2. A TUTELA ESPECÍFICA DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER
2.1. Breve introdução
O intitulado processo sincrético se apresenta de forma mais evidente na tutela específica das obrigações.
A Lei nº 8.952, de 13/12/1994, reproduzindo o teor do art. 84 do Código de Defesa do Consumidor, alterou a redação do art. 461 do CPC, nele inserindo mecanismos para que o juiz possa, no próprio processo de conhecimento, conceder precisamente aquilo que o demandante obteria na hipótese de cumprimento espontâneo da obrigação. A conversão da obrigação em perdas e danos, até então uma constante, passa a ser exceção, tendo o juiz maiores poderes para compelir o demandado a cumprir o pactuado.
Já se percebe com a reforma do art. 461, a tendência do legislador em abreviar o caminho do autor para satisfação de sua pretensão, não mais exigindo a instauração de nova relação processual para concretização ou acautelamento do provimento final.
Assim, se a demanda envolver obrigação de fazer ou de não fazer, ou ainda de entrega de coisa, o julgador poderá valer-se, no mesmo processo, de medidas cautelares, se o objetivo for garantir a pretensão deduzida, ou mesmo de meios executivos, se o intuito for realizar o que foi reconhecido na sentença. Tudo isso sem a necessidade de outros processos, permitindo que a tutela jurisdicional seja concedida de forma mais econômica e rápida.
2.2. O conceito de obrigação de fazer e de não fazer
Obrigação é o vínculo jurídico que se estabelece entre credor e devedor, cujo objeto consiste numa prestação pessoal, positiva ou negativa.
A classificação da obrigação em fazer e não fazer coloca em evidência a pessoa do obrigado.
Obrigação de fazer é aquela que consiste na prática de ato pelo devedor. Embora simples o conceito, não se pode confundir a obrigação de fazer com a de dar ou entregar.
Para Washington de Barros MONTEIRO:
O substractum da diferenciação está em verificar se o dar ou o entregar é ou não conseqüência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou de entregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa para depois entregá-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual será mero corolário o de dar, tecnicamente a obrigação é de fazer.
Como a obrigação de fazer envolve a produção, o engendramento de algo, ela está mais ligada à pessoa do devedor, que na obrigação de dar é colocada num plano secundário. Assim, se alguém deseja adquirir determinado livro, não importa quem o venda. Mas, se esse mesmo alguém incumbe determinado indivíduo de escrever um livro de suas memórias, a pessoa do obrigado assume especial significado.
A obrigação de não fazer resulta na abstenção (omissão) de um ato, ou em se tolerar que outrem o pratique. Trata-se, portanto, de uma obrigação negativa, de caráter constante e sucessivo, estando o devedor a se abster em todas os momentos em que poderá praticar o ato. É o que comumente ocorre nas servidões.
Vale ressaltar que as obrigações negativas nem sempre comportam execução específica. A doutrina costuma classificá-las em instantâneas ou permanentes. Serão instantâneas aquelas em que o devedor faz quando deveria se abster, não permitindo o desfazimento. É o caso do ator que comparece em programa de televisão de emissora concorrente, embora tenha se obrigado a não se apresentar. Dizem-se permanentes aquelas que admitem o desfazimento, ou seja, o restabelecimento da situação anterior. Assim, se alguém se obrigou a não construir um muro e o constrói, poderá ser coagido a derrubá-lo.
2.3. Fungibilidade e infungibilidade das obrigações
O princípio diretivo de quaisquer obrigações é o de que devem ser cumpridas pelo devedor, ou à sua custa, na forma como foram ajustadas, convertendo-se em perdas e danos apenas se impossível seu adimplemento.
Fungível é a obrigação que pela sua própria natureza ou convenção pode ser cumprida por terceiro, "prescindindo-se da direta cooperação do devedor". É o caso da obrigação de limpar determinado recinto.
A obrigação infungível, por sua vez, é aquela que só pode ser satisfeita pelo devedor, seja em razão de suas qualidades pessoais (experiência, habilitação profissional, títulos etc.), seja porque assim se convencionou. Por essa razão são denominadas intuitu personae, na medida em que a pessoa do devedor tem papel preponderante na contratação. A infungibilidade pode decorrer, conforme o caso, da natureza da obrigação, do contrato ou do próprio ordenamento jurídico.
