3. PRINCÍPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS INTRÍNSECOS AO USO DAS ALGEMAS
É notório que os Servidores da Área de Segurança Pública quando necessitarem utilizar as algemas de forma eficaz e proporcional sejam norteados por alguns princípios e direitos fundamentais, os quais servem como barreira a fim de se evitar excessos desnecessários. Dentre tantos fatores relevantes, destacam-se os seguintes princípios: Legalidade, Dignidade da Pessoa Humana, Presunção de Inocência, Razoabilidade e Proporcionalidade.
Nessa esteira, também serão dispostos alguns direitos que podem ser violados quando o uso das algemas se torna arbitrário e ilegal, dentre os quais se destacam: Direito de Imagem, Tortura e o Abuso de Autoridade.
3.1 Princípios Intrínsecos ao uso das Algemas
No que concerne aos Princípios Intrínsecos que norteiam o uso das algemas cabe, inicialmente, dispor que, segundo Alexandrino e Paulo (2013, p.181) os princípios são “ideias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lógico, harmonioso e racional o que possibilita uma adequada compreensão de sua estrutura”. Isto é, o princípios servem de base para que todo e qualquer agente público possa pautar-se em perfeita harmonia aos preceitos contidos na lei.
No mesmo sentido Greco (2016, p. 61) afirma que os “princípios são considerados, na ciência jurídica, como as normas gerais mais abstratas, que servem de norte e de observação obrigatória para a criação do sistema normativo”. Isto é, o legislador infraconstitucional ao inovar no ordenamento jurídico deve ter como base fundamental os princípios, pois, são estes que norteiam a formação de um Estado Democrático de Direito.
Complementa Carvalho (2015, p.56) dizendo que os “princípios devem ser encarados como normas gerais coercitivas que orientam a atuação do indivíduo, definindo valores a serem observados nas condutas por ele praticadas”. Assim, o princípio sendo visto como norma geral serve de base, alicerce, fundamento de toda e qualquer conduta do indivíduo.
Adverte Alexy (2015, p. 150) que caso haja uma colisão “o princípio, que no caso concreto tem o peso maior, deve ser aplicado sem que o princípio retrocedente, com isso, torne-se inválido”. Disso, pode-se perceber que os princípios não podem ser excluídos ou invalidados, mas sim ponderados no caso concreto, prevalecendo aquele que melhor se adeque ao caso.
Sabendo-se dessas considerações iniciais a respeito dos princípios, cabe agora o estudo de cada um deles como forma de guiar a conduta dos servidores da área de segurança publica no uso das algemas.
3.1.1 Do Princípio da Legalidade
O Princípio da Legalidade constitui uma das principais garantias do cidadão contra as arbitrariedades do Estado, uma vez que seu standard é a limitação de direitos e garantias individuais em prol da coletividade (DI PIETRO, 2012).
Para Carvalho (2015, p.61) o princípio da legalidade na órbita jurídica decorre da “existência do Estado de Direito, como uma Pessoa Jurídica responsável por criar direito, no entanto, submissa ao ordenamento jurídico por ela mesmo criado e aplicável a todos os cidadãos”. Ou seja, o princípio além de vincular o particular, também vincula o próprio Estado, uma vez que este só atua pautado na lei.
Com isso, vale os dizeres de Greco (2016, p.28, grifo do autor) sobre o Estado de Direito:
É aquele que se submete ao império da lei. A lei, portanto, como enunciação da vontade geral, para nos valermos da expressão cunhada por Rousseau, e adotada pelo art. 6º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, deve ser aplicada a todos, indistintamente. Segundo o pensamento ilustrado, o ‘governo das leis’ aparece como um ideal em face do ‘governo dos homens’.
Sabe-se que o princípio da legalidade atua conforme o interesse público e que, por sua vez, é impulsionado pelo povo, por meio de seus representantes legitimamente escolhidos através do voto popular a fim de que sejam responsáveis pela elaboração das leis. Assim, ao Estado lhe é atribuído o dever de cuidado para com a sociedade, com base nos postulados legais impostos pelo próprio povo (CARVALHO, 2015).
