1. INTRODUÇÃO
A alta competitividade no cenário empresarial impulsiona e motiva alterações de gestão empresarial implicando transformações sociais e econômicas, que, invariavelmente, afetam o Direito, implicando na necessidade de que normas sejam flexibilizadas para que se possa acompanhar o desenvolvimento proposto pela sociedade.
É neste contexto de modernização das atividades e relações empresariais, que surge o fenômeno da terceirização trabalhista. Ferramenta esta, que auxilia as empresas a alcançarem seus objetivos, tais quais, a redução de custos e aprimoramento da atividade-fim e, por óbvio, aumento dos lucros.
Seguindo a tônica das terceirizações, o setor bancário também passou a delegar suas atividades, contratando os correspondentes bancários para realizarem seus serviços.
Atualmente, a prática indiscriminada e desregulamentada do instituto da terceirização, tem revelado ofensa a direitos trabalhistas, que não podem ser desprezados ou ignorados pelo Poder Judiciário.
Desta forma, o presente estudo abordará a terceirização, no âmbito geral, para adentrar a seara bancária, apontando os direitos trabalhistas cerceados e os efeitos decorrentes, sempre se apoiando na mais moderna doutrina e jurisprudência.
2. TERCEIRIZAÇÃO
A fim de trazer um breve conceito de terceirização, reporto às palavras de Sérgio Pinto Martins, que diz: “Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que geralmente não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode compreender tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários.”.
Em outras palavras, consiste a terceirização, na delegação de atividades ou serviços não essenciais à concretização de seu objeto a outras empresas, que contratadas, passam a exercer tal atividade ou prestar tal serviço.
2.1 HISTÓRICO
A ideia de terceirização surge da necessidade de se diminuir os custos da atividade, ou elevar a produção da empresa. Neste sentido, durante a Segunda Grande Guerra, as empresas que produziam armas estavam sobrecarregadas com a demanda que se apresentava. Verificaram então, a possibilidade de delegar serviços a terceiros, que seriam contratados para dar suporte ao aumento de produção bélica.
No Brasil, como assevera Sérgio Pinto Martins, “a noção de terceirização foi trazida por multinacionais por volta de 1950, pelo interesse que tinham em se preocupar apenas com a essência do seu negócio”. (MARTINS. 2014, p.2)
São consideradas pioneiras na terceirização, as empresas voltadas para a limpeza e conservação, posto que existe desde 1967.
Seguindo a tônica, a indústria automobilística talvez seja o grande exemplo de terceirização, ao contratar terceiros para se encarregarem da produção de componentes dos veículos, e reunir estas peças fabricadas por terceirizadas, fazendo tão somente a montagem final do automóvel.
Ao longo dos tempos, percebe-se a busca por mão de obra barata, obtida através da terceirização, mas, a princípio, não se pretendia furtar à legislação trabalhista, visando ainda proteger o trabalhador.
2.2 EVOLUÇÃO NORMATIVA
Notando a crescente utilização deste novo instituto, e visando a proteção de direitos trabalhistas, surge a primeira norma que tratou da terceirização trabalhista, a Lei nº 6.019 de 1974, que regulava a prática do trabalho temporário.
Ainda buscando regular o trabalho temporário, no mesmo ano de 1974, foi editado o Decreto nº 73.841.
O citado decreto tinha por objetivo, além de regular o trabalho temporário, fazer com que este não tivesse concorrência com o trabalho permanente, para atender aos trabalhadores que não podiam trabalhar permanentemente, como estudantes, jovem em serviço militar, donas de casa, postos que não dispõe de tempo para se dedicar integralmente ao trabalho.
Percebendo a onda de terceirização que começava a se formar, os bancos passaram a adotar este instituto, a fim de contratar terceiros que laborassem por oito horas diárias, e não mais às seis horas habituais do bancário.
Em 1969, surge o Decreto-Lei nº 1.034, que dispunha sobre medidas de segurança para Instituições Bancárias, Caixas Econômicas e Cooperativas de Créditos.
No ano de 1983, é editada a Lei nº 7.102, que revoga o Decreto-Lei 1.034/69 tratando da segurança dos estabelecimentos de instituições financeiras, de forma que permitia a contratação de serviços de vigilância e transportes de valores no setor financeiro.
Posteriormente, a Lei 7.102, foi regulamentada pelo Decreto nº 89.056, de 24 de novembro de 1983.
Importante a edição das Leis 6.019/74 e 7.102/83, pois trazem a nova relação trabalhista decorrente da terceirização, uma relação triangular entre empregado, empregador e tomador de serviços, abandonando a visão bilateral dos contratos de trabalho, entre empregado e empregador.
Não há como deixar de citar a Magna Carta de 1988, que traz limites ao processo de terceirização na economia e na sociedade. Como disserta Delgado:
“Os limites da Constituição ao processo terceirizante situam-se no sentido de seu conjunto normativo, quer nos princípios, quer nas regras assecuratórias da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da valorização do trabalho e especialmente do emprego (art. 1º, III, combinado com o art. 170, caput), da busca de construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), do objetivo de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais (art. 3º, III), da busca pela promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”.(DELGADO.2012, p.445)
Contudo, a terceirização segue em constante evolução no Brasil, de forma que a atual legislação não é bastante para regulamentar todas as possibilidades em que há delegação de atividades, incidindo assim, outros mecanismos que visam nortear a utilização do instituto da terceirização. Neste sentido, Flávio Carvalho Monteiro de Andrade assevera:
“O fenômeno terceirizante permaneceu crescendo. Salvo os poucos casos tratados em lei, continuou a ser regulado, em boa medida, pelas leis de mercado.” (ANDRADE. 2011, p.66)
Não obstante às leis de mercado e a legislação acerca da terceirização, o TST tem agido constantemente, visando suprir a carência de regulamentação da terceirização, visando subsidiar o progresso econômico e financeiro no País, como aponta Rafael Caldeira, citado por Pinto Martins:
“O Direito do trabalho não pode ser inimigo do progresso, porque é fonte de instrumento do progresso. Não pode ser inimigo da riqueza, porque sua aspiração é que ela alcance um número cada vez maior de pessoas. Não pode ser hostil aos avanços tecnológicos, pois eles são o efeito do trabalho.” (MARTINS. 2014, p.5)
Flávio Carvalho arremata dizendo que “nesse cenário, o Tribunal Superior do Trabalho, em 1986, editou a Súmula Jurisprudencial 256, para adiante afirmar mais uma vez a proatividade do TST “(...) visando controlar os efeitos causados pela disseminação da terceirização, em fins de 1994, o Tribunal Superior do trabalho promoveu a revisão da Súmula 256, criando a 331, em seu lugar.” (ANDRANDE. 2011, p. 66)
Adiante, complementa Andrade dizendo que:
“Afora esses parâmetros previstos de forma esparsa em leis e súmulas de Tribunal Superior, atualmente, não há em solo brasileiro uma regulamentação em vigor que trate da terceirização de maneira mais sistemática e complexa.” (ANDRADE. 2011, p.69)
Portanto, é cristalina a carência legislativa que normatiza a terceirização no Brasil, de forma que o TST tem agido a fim de suprir tal carência, evitando uma insegurança jurídica cada vez mais crescente, diante da falta de regulamentação do instituto.