A infungibilidade natural é aquela em que a prestação, diante das peculiaridades da obrigação firmada, somente poderá ser realizada pelo devedor. É o caso da obrigação de fazer uma escultura. Da própria natureza da obra ou do serviço, presume-se que a prestação só poderá ser cumprida pelo sujeito passivo da obrigação.
Contratual é aquela que, malgrado possa ser fungível, os interessados convencionam tratá-la como infungível. "São as partes que restringem, o universo de obrigados a um obrigado específico, residindo aí a infungibilidade", o que significa dizer que ela não poderá ser cumprida por outra pessoa, senão por aquela designada no contrato. Assim, se alguém contrata um guia, face sua habilidade e experiência, para atravessar uma floresta, não pode ele ser substituído por outro profissional na execução do serviço, ainda que de igual capacidade.
A observação de Carlyle POP é pertinente:
Quando for convencionado que o devedor a faça pessoalmente e só o devedor tem as qualidades essenciais para a prestação do fato, então a prestação é infungível, não porque isto se convencionou, mas porque ‘não pode’ ser executada por terceiro (...). Se, no entanto, convencionou-se que o devedor satisfaça pessoalmente a prestação, mas ela ‘pode’ ser realizada por terceiro, o credor não será obrigado a aceitar de terceiro (‘pode’, mas não é obrigado) a execução do fato.
A infungibilidade pode ser também jurídica, hipótese em que o próprio ordenamento jurídico determina que a obrigação seja cumprida pelo devedor. É a hipótese da obrigação de prestar declaração de vontade.
Como regra, o inadimplemento das obrigações infungíveis leva à sua conversão em indenização, arcando o devedor com as perdas e danos. Contudo, se a infungibilidade for jurídica, dependendo do caso concreto, poderá o Estado alterá-la, permitindo-lhe prestar declaração de vontade pelo devedor, ou pelo menos criar uma situação jurídica equivalente se a declaração de vontade fosse realizada pelo próprio devedor.
José Eduardo Carreira ALVIM esclarece:
Muitas vezes, a natureza da declaração prometida permite seja substituída (ou suprida) por outra de igual eficácia, como no caso de quem prometeu outorgar uma escritura e não outorgou, a outorga pode ser suprida pela sentença judicial. Outras vezes, o compromisso não admite a substituição da vontade, como por exemplo, quem prometeu casar, e não casou, não pode ser "casado" por sentença.
A análise da fungibilidade e das espécies de infungibilidade aqui apresentadas é importante para se compreender as conseqüências da aplicação do art. 461, seja na concessão da tutela específica, seja no emprego de providências que assegurem o resultado equivalente, só resolvendo-se a obrigação em perdas e danos excepcionalmente.
2.4. Tutela específica e tutela equivalente
Antes da reforma de 1994, o credor de uma obrigação de fazer ou não fazer que viesse a juízo pleitear do Estado providências que possibilitassem seu adimplemento, na maioria das vezes, embora tivesse seu pedido julgado procedente, obtinha apenas uma indenização, uma vez que o Estado não dispunha de meios processuais para coagir o devedor a cumprir a obrigação.
Com o surgimento da concepção de que o processo deve ser visto como instrumento do direito material, percebeu-se que a conversão em perdas e danos frustava a pretensão do autor, já que não lhe era concedido exatamente aquilo que tinha pedido. Assim, a Lei nº 8.952/94, muniu o juiz de poderes para propiciar a satisfação efetiva do direito do demandante, impondo ao réu ou a terceiros o exercício de atividades capazes de assegurar o cumprimento da obrigação.
Preceitua o caput do art. 461: " Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento".
A tutela específica é aquela que "confere ao autor o cumprimento da obrigação adimplida (...)", isto é, o resultado idêntico ao que se obteria se a obrigação tivesse sido adimplida de forma espontânea pelo devedor. Imagine-se a hipótese em que o juiz, mediante aplicação de multa diária, faz com que o demandado proceda à construção de uma caixa d’água próximo da lavoura do autor.