Segundo Mazza (2013, p.75) o princípio da legalidade se divide em duas dimensões fundamentais, quais sejam: primazia da lei e reserva legal, assim:
O princípio da primazia da lei, ou legalidade em sentido negativo, enuncia que os atos administrativos não podem contrariar a lei. Trata-se de uma consequência da posição de superioridade que, no ordenamento, a lei ocupa em relação ao ato administrativo. Quanto ao princípio da reserva legal, ou legalidade em sentido positivo, preceitua que os atos administrativos só podem ser praticados mediante autorização legal, disciplinando temas anteriormente regulados pelo legislador. Não basta não contradizer a lei. O ato administrativo deve ser expedido secundum legem. A reserva legal reforça o entendimento de que somente a lei pode inovar originariamente na ordem jurídica. O ato administrativo não tem o poder jurídico de estabelecer deveres e proibições a particulares, cabendo-lhe o singelo papel de instrumento de aplicação da lei no caso.
Esse sentido negativo da legalidade é justamente a indicação hierárquica superior que a norma ocupa em relação aos atos administrativos evitando-se, por conseguinte, que o Estado realize um ato sem o qual não esteja amparado por lei. Por outro lado, a reserva legal atua positivamente, uma vez que o Estado só poderá agir quando a lei assim autorizar. Portanto, o ato administrativo não tem o condão de limitar ou restringir direitos e garantias do particular, pois seria um precedente a favor de condutas arbitrárias e desumanas, vedadas no ordenamento jurídico.
Diante desse postulado, reforça o entendimento Di Peitro (2012, p.65) no sentido que:
No direito positivo brasileiro, esse postulado, além de referido no artigo 37, está contido no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal que, repetindo preceito das constituições anteriores, estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei”. Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados.
O direito brasileiro abarca no artigo 37, caput, e artigo 5º, inciso II, ambos da Carta Magna de 1988 o princípio da legalidade, o qual informa que existem características implícitas a esse mandamento, sendo elas a generalidade e a abstração. A primeira é direcionada a todos os integrantes da sociedade e a, segunda, faz com que a lei não seja dirigida a pessoas determinadas. Com isso, evita-se que o Estado privilegie alguns em detrimentos de outros.
3.1.2. Do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana está elencado no artigo 1º, inciso III, da Constituição da República de 1988, sendo base fundamental de um Estado Democrático de Direito que trouxe com mais ênfase essa vertente em que o homem não é um fim em si mesmo, mas um meio para que todos os direitos e garantias sejam exercidos de forma justa e igualitária (GARCIA; LAZARI, 2014).
Para que se possa chegar a esse standard, Greco (2016, p.70) afirma que a “dignidade da pessoa humana, entendida como uma qualidade que integra a própria condição humana, sendo, em muitas situações, considerado, ainda, como irrenunciável e inalienável”. Nesse sentido, pode-se dizer que a dignidade humana é algo que faz parte do ser humano como integrante de uma sociedade civilizada, onde há prevalência dos direitos e garantias fundamentais, sendo até aquele indivíduo considerado criminoso portador desse valor.
Continua Garcia e Lazari (2014, p.75-76) ao mencionar que conceito de Dignidade da Pessoa Humana não é tarefa das mais fáceis quando afirma:
Estabelecer um conceito para a dignidade da pessoa humana é uma tarefa complicada, notadamente face à altíssima densidade normativa inerente a este fundamento. Sem pretender estabelecer uma definição fechada ou plena, é possível conceituar dignidade da pessoa humana como o principal valor do ordenamento ético - e, por consequência, jurídico – que pretende colocar a pessoa humana como um sujeito pleno de direitos e obrigações na ordem internacional e nacional, cujo desrespeito acarreta a própria exclusão de sua personalidade. Pela própria impossibilidade de se estabelecer um conceito fechado, a doutrina se limita a relatar a importância da dignidade da pessoa humana, buscando enquadrá-la em termos históricos e filosóficos, com as devidas correlações quanto à universalidade e à validade dos direitos humanos.
No mesmo sentido, Greco (2016, p.69) informa que:
Conceituar dignidade da pessoa humana continua a ser um enorme desafio. Isto porque tal conceito encontra-se no rol daqueles considerados vagos e imprecisos. É um conceito, na verdade, que, desde a sua origem, encontra-se em um processo contínuo de construção. Não podemos, de modo algum, edificar um muro com a finalidade de dar contornos precisos a ele, justamente por ser um conceito aberto.