2.3 EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL
Diante da pouca regulamentação quanto à terceirização, coube à especializada trabalhista exercer o ativismo jurídico, de forma que suas decisões reiteradas vieram a suprir, ainda que em partes, a ausência de regulamentação quanto à terceirização trabalhista.
Marca maior desta atividade jurídica, as Súmulas tem sido constantemente editadas e publicadas, visando ocupar essa lacuna que traz insegurança jurídica, violação a direitos trabalhistas e abuso de direito por parte de empregadores.
No caso particular da terceirização, o TST editou quatro súmulas que foram (ou tem sido) de grande valia para os operadores do direito. São as súmulas, 239, 256, 257 e 331.
Para fins didáticos, o presente estudo trará uma análise apoiada no ilustre autor Sérgio Pinto Martins, valendo-se da ordem proposta em sua obra específica sobre a terceirização no Brasil.
2.3.1 SÚMULA 257
Publicada no ano de 1986, a Súmula 257 tem a seguinte redação: “O vigilante, contratado diretamente por banco ou por intermédio de empresas especializadas, não é bancário.”.
Apoiando-se na Lei 7.102/83 e no Decreto-Lei 1.034/96, o entendimento desta súmula considera como vigilante o empregado contratado para fazer a vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como à segurança de pessoas físicas, para realizar o transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer outro tipo de carga, consoante o artigo 15, da Lei 7.102.
A Lei 7.102, que em geral dispunha sobre a segurança dos estabelecimentos financeiros, prevê no artigo 3º, que a vigilância ostensiva e o transporte de valores sejam feitos: (I) por empresa especializada, para esse fim contratada; (II) pelo próprio estabelecimento financeiro, desde que organizado e preparado para tal fim, e com pessoal próprio.
A supracitada lei foi editada com o principal objetivo de dar segurança aos estabelecimentos financeiros e estabelecer regras específicas para tal, de modo a deixar claro que, a prestação de serviços de vigilância e transportes de valores é lícita, e, por conseguinte, possível a terceirização destes serviços, que vale dizer, permitida pela aludida lei.
Por fim, é de se ressaltar que não há qualquer relação de trabalho do vigilante para com a instituição financeira, tendo em vista a licitude da terceirização e a subordinação do vigilante para com a empresa de vigilância.
2.3.2 SÚMULA 239
Com sua publicação em 1985, a citada Súmula trazia a seguinte redação: “É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico.”.
Esta súmula reveste-se de grande importância, tendo em vista que os bancos estavam se valendo de manobras para que o funcionário de processamento de dados, não estivesse subordinado à jornada de 6 horas diárias dos bancários. Para tal, os bancos valiam-se da criação de empresas especificamente voltadas para o processamento de dados, que permitia a seus funcionários o labor em 8 horas diárias, não se enquadrando no regime dos bancários.
Impende trazer um curioso precedente da aludida súmula, posto que deixa claro o sentido em que deve-se interpretar o entendimento do TST.
“I- Empregado que trabalha em empresa de processamento de dados, do mesmo grupo econômico do banco para o qual quase exclusivamente presta serviços, é bancário. II- Não se conhece de trema de revista que se apoia em divergência de julgados que não enfocam o ponto fulcral da questão. (Ac. 3ª Turma 4064/84, Proc. Nº RR 4.673/83, j. 30-10-84, Rel. Min. Orlando Teixeira da Costa, Recorrentes: Unibanco Sistemas S.A. e Unibanco – União de Bancos Brasileiros, e Recorrido: Manoel Antônio Castro Blembeel).”
Diante deste precedente, como assevera Pinto Martins, o intuito do TST foi coibir a fraude que se entendia estar havendo no sistema bancário, posto que “os bancos constituíam empresas de processamento de dados, nas quais registravam empregados que passavam a ter 8 horas de trabalho e não às 6 horas dos bancários.”. (MARTINS. 2014, p.102)
Ademais, entendeu-se também que a atividade de processamento de dados é essencial para o regular funcionamento dos bancos, que seria uma atividade-fim, posto que o banco não pode prestar seus serviços normalmente sem o processamento de dados. Ou seja, como atividade-fim, é serviço tipicamente bancário.
Sendo serviço tipicamente bancário, caberiam aos funcionários das empresas de processamento de dados, os mesmos direitos e deveres dos bancários, inclusive a jornada de 6 horas.
Contudo, há de se verificar os indícios de fraude trabalhista, pois, nem sempre, haverá ilicitude na terceirização.
Como se depreende do citado precedente, um dos indícios da fraude é a exclusividade na prestação do processamento de dados, posto que apenas um banco se via favorecido na prestação destes serviços.
Verifica-se também que, em geral, as empresas integravam o mesmo grupo econômico e, muitas das vezes, os empregados da prestadora de serviços eram dissidentes da tomadora, que constituíam nova empresa, com o intuito de fraude à lei trabalhista.
Neste momento cabe trazer interessante crítica feita por Sérgio Pinto Martins, pois não pode haver uma presunção de que há fraude neste tipo de contratação, tendo em vista que:
“A orientação da Súmula 239, do TST, seguida à risca, fere a liberdade de trabalho e a liberdade de contratar das empresas de processamento de dados, que não podem sujeitar-se a uma presunção da orientação jurisprudencial que realmente só poderia ser aplicada em caso de fraude, pois inexiste obrigação nesse sentido decorrente de lei.” (MARTINS.2014, p.108)
Ou seja, não pode-se concluir que toda terceirização da atividade de processamento de dados será ilícita, pois, nem sempre haverá o intuito de burlar a regulamentação trabalhista, mas tão somente uma delegação de atividade-meio e não essencial ao funcionamento do banco ou tomador de serviços.
Assim, atendendo ao apelo doutrinário, o TST se inclinou para o entendimento asseverado acima, modificando a redação original da referida súmula que passou a ter os seguintes dizeres, in verbis:
“É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros.” (grifo nosso).
É, portanto, plenamente possível a terceirização da atividade de processamento de dados nas empresas, incluindo os bancos. Porém, deve-se verificar que a terceirização encontra óbice quando verificado o intuito fraudatório da terceirização, momento em que se atrai a incidência da Súmula 239 ao caso concreto.