A tutela equivalente "consiste na providência que assegura o resultado prático correspondente ao do adimplemento". Considerando a mesma situação anteriormente exposta, seria o caso de o juiz determinar que o réu realize a perfuração de um poço artesiano.
A redação do caput do art. 461 é defeituosa, uma vez que a tutela específica e a tutela antecipada, salvo a hipótese de antecipação, só podem ser concedidas se procedente o pedido. Ademais, o artigo dá a entender que a tutela equivalente não permite concessão liminar (art. 461, § 3º), restringindo tal benefício apenas em relação à tutela específica. O problema reside na expressão "se procedente o pedido".
Não parece razoável o legislador permitir a antecipação da tutela específica, determinando que o demandado se abstenha de lançar poluentes no ar, por exemplo, e proibir o emprego de providências que assegurem o resultado prático equivalente, ordenando-lhe, por exemplo, a colocação de filtros, se o escopo da liminar, em ambos os casos, é fazer cessar a poluição.
Necessário ressaltar que a tutela equivalente funciona como medida subsidiária, só podendo ser concedida se impossível a obtenção da tutela específica. Não se pode deixar de frisar, outrossim, que a utilização de medidas que proporcionem o resultado prático equivalente, dependem de requerimento do interessado, não podendo ser concedidas de ofício.
A explicação de José Eduardo Carreira ALVIM é clara:
Daí, se o autor tiver pedido a outorga liminar de tutela específica, não cabe ao juiz, em princípio, impingir-lhe a tutela equivalente. Esta a razão da expressão "se procedente o pedido", para deixar claro que apenas na sentença tem o juiz o amplo poder de outorgar ou a tutela específica ou, impossibilitada esta, o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
Mais a frente, sintetiza sua posição:
a) ou o autor formula, na petição inicial, pedido liminar alternativo de antecipação de tutela específica ou tutela equivalente (art. 288), caso em que o juiz pode antecipar liminarmente uma ou outra; b) ou o autor pede apenas antecipação de
tutela específica, cabendo ao juiz, não sendo possível concedê-la, reservar-se
para conceder o equivalente na sentença.
O objetivo do art. 461 é privilegiar o deferimento da tutela específica da obrigação, e só quando for impossível seu cumprimento, parte-se para a concessão do resultado prático equivalente. Em contraposição ao pensamento de José Eduardo Carreira Alvim, Deilton Ribeiro BRASIL aduz que "o juiz, antes de decidir, consultará o requerente para saber se é do seu desejo a obtenção da equiparação prática, pois a decisão deve atender, sobretudo, aos interesses do credor e não a concessão de um paliativo que não lhe interessa".
Não sendo possível a concessão da tutela específica, nem da tutela equivalente, a obrigação será convertida em perdas e danos, fazendo jus o devedor a uma indenização correspondente ao não cumprimento da prestação.
Interessante notar que o art. 461, ao permitir que o juiz conceda o equivalente àquilo que o autor pediu ou mesmo arbitrar uma indenização pelo descumprimento, estabelece uma exceção ao princípio da congruência, pelo qual a sentença prolatada deve corresponder ao pedido deduzido. Dessa forma, se a multa não for suficiente para que um bar respeite determinado horário de funcionamento por estar localizado em bairro residencial (tutela específica), o juiz poderá inclusive determinar seu fechamento (resultado equivalente).
A flexibilização desse princípio processual foi necessária para que se chegasse à efetividade do processo, propiciando àquele que recorresse às vias judiciais uma tutela adequada para proteção de seus direitos. Ameniza-se alguns dogmas processuais em nome da eficiência e da brevidade, de forma que o processo possa atender sua principal finalidade, qual seja, servir de instrumento de realização do direito material do jurisdicionado.
2.5. A aplicação de multa
Com o intuito de desestimular o devedor que não cumpre a obrigação, o legislador permitiu que o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, imponha multa pecuniária (astreinte) ao demandado.
Em três parágrafos do art. 461, o instituto da tutela das obrigações de fazer ou de não fazer dispõe sobre multas a serem aplicadas de forma a coagir o devedor a cumprir a prestação.
