exploração de atividade mercantil de reduzida monta e de visão despretensiosa quanto no caso de união de gigantesco capital para a exploração de atividade econômica de alta complexidade, como sói ocorrer na atividade industrial.

Com base nessa realidade, qualquer tentativa normativa de fixar um valor mínimo a ser observado na formação do capital social não se mostra uma prática adequada.

Embora não existindo e nem sendo adequada uma fixação genérica de capital social mínimo, podemos identificar especialmente um princípio a ser observado em cada situação concreta, ou seja, a regra de que o capital societário deve ser adequado a que a sociedade desenvolva a sua atividade sem gerar riscos exagerados no mercado. Trata-se de observância do princípio da adequação do capital social.

A inadequação do capital aos recursos necessários para o desempenho seguro da atividade social e para suportar os riscos de sua atividade ficou conhecida como subcapitalização, conforme ressaltado anteriormente, estimulando o surgimento entre nós do questionamento no sentido de identificar se, no direito brasileiro, existe a responsabilidade pessoal dos sócios pela subcapitalização da sociedade.

Trata-se de discussão que grande parte da doutrina parece evitar, mas que encontramos, em especial, na produção doutrinária de Fábio Ulhoa Coelho, Calixto Salomão Filho e Fábio Konder Comparato.

O jurista Fábio Ulhoa Coelho manifesta-se expressamente sobre esta polêmica, entendendo que o acionista não responde pela subcapitalização da Companhia, uma vez que, de acordo, com a sistemática da Lei das Sociedades Anônimas, a responsabilidade dos sócios dessas sociedades é limitada ao preço das ações subscritas ou adquiridas, não podendo as situações de capitalização social inadequada excepcionar esta regra ^[28].

Na mesma orientação, o autor segue analisando a possibilidade de responsabilização dos sócios nos casos em que, em vez de aumentarem o capital social subscrevendo novas ações, os sócios optam por aportar recursos a título de financiamento, adquirindo debêntures ou outros valores mobiliários emitidos pela sociedade. Mesmo aqui, o autor entende que não há responsabilidade dos acionistas, pois a lei societária não veda a estes a subscrição desses títulos, ao contrário, estimula-a quando confere direito de preferência nos casos de existência de cláusula de conversibilidade. Idêntico raciocínio é aplicado pelo autor aos contratos de mútuo quando a sociedade é mutuária e os sócios os mutuantes ^[29].

Finalizando a sua análise da questão, Fábio Ulhoa Coelho é enfático: "o acionista não tem, em outros termos, dever de capitalizar a sociedade anônima, nem mesmo na hipótese de patrimônio social insuficiente ao atendimento das indenizações por atos ilícitos" ^[30].

Calixto Salomão Filho, analisando a doutrina no direito alemão, destaca que, em relação à subcapitalização, é necessário distinguir entre os casos de subcapitalização simples e qualificada. Esta última representa as situações em que o capital social é claramente insuficiente para o cumprimento dos objetivos e o desenvolvimento da atividade social, de forma que os perigos criados pelos sócios no exercício do comércio são insuficientes para concretizar a responsabilidade. Nos casos de subcapitalização simples, esta não se mostra evidente, sendo necessário demonstrar o elemento subjetivo – culpa ou dolo dos sócios em não prover o capital suficiente para a atividade social ^[31].

Este autor posiciona-se expressamente de forma contrária à responsabilização pessoal dos sócios em casos de inadequação do capital social, ponderando que: "sancionar a subcapitalização nestas hipóteses parece um rigor excessivo, pois o legislador não impõe obrigação de capital mínimo, sendo difícil exigir do sócio que faça a previsão correta no momento de constituição da sociedade" ^[32].

Mas, diferentemente de Fábio Ulhoa Coelho, Calixto Salomão Filho aceita a possibilidade de responsabilização pessoal dos sócios nos casos de subcapitalização qualificada ^[33]. Este autor propõe, também, uma solução peculiar para os casos em que, frente à insuficiência do capital os sócios, em vez de aportarem valores para reforçar o capital social, realizam empréstimos à sociedade. Para estas situações, o autor propõe, com a intenção de ser um remédio mais eficaz contra a subcapitalização, que seja adotada uma visão mais realista e ampla do capital societário, considerando como tal todos os empréstimos feitos pelos sócios á sociedade em situação de crise ^[34].

Fábio Konder Comparato, por sua vez, apresenta um entendimento diferenciado em relação aos casos de subcapitalização, aceitando a responsabilização pessoal dos sócios neste caso, em especial em relação ao sócio controlador. Nas palavras do autor: "um dos deveres do controlador, em relação aos credores sociais, é o de prover adequadamenente a companhia de capital, tendo em vista o fato de que este representa a principal garantia do passivo social. Nessas condições, se a sociedade necessita de um incremento de recursos próprios, para continuar a exercer, satisfatoriamente, a sua atividade empresarial, não compete ao controlador fazer-lhe empréstimos, mas subscrever e integralizar aumentos de capital. Ao colocar-se na posição de credor mutuante, e não de subscritor de novas ações, ele quis, sem dúvida, furtar-se ao risco do investimento. Mas este constitui uma das regras essenciais do jogo. A lei não pode coonestar a sua supressão" ^[35].

Identificados os principais posicionamentos teóricos sobre a subcapitalização e suas conseqüências no sistema jurídico societário brasileiro ^[36], ousamos apresentar, em nível de contribuição para eventual reflexão as ponderações que seguem.

Na esteira do jurista alemão Herbert Wiedemann, entendemos que a limitação de responsabilidade não é uma manifestação de Direito Natural, nem algo que possa aproximar-se da noção de liberdade ou garantia constitucional e sim um privilégio concedido pela ordem jurídica e que, como tal não pode fazer surgir perigos para os credores ^[37]. Assim, esse privilégio da limitação de responsabilidade somente poderá ser efetivado se forem observadas as situações exigidas pelo ordenamento, em especial, a exigência de um capital social adequado, ou seja, a presença no ativo societário de bens que comportem responder pelos débitos da sociedade.

Ao constituírem a sociedade, com a adoção de forma societária à qual o ordenamento reserve esse privilégio da limitação de responsabilidade, os sócios assumem o dever de assegurar a existência de um capital adequado para garantir a atividade da empresa. Trata-se de condição implícita que, se não cumprida, não autorizará o surgimento da limitação de responsabilidade.

O Direito não pode tolerar a atuação de sociedades temerárias, dotadas de pequena porção patrimonial totalmente insuficiente para atender aos encargos contratuais assumidos e aos riscos oriundos do desenvolvimento da sua atividade, gerando instabilidade no tráfico negocial. Dotar sociedades, que se encontram nesta situação, de limitação de responsabilidade é preterir os valores sociais em função de benefícios injustificáveis para os membros da pessoa jurídica ^[38].

Uma situação que constantemente vem ensejando a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica pelos nossos tribunais, com fulcro na insuficiência patrimonial, é a dissolução irregular da sociedade, pois, nestes casos, os credores se vêem desprovidos de sua garantia - o patrimônio da sociedade – sem que sejam observadas as formalidades legais para o encerramento da atividade da sociedade ^[39].