2.3.3 SÚMULA 256
Em 1986, dando sequência à sua regulamentação da terceirização trabalhista, o TST veio a editar a Súmula 256, que previa o seguinte:
“Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis ns. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, e 7.102, de 20 de junho de 1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.”
Com esta redação, restou claro que o TST deixara consignada a regra para a contratação de mão-de-obra, qual seja a relação empregatícia clássica, entre empregado e empregador.
Pela redação da orientação editada, a terceirização trabalhista ganhou o viés exceptivo, de forma que a contratação mediante empresa interposta só seria lícita nos casos ali previstos.
Neste sentido, aponta Gabriela Neves Delgado, dizendo que a redação da Súmula 256 acabou “restringindo as hipóteses de terceirização lícita para os casos de trabalho temporário (Lei n. 6.019/74) e serviços de vigilância bancária (ainda regulamentados pela Lei n. 7.102/83).”. (DELGADO. 2003, p. 135).
Claramente o TST teve o intuito de reduzir as hipóteses de contratação por terceirização, que seguia em crescente no país e se apresentava, muitas vezes, de forma fraudulenta, o que gerava o vínculo com o tomador de serviços.
Como assevera Maurício Godinho Delgado:
“em consequência dessa vertente orientativa, caso considerada ilícita a terceirização perpetrada (por situar-se fora das alternativas das Leis ns. 6.019 ou 7.102, segundo a súmula), determinava-se, para todos os fins, o estabelecimento do vínculo empregatício clássico com o efetivo tomador de serviços.”. (DELGADO. 2012, p. 446)
Na mesma esteira em que a Súmula firma o caráter de exceção da terceirização trabalhista, traz consigo critérios para que se possa aferir a validade desta exceção, no caso concreto.
Nesta medida, torna-se importantíssimo o critério de subordinação jurídica ou hierárquica, que diz respeito a quem se submete, efetivamente, o trabalhador. Ou seja, qual poder diretivo incide sobre o obreiro, a quais regulamentações empresariais deve o trabalhador obedecer? É aí que reside a grande questão enfrentada pelos operadores do direito, pois, nestas questões se encontram os traços caracterizadores da relação empregatícia.
Acerca da subordinação, importante trazer as palavras de Luciano Martinez, que afirma:
“(...) pode-se concluir que a subordinação, no plano jurídico, é uma situação que limita a ampla autonomia de vontade do prestador de serviços. Essa situação se funda na intensidade de ordens, na obediência (e sujeição) ao comando do tomador de serviços e na situação de respeito à hierarquia.”. (MARTINEZ. 2012, p. 119)
Diante destes elementos trazidos com a Súmula 256, resta claro que o rol ali apresentado, não se reveste de taxatividade, mas somente um rol exemplificativo, de forma que para se ter uma terceirização lícita, faz-se necessário observar que a tomadora de serviços deve se manter afastada de uma relação direta (ou bilateral) com o trabalhador, de forma que o obreiro se veja, tão somente, debaixo do poder diretivo da prestadora de serviços.
Entretanto, a Súmula 256 se apresentava de difícil aplicação e sem grande eficácia, posto que deixava margem para entendimentos diversos, tendo em vista o debate acerca da taxatividade ou não do rol de atividades em que se previa a possibilidade de terceirização.
A Súmula 256 também não previa a dicotomia entre atividade-meio e atividade-fim do tomador de serviços, que já se apresentava aos tribunais, de forma que não se podia definir a ilicitude (ou licitude) da terceirização com base nestes critérios.
Assim, pela necessidade de se buscar uma aplicação da súmula, consoante a legislação em vigor, afastando uma aplicação literal e restritiva desta orientação jurisprudencial, a Súmula 256 veio a ser cancelada (em 2003), surgindo a Súmula 331, a fim de suprir a carência do verbete 256.
2.3.4 SÚMULA 331
A referida súmula vigora com a atual prescrição:
“I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº 256 - TST)
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”
Em uma tônica de alterações quanto ao verbete anterior, impende destacar a referência feita à distinção entre atividade-meio e atividade-fim do tomador de serviços, tendo em vista que a distinção entre elas marca um dos critérios para se aferir a licitude, ou não, da terceirização perpetrada.
Como assevera Maurício Godinho Delgado:
“a Súmula 331, como se percebe, deu resposta a algumas das críticas que se faziam ao texto da Súmula 256. Assim, incorporou as hipóteses de terceirização aventadas pelo Decreto-lei n. 200/67 e Lei n. 5.645/70 (conservação e limpeza e atividades-meio). Ao lado disso, acolheu a vedação constitucional de contratação de servidores (em sentido amplo) sem a formalidade do concurso público.
No corpo dessas alterações uma das mais significativas foi a de referência à distinção entre atividades-meio e atividades-fim do tomador de serviços (...). Essa distinção (atividades-meio versus atividades-fim) marcava um dos critérios de aferição da licitude (ou não) da terceirização perpetrada.” (DELGADO. 2012, p.448).
Importante também a busca pela elucidação da diferença entre terceirização lícita e ilícita.
Acerca das hipóteses de terceirização lícita, Gabriela Neves Delgado afirma:
“Assim, pode-se apresentar, de forma sintética, a terceirização lícita composta por quatro grandes grupos, sendo o primeiro deles a única hipótese de terceirização temporária permitida por lei:
I- Trabalho temporário (Lei n. 6.019/74; Enunciado 331, I, TST);
II- Serviços de vigilância (Lei n. 7.102/70; Enunciado 331, III, ab initio, TST);
III- Serviços de consevação e limpeza (Enunciado 331, I, TST);
IV- Serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador (Enunciado 331,I, TST).” (DELGADO. 2003, p. 143)
Importante frisar que o rol acima não se apresenta de forma taxativa, ou seja, pode ser delegada outra atividade da empresa que não conste na Súmula 331, desde que atenda aos critérios ali estabelecidos, como a ausência de subordinação entre o empregado e a tomadora de serviços, bem como inexistência de pessoalidade na prestação dos serviços.
Neste sentido, vale trazer o entendimento de Flávio Carvalho Monteiro de Andrade:
“Além desses quatro grandes grupos já descritos (contrato temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza e atividade-meio), a Súmula 331, preocupada com as fraudes à legislação trabalhista, também teve a cautela de fixar que a terceirização só será lícita desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta com o tomador de serviços.” (ANDRADE. 2011, p.79).
Outro ponto relevante da Súmula 331 foi a previsão quanto a responsabilização da tomadora de serviços, que trouxe maior segurança aos empregados que se sujeitam a esta modalidade de contratação.
Neste aspecto, a responsabilização subsidiária é expressamente prevista, e existe para todos os casos, com ressalvas para a Administração Pública, mas que, de qualquer forma, traz maiores garantias ao trabalhador, tendo em vista que abrange todas as verbas não adimplidas pelo prestador de serviços.