O § 2º dispõe que "a indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo de multa". Isto significa dizer que poderá o autor cumular a multa com as perdas e danos, o que evidencia a diferença entre os institutos.
A multa tem caráter intimidatório, funcionando como meio de coerção para que o devedor deixe de oferecer resistência indevida à pretensão do autor e cumpra a obrigação. Assim, a multa não visa proporcionar ressarcimento, mas forçar o adimplemento.
As perdas e danos, em contraposição, têm caráter reparatório, consistindo numa indenização pelo não cumprimento daquilo que o devedor se obrigou.
No § 4º do art. 461, a lei autoriza o juiz a arbitrar, de ofício, multa diária ao demandado, desde que suficiente e compatível com a obrigação. Não há, porém, preceito legal que contenha parâmetro para fixação do valor da multa. Parte considerável da doutrina e da jurisprudência entende que ela deve ser fixada consoante o valor da causa, não podendo ser arbitrada em patamar superior pois poderia implicar no enriquecimento sem causa do devedor.
Não parece ser o entendimento mais correto. Basta considerar a hipótese de o valor atribuído à causa não ser tão elevado e o demandado for pessoa de grande fortuna. Como a astreinte deve incutir coação psicológica no devedor, de forma a
estimulá-lo ao rápido cumprimento da obrigação, caso seu valor se limite ao conferido à causa, a medida coercitiva não surtirá o efeito esperado.
Segundo Nelson NERY JÚNIOR e Rosa Maria Andrade NERY:
Não há limites para a fixação da multa e sua imposição deve ser em valor elevado, para que iniba o devedor com intenção de descumprir a obrigação. O objetivo precípuo das astreintes é compelir o devedor a cumprir a obrigação e sensibilizá-lo de que vale mais a pena cumprir a obrigação do que pagar a pena pecuniária. A ilimitação da multa nada tem a ver com o enriquecimento ilícito do credor, porque não é contraprestação de obrigação, nem tem caráter reparatório.
Dessa forma, ao proceder à graduação da multa, deve o magistrado levar em consideração a capacidade econômica do obrigado, fixando valor que pressione o devedor a cumprir o que lhe foi determinado na sentença, ainda que superior ao atribuído à causa. Uma vez fixado, o valor da multa não é definitivo, podendo o juiz alterá-lo, para mais ou para menos, conforme as circunstâncias.
2.6. As medidas de apoio para obtenção da tutela específica
Estabelece o § 5º do art. 461, com a redação dada pela Lei nº 10.444/2002: "Para a efetivação da tutela ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisa, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário, com requisição de força policial".
O dispositivo em epígrafe elenca, exemplificativamente, providências que o magistrado poderá empregar a eficácia das decisões judiciais. São as chamadas "medidas de apoio".
O objetivo de tais medidas continua sendo a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, intituladas medidas-fim; as discriminadas no parágrafo de forma exemplificativa são as medidas-meio.
A multa pelo atraso prevista no § 5º, não consiste em sub-rogação plena, tendo a mesma finalidade das anteriormente tratadas, qual seja, impelir o devedor a cumprir a prestação.
Antônio Cláudio Costa MACHADO elenca algumas situações capazes de ilustrar os poderes conferidos ao juiz pela lei:
I – quanto ao impedimento de atividade nociva: se uma fábrica emite poluentes diretamente sobre os imóveis dos autores, o juiz pode determinar o desligamento das máquinas pelo oficial de justiça, com ou sem o auxílio de força policial; (...)
II – quanto à remoção de coisas: se o réu instala, sem autorização, canil em zona residencial, o juiz pode determinar o seu fechamento e a remoção dos animais;
III – quanto ao desfazimento de obras: se o réu é instado a desfazer muro lateral, de altura irregular, que impede a entrada de sol no imóvel vizinho, o juiz pode autorizar a sua demolição parcial, por terceiro ou pelo próprio autor;
IV – quanto à busca e apreensão: se o juiz determina o início dos trabalhos de agrimensura, pode determinar a busca e apreensão dos mapas em poder do réu.