Pela dificuldade peculiar em conceituar dignidade da pessoa humana de forma precisa, mais importante se torna a figura do julgador ao analisar o caso concreto, pois é dada a ele a nobre missão de realizar tal valoração, dando contornos éticos e jurídicos a fim de colocar o ser humano como sujeito de direitos. Por isso, se torna difícil uma definição fechada, pois, ao passo que a sociedade evolui, o princípio se torna mais abrangente e complexo. Não se pode deixar de observar também o contexto histórico-cultural em que o indivíduo está inserido, pois uma conduta pode ser tida como repugnante em uma dada localidade, e ser a mesma conduta aceitável em outros como, por exemplo, a pena de morte aplicada pela maioria dos Estados norte-americanos.
Na visão de Moraes (2014, p. 18) a dignidade da pessoa humana traduz-se no seguinte:
Concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais.
Por isso, que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é considerado um superprincípio do ordenamento jurídico, uma vez que age como norte para todos os dispositivos normativos, a fim de manter uma convivência harmônica entre o Estado e o cidadão, bem como entre as relações particulares. Assim, é núcleo essencial inerente a personalidade humana dotado de valor espiritual e moral constituindo, por conseguinte, no mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar.
Nesse sentido, adverte Greco (2016, p.75) ao ressaltar que:
Uma coisa é permitir que alguém, que praticou uma infração penal de natureza grave, se veja privado da sua liberdade pelo próprio Estado, encarregado de proteger, em última instância, os bens jurídicos; outra coisa é permitir que esse mesmo condenado a uma privação de liberdade cumpra sua pena em local degradante de sua personalidade; que seja torturado por agentes do governo com a finalidade de arrancar-lhe alguma confissão; que seus parentes sejam impedidos de visitar-lhe; que não tenha uma ocupação ressocializante no cárcere etc. A sua dignidade deverá ser preservada, pois que ao Estado foi permitido somente privar-lhe da liberdade, ficando resguardados, entretanto, os demais direitos que dizem respeito diretamente à sua dignidade como pessoa.
Visto que, ao Estado lhe é dado o poder de restringir o direito de ir e vir, em proteção a bens jurídicos relevantes previstos em lei, não seria diferente quanto ao uso das algemas, pois ao violar esses bens o Estado estaria legitimado a privar a liberdade como forma de garantir a persecução penal. Nesse caso, o uso das algemas seria valorado no caso concreto a fim de evitar fuga, agressões ou resistência, porém o objetivo é apenas uma restrição temporária da liberdade, não excluindo todos os outros direitos a ele conferidos. Noutro giro, seria o excesso decorrente dessa privação da liberdade como, por exemplo, a realização de tortura a fim de obter alguma confissão, situação vedada pelo ordenamento jurídico.
Nesse mesmo sentido, Herbella (2014, p.134) afirma que:
A finalidade precípua da adoção das algemas não deve ser a de atentar contra a dignidade da pessoa humana. O uso devido, legítimo e necessário de algemas não avilta esta dignidade, mas o excesso, bem como a sua injusta colocação, inegavelmente sim. A exposição desnecessária e exagerada à mídia, com o uso de algemas, inegavelmente atenta contra tal direito fundamental. Lembre-se que as algemas são meramente instrumentais, não tendo o escopo de pena, castigo ou fonte de humilhação.
Assim, a utilização das algemas, de certa forma, não afronta o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana devido ao seu caráter preventivo, levando a efeito a ponderação de bens ou interesses. Porém, o uso demasiado, apenas com o fito de denegrir a imagem ou humilhar poderá acarretar uma violação a tal princípio, pois o objetivo máximo é apenas mitigar as possibilidades do agente infrator escapar, ou mesmo atentar contra a sua própria integridade física ou de outrem.
3.1.3 Do Princípio da Presunção de Inocência (Não Culpabilidade)
O Princípio da Presunção de Inocência ou Não Culpabilidade está esculpido no art. 5º, LVII da Constituição Federal de 1988 (p.6) em que afirma: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, ou seja, ninguém será considerado culpado até que ocorra o trânsito em julgado da sentença penal condenatória até a última instância.