Quanto à responsabilidade solidária, cabe recordar lição de Marcio Túlio Viana, Gabriela Neves Delgado e Helder Santos Amorim em brilhante estudo sobre esta Súmula:
“A nosso ver, a opção por uma responsabilidade solidária, e não apenas subsidiária, teria dois aspectos positivos. De um lado, inibiria a terceirização, ou pelo menos levaria a empresa-cliente a escolher com mais cuidado o fornecedor. De outro, como pondera Souto Maior, poderia simplificar e agilizar as execuções.” (VIANA. 2011, p. 61).
Neste ponto reside a grande importância desta previsão de responsabilidade, subsidiária e solidária, na Súmula 331. A possibilidade de se incluir a tomadora de serviços no pólo passivo da relação jurídico-processual traz maiores garantias ao trabalhador, na medida em que aumenta as possibilidades de adimplemento do crédito trabalhista, haja vista que a tomadora de serviços, ao menos em tese, é dotada de maior poderio econômico e, portanto, capaz de adimplir com o crédito trabalhista outrora ignorado.
Acerca do tema, Alice Monteiro de Barros, assevera:
“O responsável subsidiariamente deverá arcar, em regra, com o pagamento de todas as parcelas que sejam, inicialmente, de responsabilidade do devedor principal. Ainda que ausente a culpa, sua posição assemelha-se à do fiador ou do avalista; não tendo havido adimplemento da obrigação pelo devedor principal, incide, automaticamente, e sem quaisquer restrições a plena responsabilidade daquele que, em última análise, figura na relação jurídica única e exclusivamente para garantir a integral satisfação do credor.” (BARROS. 2011, p. 360).
Ganha também enorme relevância a dicotomia nas modalidades de culpa, sendo in eligendo ou in vigilando, o que traz, para o tomador de serviços, o ônus de escolher empresa dotada de idoneidade financeira, bem como o de fiscalizar a execução do contrato que firmara com a prestadora de serviços. Mas há de se ressaltar que tal discussão ganha relevância tão somente para se aferir a responsabilização da tomadora de serviços, em nada interferindo no vínculo empregatício.
Verifica-se, portanto, que a evolução jurisprudencial com a edição da Súmula 331, se mostrou acertada, tendo em vista que acompanha a evolução normativa do ordenamento jurídico, bem como acompanha as relações sociais, sejam entre empresas, ou entre empresas e pessoas físicas.
3. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA VERSUS TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA
Partindo-se de uma premissa de que a terceirização seria uma delegação, mediante contratação, de terceiro para realizar atividades que não constituem o objeto principal da empresa, cabe traçar a importância de se distinguir a terceirização lícita da ilícita.
A terceirização encontra-se limitada por critérios constitucionais, legais e, por que não, jurisprudenciais.
A CF/88 prevê, em seu artigo 3º, inciso III, o princípio da dignidade da pessoa humana, que deve sempre ser observado em quaisquer relações jurídicas. Quanto a estas, o artigo 170 da Magna Carta, consagra o princípio da livre iniciativa, mostrando serem lícitos quaisquer serviços, desde que não violem ou contrariem o ordenamento jurídico pátrio.
As poucas leis que regulam a terceirização no Brasil impõem, ao tomador de serviços e prestador de serviços, a observância de determinados critérios e limites, sob pena de que se tenha por ilegal ou ilícita a terceirização realizada.
Igualmente, o ativismo judicial verificado em razão da carência de normas que disponham sobre a terceirização, serve também como marco regulatório das relações entre tomador e prestador de serviços, e o trabalhador, tendo em vista que sua inobservância qualifica a terceirização como lícita ou ilícita, impondo também o ônus correspondente.
Notadamente, a relevância da diferenciação entre a licitude ou ilicitude da terceirização, é verificada na medida em que se pode impor a responsabilidade, solidária ou subsidiária, da tomadora de serviços quanto aos débitos trabalhistas existentes.
Antes de traçar os parâmetros de diferenciação entre a terceirização lícita e ilícita, importante destacar que este modelo de contratação só é admitido em caráter de exceção, tendo em vista que no ordenamento jurídico pátrio, a contratação direta (ou vínculo empregatício clássico) segue sendo a regra.
3.1 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA
A Súmula 331, do TST veio trazer a regulamentação da terceirização lícita no Brasil, trazendo em seus escritos as situações-tipo dessa modalidade. Essas se encontram divididas em quatro grupos:
- Trabalho temporário (Súmula 331, I, do TST);
- Serviços de vigilância (Súmula 331, III, do TST);
- Atividades de conservação e limpeza (Súmula 331, III, do TST);
- Serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador (Súmula 331, III, do TST).
Na medida em que os trabalhos temporários, serviços de vigilância e atividades de conservação e limpeza, já eram previstos em outros dispositivos sumulados ou em leis específicas, não há controvérsia relevante com relação a estas situações.
Contudo, da leitura da Súmula 331, do TST, percebe-se alguns critérios que merecem tratativa especial e à parte, são eles: atividade-meio/atividade-fim do tomador de serviços; e pessoalidade e subordinação direta.
A dualidade atividade-meio versus atividade-fim, que começou a ser traçada na Súmula 256, do TST, ganhou ainda mais relevância na Súmula 331, que entendeu a importância desta diferenciação, trazendo menção expressa a esta diferenciação.
Nas palavras de Maurício Godinho Delgado,
“Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços.” (DELGADO. 2012, p. 450)
Prossegue o ilustre autor,
“atividades-meio são aquelas funções ou tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços. São, ilustrativamente, as atividades referidas, originalmente, pelo antigo texto da Lei n. 5.645, de 1970: “transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas”. São também outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento (serviço de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc.)”. (DELGADO. 2012, p. 450)
Acerca desta dicotomia, Pinto Martins aponta como definição de atividade-fim:
“Atividade-fim é a que diz respeito aos objetivos da empresa, incluindo a produção de bens ou serviços, a comercialização etc. É a atividade central da empresa, direta de seu objeto social.
É a atividade principal da empresa, a nuclear ou essencial para que possa desenvolver seu mister.”. (MARTINS. 2014, p. 130)
Quanto à atividade-meio, prossegue o autor:
“A atividade-meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins principais. É a atividade não essencial da empresa, secundária, que não é seu objeto central.”(MARTINS. 2014, p.130)
Frise-se, novamente, que a Súmula 331, do TST, não traz um rol taxativo de atividades em que se pode terceirizar, por outro lado, trouxe, aos operadores do direito, marcos suficientes para que se possa, no caso concreto, avaliar a licitude ou não da terceirização, como a subordinação e a ausência de pessoalidade.