Além das medidas acima, o juiz poderá empregar outras, conforme as peculiaridades de cada caso, uma vez que o rol trazido pelo § 5º não é taxativo.
A doutrina tem discutido a possibilidade de o juiz decretar a prisão do devedor na hipótese dele se recusar a cumprir a obrigação. O descumprimento da sentença mandamental caracterizaria crime de desobediência, tipificado no art. 330 do Código Penal, o que para alguns autores permitiria a prisão do obrigado.
Conforme assevera Eduardo TALAMINI:
O desatendimento de um comando do juiz pode caracterizar crime de desobediência previsto no art. 330 do Código Penal, ou melhor, crime de não-cumprimento de ordem dada por autoridade estatal. Poderá haver até prisão em flagrante do réu desobediente. Mas, nesse caso, tratar-se-á de medida coercitiva de caráter penal.
Nesta mesma linha, Alexandre Freitas CÂMARA:
Tal prisão é possível e deve ser determinada quando imprescindível para assegurar a efetividade da prestação jurisdicional. Note-se que a vedação constitucional é de prisão por dívidas – salvo nas hipótese notoriamente conhecidas do depositário infiel e do devedor inescusável de prestação alimentícia – e não de prisão por descumprimento de ordem judicial.
Não se discute o raciocínio dos doutrinadores citados. Realmente, a prisão por crime de desobediência não infringe o dispositivo constitucional. Entretanto, indaga-se sobre a utilidade em se admitir que o juiz decrete a prisão do devedor se ele se recusa a cumprir ordem judicial contida na decisão. Isto porque, ao se verificar o preceito secundário do art. 330 do Código Penal, denota-se que a pena imposta ao crime de desobediência é de detenção de quinze dias a seis meses. Todavia, desde a promulgação da Lei nº 9.099/95, o delito em questão passou a ser de competência do Juizado Especial, que não admite prisão em flagrante se o autor do fato se comprometer a comparecer em juízo na audiência preliminar.
Assim, a prisão só seria possível se o processo tramitasse perante a justiça penal comum, e, mesmo assim, em hipóteses excepcionais.
2.7. O problema da extinção do processo na "fase executiva"
Como já salientado, a mudança de redação do art. 461 deu causa a uma reviravolta no sistema processual. Aquele que obtém uma sentença de procedência que condena o réu a uma obrigação de fazer ou não fazer, poderá executá-la nos mesmos autos, independentemente da instauração de processo autônomo de execução. Há um processo único, formado por uma fase cognitiva e outra executiva (sincretismo).
Imagine-se uma demanda onde o réu é condenado a uma obrigação de fazer, inclusive por decisão transitada em julgado. Na fase executiva, o autor é instado a se manifestar a respeito de determinada atitude do réu, mas deixa escoar o prazo, permanecendo inerte. O juiz, cumprindo o disposto no art. 267, § 1º, determina a intimação pessoal do demandante para dar prosseguimento ao feito no prazo de 48 horas, mas nada ocorre, o que leva o juiz a extinguir o processo com base no art. 267, III.
Como o processo foi extinto sem a análise do mérito, o autor poderá voltar a juízo e intentar nova demanda. Mas, como a extinção se deu na fase executiva, não se pode exigir que o demandante proponha ação de conhecimento para voltar a discutir o direito que já lhe foi reconhecido.
Para Daniel A. Assumpção NEVES:
Não poderia o vencedor ingressar com outro processo de conhecimento, em virtude da coisa julgada material do primeiro. Em nosso entender o vencedor poderá ingressar direto na "fase executiva", mas já não tendo mais o processo originário, que foi extinto, deverá ingressar com um processo autônomo de execução da sentença.
Haveria, no caso, uma hipótese excepcionalíssima em que seria mantida a execução autônoma de obrigação de fazer fundada em título judicial.
Percebe-se pela hipótese acima avençada, que embora as reformas tenham procedido a mudanças importantes no sistema, ainda faz-se necessário esclarecer algumas questões, a fim de que essa mentalidade instrumental não acabe infringindo determinadas garantias processuais ou mesmo trazendo mais incertezas quanto ao desenrolar do rito.