Assim, Paulo e Alexandrino (2011, p.193) sedimentam o entendimento dizendo que:
Essa garantia processual penal tem por fim tutelar a liberdade do indivíduo, que é presumido inocente, cabendo ao Estado comprovar a sua culpabilidade. Dela decorre, também, o princípio de interpretação das leis penais conhecido como in dubio pro reu, segundo o qual, existindo dúvida na interpretação da lei ou na capitulação do fato, adota-se aquela que for mais favorável ao réu.
Nesse interim, pode-se dizer que este princípio visa não antecipar os efeitos, sem antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, o qual não tem o condão de antecipar qualquer tipo pena, diante do seu caráter instrumental. Ou seja, o indivíduo tem uma presunção intrínseca de que é inocente, porém o uso das algemas não tem o condão de ferir essa presunção porque se trata de uma garantia processual com vistas a resguardar o indivíduo.
Nessa mesma linha de pensamento Lima (2014, p.49-50) adverte sobre a terminologia deste princípio comparando com os tratados internacionais e a Constituição Federal, a saber:
Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta Magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade.
Nessa sistemática seria mais adequado o princípio ser chamado de não culpabilidade, pois a Constituição federal de 1988 não presume a inocência, mas, sim, que ninguém será considerado culpado antes da sentença condenatória transitada em julgado.
Não sem razão, Távora e Alencar (2015, p.51) afirmam com maestria que “presunção de inocência, presunção de não culpabilidade e estado de inocência são denominações tratadas como sinônimas pela mais recente doutrina. Não há utilidade prática na distinção”. Ou seja, as distinções conceituais sobre os desdobramentos do princípio da presunção de inocência aparecem com fins meramente acadêmicos, nada influenciando na prática forense.
Na sapiência de Beccaria (2011, p.45) este princípio indica que:
Um homem não pode ser considerado culpado antes da sentença do juiz e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública depois que seja decidido ter ele violado as condições com as quais tal proteção lhe foi concedida.
Neste caso, já é consolidado esse posicionamento, desde outras épocas, no qual não se pode culpar alguém, sem a observância de todo um procedimento probatório, justo e necessário, garantindo-lhe o contraditório e a ampla defesa. No entanto, o princípio não se reveste de caráter absoluto, mas sim relativo ou limitado. Portanto, quando o ato for eminentemente acolhido pelo ordenamento jurídico, o uso das algemas não ferirá tal presunção. Isto é, sua finalidade precípua é assegurar o escopo processual, sem que o indiciado, acusado ou réu possa ser considerado culpado antes da sentença final.
Do Princípio da Presunção de Inocência ou Não Culpabilidade pode-se observar duas regras importantes, uma probatória (ou de juízo) e outra de tratamento. No primeiro caso, a parte acusadora tem o dever de demonstrar a culpabilidade do acusado, isto é, quem acusa tem o ônus de demonstrar que o acusado praticou a infração penal. A segunda, de tratamento, repousa na privação cautelar da liberdade, sempre tratada como excepcionalidade, justificando-se o cárcere no momento em que existir respaldo legal. Isto demonstra a vedação de prisões processuais automáticas ou execução provisória da pena (LIMA, 2014). No dia 17 de fevereiro de 2016 foi posto em julgamento o HC 126.292/SP, que teve como relator o Ministro Teori Zavascki, o qual modificou o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal sobre Princípio da Presunção de Inocência firmando-se uma nova visão sobre a execução provisória da pena após a confirmação de condenação em segunda instância, como bem informa Sannini Neto (2016, p1).
O Supremo Tribunal Federal modificou sua jurisprudência e firmou o entendimento no sentido de permitir a execução provisória da pena após a confirmação de condenações criminais em segunda instância, vale dizer, pelos Tribunais de Justiça. A decisão se deu por maioria de sete a quatro, sendo vencidos os ministros Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowsk. No seu voto, o relator destacou, em outras palavras, que é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e, demais disso, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado. Para o Ministro Zavascki, os recursos de natureza extraordinária não seriam desdobramento do duplo grau de jurisdição, uma vez que não são recursos de ampla devolutiva, pois não servem ao debate da matéria fática probatória.