Nesta esteira, a fim de regular esta atividade delegatória, a Súmula fez prever que para a legalidade da terceirização, não se admite haver pessoalidade ou subordinação direta, entre a tomadora de serviços e o obreiro. Dessa forma, a pessoalidade e subordinação, não podem se dar diretamente em face da empresa tomadora dos serviços terceirizados.
Corrobora com a análise acima, o posicionamento de Cavalcante Júnior, citado por Gabriela Neves Delgado:
“(...) é importante verificar se existe subordinação entre os empregados da prestadora diante da contratante, concluindo: quanto maior a incidência da subordinação pela própria contratada, menor o grau de autonomia da empresa terceirizante e maior a probabilidade de desvio na terceirização trabalhista.” (DELGADO. 2003, p.148)
Portanto, para que se tenha a legalidade da terceirização, devem ser observados, não apenas as hipóteses arroladas, mas também todos os requisitos delineados na Súmula 331, do TST, posto que servem de parâmetro para a aferição de licitude ou não da terceirização.
3.2 TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA
Notadamente, a Súmula 331 que hoje serve de instrumento para se aferir a licitude da terceirização trabalhista, traça os requisitos de validade e os limites há serem observados por este instituto.
Com base nisso, cabe trazer excelente lição de Sérgio Pinto Martins:
“Para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito empresarial, não podem existir elementos pertinentes a relação de emprego no trabalho do terceirizado, principalmente o elemento de subordinação. O terceirizante não poderá ser considerado como superior hierárquico do terceirizado, não poderá haver controle de horário e o trabalho não poderá ser pessoal, do próprio terceirizado, mas realizado por intermédio de outras pessoas. Deve haver total autonomia do terceirizado, ou seja, independência, inclusive quanto a seus empregados. Na verdade, a terceirização implica a parceria entre empresas, com divisão de serviços e assunção de responsabilidades próprias de cada parte. Da mesma forma, os empregados da empresa terceirizada não deverão ter nenhuma subordinação com a terceirização, nem poderão estar sujeitos a seu poder de direção, caso contrário existirá vínculo de emprego. Aqui há que se distinguir entre a subordinação jurídica e a técnica, pois a subordinação jurídica se dá ordens e a técnica pode ficar evidenciada com o tomador, que dá as ordens técnicas de como pretende que o serviço seja realizado, principalmente quando nas dependências do tomador. Os prestadores de serviços da empresa terceirizada não estarão, porém, sujeitos a prova, pois, são especialistas no que irão fazer. Se o serviço do trabalhador é essencial à atividade da empresa, pode a terceirização ser ilícita se provadas a subordinação e pessoalidade com o tomador dos serviços.”. (MARTINS. 2014, p.162).
Nesta esteira, percebe-se que a diferenciação entre a licitude ou ilicitude da terceirização, é notada na relação entre o tomador de serviços e o empregado da prestadora de serviços, pela existência (ou não) de pessoalidade e subordinação jurídica, e pode também ser verificada pela terceirização de atividade considerada essencial ao desenvolvimento econômico-empresarial da tomadora de serviços.
Importante análise também a feita por Maurício Godinho Delgado, que disserta:
“Observe-se que não se trata de se discutir, nesses casos, se a empresa terceirizante é ilicitamente constituída e patrimonialmente idônea, já que o núcleo da temática examinada não diz respeito à responsabilidade trabalhista (onde poderiam ter relevo tais aspectos), mas a vínculo empregatício.”. (DELGADO. 2012, p. 451).
Brilhante também a análise de Flávio Carvalho acerca da terceirização ilícita:
“Enfim, terceirização ilícita, via de regra, é aquela que proporciona uma situação fático-jurídica que não respeita os termos dos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho brasileira (e que, assim, acaba desrespeitando também a Constituição Federal, em seus artigos 1º e 170, inciso VIII, entre outros), tratando-se em realidade, de mera intermediação de mão de obra.”. (ANDRADE. 2011, p.81)
Por óbvio que se notando a ilicitude da terceirização perpetrada, seja por presença de subordinação e pessoalidade, ou pela terceirização de atividade-fim, efeitos jurídicos importantes decorrem desta ilegalidade. Efeitos estes essenciais, principalmente para o trabalhador, que, como dito outrora, vê as possibilidades de quitação de débitos trabalhistas crescerem, em razão da responsabilização solidária, por parte da tomadora de serviços, logicamente, em razão da ilegalidade da terceirização trabalhista.
Entretanto, os efeitos não se esgotam na responsabilização solidária, por outro lado, são estendidos, de forma a criar, para o trabalhador, o vínculo empregatício com o tomador de serviços e dar-lhe o direito de isonomia para com os empregados da tomadora de serviços.
4. EFEITOS DA TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA
É claro que a ilicitude da terceirização não poderia passar deixar de surtir efeitos nas relações jurídicas, principalmente entre trabalhador e tomador de serviços.
Ainda, estes efeitos decorrentes da terceirização ilegal, são mero corolário dos direitos trabalhistas assegurados no ordenamento jurídico, sendo de aplicação imediata, sem qualquer óbice, condição ou termo.
4.1 VÍNCULO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS
A Súmula 331, em seu inciso I, já sedimenta o entendimento de formação de vínculo empregatício direto com a tomadora de serviços.
Assim, como assevera Maurício Godinho Delgado:
“determina a ordem jurídica que se considera desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante) formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado).” (DELGADO. 2012, p.452)
Nota-se, portanto, que o vínculo originário é desfeito, de forma que se passa a considerar tão somente o vínculo para com o tomador de serviços, que, em verdade, era o empregador, estando apenas “protegido” pela terceirização que era praticada, ainda que ilicitamente.
Assim, uma fez reconhecido o vínculo com a beneficiária da terceirização, incidem sobre o contrato do trabalhador todas as normas pertinentes à sua categoria, de forma que há reparação de eventual defasagem de parcelas, em razão da terceirização ilícita.
4.2 ISONOMIA
Seguindo a tônica de se aplicar ao empregador vítima da terceirização ilícita, todas as normas atinentes ao contrato dos empregados regulares da tomadora de serviços, a isonomia salarial também é medida que se impõe, em face da ilicitude da terceirização.
Esta medida é tão cristalina que a própria Lei do Trabalho Temporário (Lei nº 6.019/74) – hipótese de terceirização lícita – garante ao trabalhador terceirizado em seu art. 12, “a”: “remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou clientes calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional”.
Ademais, a Magna Carta, proíbe, no artigo 7º, XXXII, qualquer distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos.
Sobre o assunto, assevera Maurício Godinho Delgado:
“Assim, todas as parcelas de caráter salarial cabível aos empregados originários da entidade tomadora (13º salário, jornada, adicional noturno, vantagens salariais normativas, etc.) foram estendidas aos trabalhadores terceirizados.” (DELGADO. 2012, p. 453).
Na mesma esteira, Flávio Carvalho disserta:
“Uma vez declarada ilícita a terceirização no setor privado, a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho impõe como conseqüência a formação de vínculo empregatício direto com o tomador, com a obrigação deste de conceder ao ex-terceirizado todos os direitos legais e convencionais de seus empregados diretos.” (ANDRADE. 2011, p. 81).
Trata-se, tão somente, de uma imposição regular decorrente da formação de vínculo empregatício com a tomadora de serviços. Ora, se o trabalhador faz parte do quadro de funcionários da empresa, não deve perceber tratamento diferenciado, pelo contrário, faz jus a todos os direitos que são percebidos pelos funcionários regulares daquela empresa.
A Orientação Jurisprudencial 383 da SDI-I do TST, mesmo que tratando de terceirização com a Administração Pública, determina que:
OJ 383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974 (grifo do autor).
Parece não pairar dúvidas de que a isonomia salarial é medida a ser aplicada, tendo em vista que: a) o vínculo de emprego se formou com o tomador de serviços; b) a própria CF/88 veda qualquer distinção entre os trabalhadores; c) a própria legislação do trabalho temporário, determina o tratamento isonômico para os empregados terceirizados perante os empregados regulares.
Portanto, além do efeito natural da desconsideração da terceirização em razão da ilicitude, que é a formação de vínculo justrabalhista com o tomador de serviços, há que se observar a isonomia salarial, abarcando todas as verbas de caráter remuneratório, uma vez que se aplica ao trabalhador terceirizado, as mesmas disposições contratuais atinentes ao trabalhador regular.
5. A ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS BANCÁRIOS – OS CORRESPONDENTES BANCÁRIOS
Na década de 2000, os bancos passaram a valer-se de uma nova “ferramenta de trabalho”, são os correspondentes bancários.
Correspondentes bancários é o nome dado a comércios e estabelecimentos não bancários, que passaram a ser contratados e habilitados como ponto de acesso a serviços dos bancos.
Atualmente, a contratação e o funcionamento de correspondente bancário encontram-se regulamentados pela Resolução 3.954/11, do Banco Central.
Em seu artigo 1º, a referida resolução prevê:
Art. 1º As instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil devem observar as disposições desta resolução como condição para a contratação de correspondentes no País, visando à prestação de serviços, pelo contratado, de atividades de atendimento a clientes e usuários da instituição contratante.
Parágrafo único. A prestação de serviços de que trata esta resolução somente pode ser contratada com correspondente no País.
Ficou, portanto, instituída a possibilidade de os Bancos “delegarem” suas funções e serviços aos chamados correspondentes bancários, devendo-se observar os limites traçados na resolução que normatiza tal prática.
Em seu artigo 8º, a citada resolução determina de forma taxativa, os serviços que podem ser prestados pelos correspondentes bancários, são eles:
I - recepção e encaminhamento de propostas de abertura de contas de depósitos à vista, a prazo e de poupança mantidas pela instituição contratante;
II - realização de recebimentos, pagamentos e transferências eletrônicas visando à movimentação de contas de depósitos de titularidade de clientes mantidas pela instituição contratante;
III - recebimentos e pagamentos de qualquer natureza, e outras atividades decorrentes da execução de contratos e convênios de prestação de serviços mantidos pela instituição contratante com terceiros;
IV - execução ativa e passiva de ordens de pagamento cursadas por intermédio da instituição contratante por solicitação de clientes e usuários;
V - recepção e encaminhamento de propostas referentes a operações de crédito e de arrendamento mercantil de concessão da instituição contratante;
VI - recebimentos e pagamentos relacionados a letras de câmbio de aceite da instituição contratante;
VII - (Revogado pela Resolução nº 3.959, de 31/3/2011.)
VIII - recepção e encaminhamento de propostas de fornecimento de cartões de crédito de responsabilidade da instituição contratante; e
IX - realização de operações de câmbio de responsabilidade da instituição contratante, observado o disposto no art. 9º.
Parágrafo único. Pode ser incluída no contrato a prestação de serviços complementares de coleta de informações cadastrais e de documentação, bem como controle e processamento de dados.
Da simples leitura, nota-se que, em geral, são delegáveis serviços tão somente de atendimento ao público, de forma que todo o trâmite bancário e procedimentalização devem ficar a cargo do banco que optou por esta forma de contratação. Para fins de exemplo, a abertura de contas e solicitação de empréstimos, permanecem ligados ao serviço prestado pelo banco.
Ademais, verifica-se, na contratação de correspondentes, um programa de incentivo governamental, a fim de que os serviços bancários alcancem regiões longínquas.
Resta claro, então, que a contratação de correspondentes bancários, se reveste de um processo de terceirização da atividade bancária, em que o banco delega atividades-meio, não essenciais à sua estrutura econômica, com a finalidade de reduzir os custos e potencializar os lucros.
Entretanto, assim como o instituto da terceirização, a contratação de correspondente bancário passou a ser deturpada, de forma que os bancos vislumbraram a possibilidade de delegar outras funções e serviços a estes correspondentes, alcançando um lucro ainda maior.
Ora, se o banco passa a delegar outros serviços de grande procura, como a abertura de contas, para os correspondentes bancários, há, na mesma medida, um esvaziamento do banco e um lucro incalculável, tendo em vista que, com menor custo, os funcionários dos correspondentes podem abrir contas da mesma forma que o bancário. Neste aspecto reside a grande problemática da instituição dos correspondentes bancários.
Como dito ao longo do presente estudo, caracteriza-se a ilicitude da terceirização quando esta se presta a delegar atividade que seja fundamental e essencial ao desenvolvimento econômico da empresa, na medida em que se constitui como objeto desta e sua principal fonte de receita ou lucro.
O que se nota, na realidade, perante estes correspondentes bancários, é que seus funcionários realizam, com a mesma presteza e eficiência, serviços tipicamente bancários, como abertura de contas, contratação de empréstimos e cartões de crédito, realização de depósitos, alteração cadastral de clientes do próprio banco e até pagamento de benefícios previdenciários.
Notadamente, os bancos desvirtuaram o instituto da terceirização, passando a valer-se dos correspondentes, para delegar atividades-fim, potencializando os lucros absurdamente e, via de consequência, violando direitos trabalhistas dos funcionários dos correspondentes.
Atento a esta deturpação da terceirização, o Tribunal Regional de Minas Gerais, tem decidido de forma exemplar, de forma que corrobora com o presente estudo, a reprodução de algumas brilhantes decisões.