Desse julgado, pode-se dizer que causou grande impacto no âmbito jurídico, mídia e outros seguimentos. Porém, essa decisão aparenta ter mais o cunho eminentemente político, pois em tempos de “operação lava-jato” e o cometimento vários crimes envolvendo corrupção entre políticos e pessoas da alta sociedade, o Supremo Tribunal Federal viu-se obrigado a mudar entendimentos que até o momento já estavam consolidados.
Assim, nada obsta a utilização das algemas pelos servidores da área de segurança pública, desde que observe tal princípio norteador em toda sua prática policial e que não esteja maculado a fim de menosprezar ou humilhar o indiciado ou denunciado ou réu. O objetivo maior deste princípio é permitir que não se antecipasse à condenação do acusado antes do trânsito em julgado. Finalidade essa que não se coaduna com o uso das algemas.
3.1.4 Do Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade
O Princípio da Razoabilidade tem o condão de impedir a atuação excessiva do Estado na vida do cidadão, como bem afirma Carvalho (2015, p.84) que “o agente não pode se valer de seu cargo ou função, com a falsa intenção de cumprir a lei, para agir de forma ilegal e arbitrária fora dos padrões éticos e adequados ao senso comum”, visto que ao agente público lhe é conferido “poderes” a fim de agir em benefício da coletividade. Por isso, este princípio age como um limitador da discricionariedade do servidor de segurança pública a fim de evitar excessos que podem gerar danos aos particulares.
Sobre o princípio da Razoabilidade afirma Carvalho Filho (2014, p.91) que é a “qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro de limites aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocaram a conduta possam dispor-se de forma um pouco diversa”. Esse é o espírito em que os servidores da área de segurança pública devem se pautar, agindo em consonância aos ditames legais, bem como ao que o senso comum agiria no caso concreto.
Sobre o princípio da proporcionalidade, afirma Mazza (2013, p.103) que é entendido como “um aspecto da razoabilidade voltado à aferição da justa medida da reação administrativa diante da situação concreta. Em outras palavras, constitui proibição de exageros no exercício da função administrativa”. No que toca a esse aspecto, pode-se dizer que a proporcionalidade é o equilíbrio entre os motivos que deram guarida à prática do ato e a consequência jurídica da conduta.
Assim, na visão de Alexandrino e Paulo (2013, p.209) é muito comum “trazerem razoabilidade e proporcionalidade como único e mesmo princípio jurídico, empregando esses termos como sinônimos”, posto que entre os doutrinadores, jurisprudência, sobretudo na seara do direito constitucional, uma vez que a diferença entre os princípios é peculiar. Por isso, doutrina e jurisprudência são majoritárias em dar preferência ao princípio da proporcionalidade.
Partindo deste pressuposto, não seria diferente quando ao uso das algemas, uma vez que nesse contexto é de suma importância uma ponderação entre os rigores que a lei impera e, o contexto social e cultural de cada localidade, a fim de favorecer a melhor aplicabilidade da norma.
Afirma Lenza (2013, p.162) a seguinte observação acerca dessa sistemática:
O princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom-senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins.
Nesse diapasão, o Princípio da Proporcionalidade comunga na busca do bom senso, prudência e moderação, pois a depender do caso concreto surge a necessidade precípua, de se fazer a devida ponderação quando for utilizar as algemas, em qualquer pessoa que, por ventura, venha a ferir o ordenamento jurídico. Assim, além da atividade policial mostrar-se dinâmica dentro de um contexto social e cultural e que, numa primeira avaliação, necessita-se analisar o caso fatídico, para que o uso desse instrumento seja, além de legal, adequado e eficaz.
Assim, têm-se como parâmetro três importantes elementos para poder agir adequadamente quanto ao uso das algemas: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Nesse sentido afirma Lima (2014, p.93-94):
O primeiro requisito intrínseco ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo é o da adequação, também denominado de princípio da idoneidade ou da conformidade. Por força da adequação, a medida restritiva será considerada adequada quando for apta a atingir o fim proposto. Não se deve permitir, portanto, o ataque a um direito fundamental se o meio adotado não se mostrar apropriado à consecução do resultado pretendido [...]. O segundo requisito ou subprincípio da proporcionalidade é o da necessidade ou da exigibilidade, também conhecido como princípio da intervenção mínima, da menor ingerência possível, da alternativa menos gravosa, da subsidiariedade, da escolha do meio mais suave, ou da proibição de excesso [...]. O terceiro subprincípio – proporcionalidade em sentido estrito – impõe um juízo de ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, a fim de se constatar se se justifica a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos. É a verificação da relação de custo-benefício da medida, ou seja, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos [...].