Em recente julgamento, o TRT em Minas Gerais decidiu:
EMENTA: PROMOÇÃO DE PRODUTO BANCÁRIO. ATIVIDADE-FIM. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. A venda de produtos bancários, entre eles, o cartão de crédito, constitui atividade intimamente ligada ao processo produtivo da instituição financeira tomadora dos serviços. Evidenciada a contratação de mão-de-obra, por empresa interposta, para desempenhar atividade-fim do Banco, deve ser declarada a ilicitude da terceirização reconhecendo-se o vínculo empregatício com o tomador. Decisão de primeiro grau que se mantém. (TRT da 3.ª Região; Processo: 02570-2012-134-03-00-5 RO; Data de Publicação: 02/04/2014; Órgão Julgador: Primeira Turma; Relator: Cristiana M. Valadares Fenelon; Revisor: Convocada Maria Cecília Alves Pinto.) (grifo do autor).
Ainda, nas razões da presente decisão:
“Ora, o trabalho de venda de produtos do banco, no caso cartões de crédito, por meio do teleatendimento, constitui atividade diretamente relacionada ao processo produtivo do tomador. As atividades desempenhadas pela autora não eram meramente acessórias, mas essenciais à atividade fim do banco, eis que relacionadas a atendimento de clientes deste, a fim de resolver questões relacionadas a cartões de crédito, produto por ele ofertado.
Conclui-se, portanto, que a reclamante trabalhava em atividade ligada à finalidade perseguida pelo seguimento bancário, mormente porque não há dúvidas quanto à lucratividade obtida pelo Bradesco em decorrência das vendas de cartões de crédito. Diante disso, é irrelevante o fato de os clientes dos cartões Bradesco, atendidos pela autora, serem ou não correntistas desse Banco, pois, afinal, são consumidores daquele produto.”
Outra brilhante decisão no mesmo sentido:
EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EXISTÊNCIA. Evidenciado nos autos que o autor exercia função tipicamente de bancário, relacionada à atividade-fim do tomador dos serviços, não se pode negar a ele os direitos conferidos a essa categoria, não constituindo óbice o aspecto formal de o vínculo empregatício ter se estabelecido com outra empresa, porquanto a contratação de empresa interposta para a prestação de serviços ligados à atividade-fim do tomador é ilegal, nos termos da Súmula n. 331 do TST, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços. (TRT da 3.ª Região; Processo: 00889-2013-024-03-00-1 RO; Data de Publicação: 31/03/2014; Órgão Julgador: Sexta Turma; Relator: Jorge Berg de Mendonça; Revisor: Fernando Antonio Viegas Peixoto)
Entretanto, não para por aqui, a desvirtuação da terceirização trabalhista. Os próprios estabelecimentos em que se fixam os correspondentes bancários trazem indicativos daquele banco que com eles contratou. Ou seja, é presente a indicação de um ambiente semelhante ao do banco, o que viola o disposto no artigo 10, II, da Resolução 3.954/11, que prevê:
Art. 10. O contrato de correspondente deve estabelecer:
II - vedação à utilização, pelo contratado, de instalações cuja configuração arquitetônica, logomarca e placas indicativas sejam similares às adotadas pela instituição contratante em suas agências e postos de atendimento
Assim, além da deturpação do próprio instituto da terceirização trabalhista, os bancos têm violado a legislação que regulamenta a contratação de correspondentes bancários. Tal prática não pode ter outro resultado, que não a ilicitude da terceirização perpetrada.
5.1 EFEITOS DA CONTRATAÇÃO ILEGAL DE CORRESPONDENTES BANCÁRIOS
Como terceirização que é a contratação ilegal dos correspondentes bancários, também enseja os efeitos jurídicos da terceirização ilícita.
5.1.1 VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O BANCO
Na esteira do último julgado trazido a este estudo e consoante a Súmula 331, I, do TST, o primeiro e natural efeito decorrente da ilegalidade da terceirização, é a formação de vínculo diretamente com o tomador de serviços, qual seja, o banco que contratou o serviço dos correspondentes bancários.
Portanto, o trabalhador, originariamente empregado pelo correspondente bancário, tem seu vínculo justrabalhista ligado ao banco, em razão da verificação da ilicitude da terceirização trabalhista.
É medida que se impõe pela previsão no verbete sumulado do TST e que não comporta qualquer exceção, de forma que o funcionário do correspondente, em verdade, é bancário.
5.1.2 TRATAMENTO ISONÔMICO
Outro efeito já abordado no presente estudo é o de que, as disposições contratuais atinentes ao empregado regular são devidas ao empregado terceirizado, em razão da constituição de vínculo empregatício com a tomadora de serviços.
Nesta esteira, todas as verbas remuneratórias devem ser atribuídas ao empregado terceirizado, sem qualquer distinção ou restrição, inclusive, participação nos lucros, remuneração presente no setor bancário.
Entretanto, não apenas as disposições salariais aderem aos direitos do empregado terceirizado.
No caso dos bancários, há previsão legal de uma jornada diferenciada, de 6 horas diárias, o que não se observa no caso dos correspondentes bancários, que laboram 8 horas diárias.
Porém, como há a formação de vínculo diretamente com o tomador de serviços, é direito do correspondente bancário a observância da jornada de 6 horas diárias, de forma que, para fins reparatórios, o período que exceder às 6 horas do bancário, deve ser remunerado como horas extras, observando também a patamares bancários.
No mesmo sentido, outras previsões contratuais como auxílio-refeição, gratificação de caixa e outros, devem aderir aos direitos do correspondente bancário.
Atendendo a esta situação a Justiça do Trabalho em Minas Gerais, tem observado:
EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILICITA - ENQUADRAMENTO - BANCARIO. Configurada fraude trabalhista pela "terceirização" perpetrada - haja vista que a contratação da reclamante por empresa interposta foi irregular - faz jus a autora a todos os benefícios e vantagens (legais e normativos) assegurados à categoria dos bancários. (TRT da 3.ª Região; Processo: 01180-2012-023-03-00-6 RO; Data de Publicação: 26/03/2014; Órgão Julgador: Segunda Turma; Relator: Anemar Pereira Amaral; Revisor: Jales Valadão Cardoso; Divulgação: - https://as1.trt3.jus.br/juris/detalhe.htm?conversationId=15655).
Portanto, verifica-se que, sendo indiscutível a delegação de atividade-fim dos bancos, é de se entender pela ilicitude da terceirização com a contratação de correspondentes bancários, de forma que aos correspondentes, aplicam-se todas as disposições contratuais referentes aos bancários.
5.2 POSICIONAMENTO DO TST
Ainda oscilante e sem muitas decisões, assim tem se apresentado a jurisprudência no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho.
Em razão de ser matéria relativamente recente, não há como se apontar uma consolidação de entendimento dos ministros para um ou outro sentido.