Para que os atos dos servidores da área de segurança pública sejam eivados de legalidade devem ser cumpridos os três elementos fundamentais em conjunto: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. O primeiro elemento informa que o meio escolhido seja eficaz a fim de obter êxito. O segundo significa que só é legítima caso seja indispensável na situação concreta e que seja a escolha mais suave com vistas a proibir o excesso. E o terceiro, está ligado à proporção adequada entre os meios utilizados e os fins desejados pelo Estado. Esses requisitos servem para que sejam mitigados os riscos a ingerência de tratamentos desumanos e ilegais por parte dos órgãos de segurança pública.
Por fim, como forma de atender aos princípios da razoabilidade e o da proporcionalidade, a Lei 13.060, de 22 de dezembro de 2014 (p.1) regulamenta o uso de instrumentos de menor potencial ofensivo pelos agentes de segurança pública em todo território nacional.
Com isso, o artigo 4º, desta lei (p.1), conceitua instrumentos de menor potencial ofensivo como “aqueles projetados especificamente para, com baixa probabilidade de causar mortes ou lesões permanentes, conter, debilitar ou incapacitar temporariamente pessoas”. Isto é, para que se possa utilizar a arma de fogo como recurso cabe, primeiramente, se valer dos meios de baixa lesividade como, por exemplo, “spray” de pimenta, algemas, armamentos com projéteis de borracha, tasers, tonfas ou bastão retrátil, a fim de minorar a incidência de algum ato que possa vir a causar morte de inocentes.
Portanto, ao se verificar os princípios intrínsecos referentes ao uso das algemas é de suma importância que seja dada uma atenção especial aos direitos, que podem ser violados, quando os servidores da área de segurança pública atuam com excesso. Por isso, no próximo tópico serão elencados alguns direitos que podem incidir quando o uso das algemas se torna desnecessário.
3.2 Direitos Balizadores sobre a Utilização das Algemas
Serão indicados, logo abaixo, alguns direitos que podem ser causados da conduta excessiva dos servidores da área de segurança pública no momento de utilização das algemas, tendo em vista o seu caráter excepcional e, muitas vezes, violador de princípios éticos e morais durante esta prática cotidiana.
3.2.1 Do Direito de Imagem
O Direito de Imagem faz parte de um rol de direitos e garantias fundamentais, que estão intrínsecos ao uso das algemas. Assim, a Constituição Federal de 1988 em seu Art. 5º, X (p.3), aduz que: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Ou seja, a Carta Magna de 1988 trata da inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, uma vez que é inerente a condição do ser humano. Na hipótese de violação de algum desses postulados resultará indenização de forma proporcional ao dano seja ele moral ou material.
Entretanto, tratar-se-á apenas do direito de imagem, uma vez que é de suma importância ao estudo do uso das algemas pelos servidores da área de segurança pública.
Nesse sentido, aponta Herbella (2014, p.99) que o direito à imagem:
A constituição resguardou os direitos da personalidade em local especial, dando-lhes destaque e os petrificou. Se assim estão locados, o fazem por merecer. Direitos especiais, inerentes à própria personalidade da pessoa, tão especiais que influenciam diretamente o seu íntimo, o seu psicológico, indo muito além das lesões a bens patrimoniais, pois são de difícil reparação.
O direito de imagem, direito especial, inerente à pessoa humana, sendo considerado pela própria Carta Política de 1988 como cláusula pétrea fazendo com que o seu mandamento seja respeitado na sua acepção mais ampla possível. Ou seja, faz parte do direito da personalidade de toda e qualquer pessoa.