Existem, portanto, poucas decisões e que ainda se apresentam contraditórias, de forma que em alguns anos devemos perceber outra ação de ativismo jurídico, com a edição de Súmulas ou Orientações Jurisprudenciais, a fim de se criar um norte regulamentador das contratações de correspondentes bancários.
Contudo, cabe trazer alguns decisórios do TST, reconhecendo a ilicitude da terceirização por meio dos correspondentes bancários:
RECURSO DE REVISTA. ASSESSORA DE VENDAS. VÍNCULO DE EMPREGO. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. 1. O Tribunal Regional decidiu pela licitude da terceirização levada a efeito pelo BANCO IBI S.A. - BANCO MÚLTIPLO na hipótese, registrada a premissa fática de que a reclamante, - assessora de vendas-, trabalhava na captação de clientes para emissão de cartões de crédito e de empréstimo do banco reclamado-. 2. Exercidas pela autora atribuições típicas de bancário, tem-se que a sua contratação por meio de empresa interposta teve por objetivo suprir a necessidade de mão de obra em atividade-fim do banco reclamado, formando-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços. 3. Decisão regional contrária ao item I da Súmula 331, segundo o qual - a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário-. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 928-32.2011.5.03.0106, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 02/04/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/04/2014.) (grifo do autor).
Noutro sentido, entende pela licitude da terceirização:
“a recepção e encaminhamento de pedidos de empréstimos/financiamentos, não torna a reclamante bancária, pois tal serviço não se insere nas atividades próprias ou finalísticas do Banco Santander, como já demonstrado”, asseverou ainda o Tribunal Regional que “não ficaram comprovados, também, os requisitos do art. 3º da CLT”, portanto “não é possível a equiparação da reclamante com os bancários em razão do princípio da isonomia salarial, eis que o enquadramento nessa categoria pressupõe o vínculo direto com banco ou entidade financeira a ele equiparada”. Logo, tendo-se em conta o quadro fático delineado pelo eg. TRT, é de se concluir que a v. decisão regional não contrariou e sim guardou plena sintonia com a iterativa e notória jurisprudência desta Corte, pacificada por meio da Súmula nº 331, III, do TST, a saber: “III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.” Estando a decisão recorrida em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula/TST nº 331, III, não há que se falar em dissenso jurisprudencial, diante dos óbices do artigo 896, §4º, da Consolidação das Leis do Trabalho e da Súmula/TST nº 333. (EMENTA: RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA – CORRESPONDENTE BANCÁRIO - ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO - IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE REVISTA. MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. “Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. (Súmula/TST nº 2331, III). Recurso de revista não conhecido. RR - 1768-46.2011.5.03.0137 - Relator: Ministro Renato de Lacerda Paiva – Data de Julgamento: 09/10/2013 - 2ª Turma)
Enquanto não há um entendimento majoritário entre os ministros do TST, ou uma regulamentação por parte do Poder Legislativo, permanece este debate sobre a licitude ou não da terceirização dos serviços bancários com a contratação dos correspondentes, tendo em vista que a falta de um posicionamento firme e, muito mais, de uma legislação eficaz, dá margem para diversas interpretações, o que acaba por criar uma insegurança jurídica enorme e perigosa, tendo em vista a grande possibilidade de violação de direitos trabalhistas, em decorrência da desregulamentação acerca do tema.
6. CONCLUSÃO
Ao longo do estudo, procurou-se demonstrar e traçar os limites obstativos da terceirização. Limites estes que, quando ultrapassados, ensejam efeitos relevantes, principalmente para o trabalhador, que adquire novos direitos e tem outro responsável por eventuais débitos trabalhistas.
A terceirização ilícita tem se demonstrado recorrente no cenário nacional, carecendo ainda de uma legislação ampla e eficaz, que assegure aos trabalhadores seus direitos constitucionalmente previstos, além de impor aos contratantes de terceirização ilegal, sanções para que o instituto da terceirização retome o intuito de progressividade e desenvolvimento, mas sem lesar direitos trabalhistas.
Na mesma crescente da terceirização ilícita lato sensu, a contratação de correspondentes bancários, ou terceirização ilícita no setor bancário, tem aumentado exponencialmente, trazendo lucro exorbitante aos bancos, mas, de outro lado, renegado direitos aos correspondentes, que exercem as mesmas atividades de um bancário, contudo, com muito menos benefícios do que estes.
Diante da inação do Legislativo, merece aplausos a Justiça do Trabalho, que tem se mostrado atenta ao desenvolvimento das relações sociais, buscando garantir os direitos dos trabalhadores, mas sem impedir ou atrapalhar o avanço econômico do País.
Desta forma, não só a terceirização no setor bancário, mas a terceirização, genericamente falando, carece de uma legislação específica, clara e objetiva, com limites, sanções e direitos, para que a economia do País seja fortalecida, com este instituto de grande valia, mas que não deixe de lado o Direito do Trabalho, que é o mínimo a ser garantido a todo trabalhador.
REFERÊNCIAS
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BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2011.
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BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho (1943) Consolidação das Leis do Trabalho In: ANGHER, Anne Joyce. Vade mecum acadêmico de direito Rideel. 18. ed. São Paulo: RIDEEL, 2014.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais. Processo: 02570-2012-134-03-00-5 RO; Data de Publicação: 02/04/2014; Órgão Julgador: Primeira Turma; Relator: Cristiana M. Valadares Fenelon; Revisor: Convocada Maria Cecília Alves Pinto. Disponível em: < https://as1.trt3.jus.br/juris/detalhe.htm?conversationId=15655>
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais. Processo: 00889-2013-024-03-00-1 RO; Data de Publicação: 31/03/2014; Órgão Julgador: Sexta Turma; Relator: Jorge Berg de Mendonça; Revisor: Fernando Antonio Viegas Peixoto. Disponível em: < https://as1.trt3.jus.br/juris/detalhe.htm?conversationId=15655 >
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BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR - 928-32.2011.5.03.0106, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann. Data de Julgamento: 02/04/2014. 1ª Turma. Disponível em: < http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=RR%20-%20928-32.2011.5.03.0106&base=acordao&rowid=AAANGhAA+AAAN97AAW&dataPublicacao=15/04/2014&localPublicacao=DEJT&query=BANC%C1RIO%20and%20TERCEIRIZA%C7%C3O%20and%20IL%CDCITA >
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR - 1768-46.2011.5.03.0137 - Relator: Ministro Renato de Lacerda Paiva – Data de Julgamento: 09/10/2013 - 2ª Turma. Disponível em: < https://aplicacao5.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?conscsjt=&numeroTst=1768&digitoTst=46&anoTst=2011&orgaoTst=5&tribunalTst=03&varaTst=0137&consulta=Consultar >
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: Ltr, 2012.
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