Na atualidade, a propagação da notícia se tornou mais célere decorrente dos avanços tecnológicos. Afirma D’Azevedo (2001, p.3) que:
O direito de imagem assumiu uma posição de destaque no contexto dos direitos da personalidade, devido ao extraordinário progresso tecnológico dos meios de comunicação, tanto no desenvolvimento da facilidade de captação da imagem, quanto a de sua reprodução. Hoje, é possível a captação mais fácil à distância e a reprodução para todo o mundo em segundos, o que têm alterado a preocupação na proteção ao direito à imagem, já que esta se torna mais árdua de se realizar.
Sendo assim, a imagem pode ser repassada por vários meios de comunicação de forma muito rápida. A violação desse direito pode ser irreparável e tomar de proporções enormes. Ocorre que os direitos da personalidade são de caráter indisponível, porém o direito de imagem pode ser disponível, sendo necessária a autorização expressa do seu titular (HERBELLA, 2014).
Fato público e notório, por exemplo, ocorreu em 9 de julho de 2008, onde o ex-prefeito do Estado de São Paulo, Celso Pitta, tentou esconder as algemas com uma blusa de lã para que outras pessoas não a vissem, no momento em que fora preso pela Polícia Federal. Do mesmo modo, ocorreu com as prisões do ex-senador Luiz Estevão e do ex-juiz do trabalho, Nicolau dos Santos Neto, que foram presos e algemados pela Polícia Federal onde tiveram suas imagens amplamente divulgadas na mídia nacional (BROD, 2009).
Segundo Paulo e Alexandrino (2011, p.135) a indenização em caso de violação do direito de imagem:
Poderá ser cumulada, vale dizer, poderá ser reconhecido o direito à indenização pelo dano material e moral, simultaneamente, se a situação ensejar. O Estado também responde pelos atos ofensivos (morais) praticados pelos agentes públicos, inclusive por autoridade judiciária, no exercício de suas funções, assegurado ao Estado o direito de regresso contra o agente nas hipóteses de este haver atuado com dolo ou culpa.
Dessa visão, tem-se que a indenização poderá ser material e moral, a depender do caso concreto, como também essa responsabilidade pode ser atribuída ao Estado em casos em que seus servidores incorram com dolo ou culpa, nos casos de exposição vexatória em público, pois uma atitude que exceda os limites legais no uso das algemas poderá causar danos irreparáveis e irreversíveis.
3.2.2 Do Direito à Proibição da Tortura
Em um Estado Democrático de Direito em que os direitos e garantias fundamentais irradiam em todo o ordenamento jurídico, sob o manto do supraprincípio da Dignidade da Pessoa Humana não se poderia permitir que a tortura pudesse se perpetuar e fosse praticada deliberadamente por qualquer pessoa, inclusive por aqueles que realizaram o juramento de defender a sociedade mesmo com o risco da própria vida.
Por isso, a fim de repudiar essa conduta que foi tão utilizada nos tempos do Regime Ditatorial, a Constituição Federal de 1988 (p.2 - 5) em seu artigo 5º, III e XLIII previu que:
Artigo 5º, in verbis:
[...]
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
[...]
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
A tortura consta na Carta Magna de 1988, como sendo inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. O legislador originário buscou reprimir com maior ênfase os crimes mais repugnantes que existem na sociedade, uma vez que causam uma maior comoção. Entretanto, a Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei dos Crimes Hediondos) complementou o artigo 5º, XLIII, da Constituição e equiparou o crime de tortura a hediondo.
Como bem afirma Lima (2016, p.57):
A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionado à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos.
A Constituição de 1988 ao separar os crimes hediondos dos equiparados demonstrou que uma lei ordinária poderá elencar quais os crimes serão considerados hediondos, porém, aos crimes equiparados não deixou qualquer margem de escolha para o legislador ordinário, pois a própria Carta política já impõe um tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo.
A fim de promover uma maior efetividade no que tange a vedação da tortura no território brasileiro foi editada a Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997 o qual define quais as condutas ensejariam o crime de tortura, bem como atribui uma pena de reclusão que varia entre 2 a 8 anos e elenca hipóteses em que essa pena poderá ser agravada.
Assim, o artigo 1º, inciso I, da Lei 9.455/97 (p.1) define o crime de tortura como:
Artigo 1º:
I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa.
Do conceito de tortura fornecido pela Lei, pode-se dizer que a tortura é forçar alguém a realizar algo que não deseja, ou mesmo tolher seus movimentos para que não faça algo, utilizando-se, para isso, da violência física ou da grave ameaça com o fim específico de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de outra pessoa. Nota-se, também, que o dispositivo não atribui essa conduta a uma pessoa específica, portanto, o crime de tortura pode ser cometido por qualquer pessoa.
No que toca aos servidores da área de segurança pública, a Lei dispõe em seu artigo 1º, §4º (p.1) uma causa de aumento de pena que varia entre um sexto a um terço se o crime for cometido por agente público, ou seja, caso o agente pratique o crime de tortura a fim de obter alguma das finalidades que a lei informa, o servidor estará incidindo nessa causa de aumento de pena, bem como acarretará na perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para o seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.
Assim sendo, a Lei de tortura consagra o princípio da segurança jurídica, onde se tem elencado na carta magna o repúdio a práticas desumanas que afrontam o princípio basilar da dignidade da pessoa humana.
3.2.3 Do Abuso de Autoridade
O Abuso de Autoridade é regulado pela Lei nº 4.898 de 9 de dezembro de 1965, sendo um importante mecanismo de defesa a fim de mitigar as arbitrariedades cometidas pelos servidores de segurança pública cuja imposição de algemas sem devida fundamentação pudesse acarretar.
Assim, para fins legais o artigo 5º, da Lei 4.898/65 (p. 2) tratou de conceituar autoridade como todo aquele que “exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração”, isto é, todo aquele que de qualquer forma mantenha vinculo profissional com o Estado estará abarcado pelos dispositivos contidos na Lei de Abuso de Autoridade.
Sendo assim, afirma Herbella (2014, p.119) que:
Um particular, que faz o uso de algemas, sem ter para tanto o poder de polícia que o legitime para tal, cometerá outros crimes, tais como tortura, maus tratos, lesão corporal e outros, dependendo da análise factual. Raro, porém, encontrar um caso de abuso de autoridade pelo uso indevido das algemas por funcionário estatal, que não integrante de qualquer das forças policiais, tendo-se em vista que o uso das algemas é inerente ao desempenho de suas funções.
Assim sendo, percebe-se o caráter peculiar para a utilização das algemas o qual se restringe as pessoas que fazem às vezes do Estado, mesmo que temporariamente, com ou sem remuneração, utilizando-se desse poder para restringir o particular quando estritamente necessário para o bom andamento das funções estatais. Por isso, vem à luz o Princípio da legalidade atribuído à Administração Pública onde se pode atuar somente segundo os dizeres da lei, isto é, a lei é quem regula os passos dos agentes sob sua supervisão, e qualquer conduta que desvie o que a lei regula acarretará sanções, conforme o grau de lesividade cometido.
Segundo Brod (2009, p.18) adverte que:
Como as algemas não são restritas aos agentes estatais, ao contrário, são de livre comercialização e podem ser encontradas em casas de esportes, ferramentas, armas e até em sex shops, é possível que um particular se utilize desse instrumento para a prática de tortura e maus tratos, dentre outros fins. Entretanto, não havendo vínculo profissional da pessoa que fez o mau uso das algemas com o Estado, esta poderá responder por outros crimes, como o de constrangimento ilegal, mas não por abuso de autoridade.
Assim, as algemas podem ser vendidas em qualquer lugar, pois não existe uma restrição imposta pela lei. Por isso, é possível a sua utilização por qualquer pessoa, podendo ser utilizada para a prática de outros crimes, entretanto para que se configure o crime de abuso de autoridade exige-se esse vínculo profissional com o Estado.
No que tange a ação penal, conforme aduz o artigo 12, da lei de abuso de autoridade (p.3) será “instruída com a representação da vítima do abuso”. Sendo assim, surge a seguinte questão: será necessária a representação da vítima para que se promova a investigação criminal? Para que se chegue à resposta com a máxima tranquilidade, deve-se recorrer ao artigo 1º, da Lei nº 5.249, de 9 de fevereiro de 1967 (p.1), em que afirma que “a falta de representação do ofendido, nos casos de abusos previstos na Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, não obsta a iniciativa ou o curso de ação pública”. Ou seja, transformou os crimes de abuso de autoridade em infrações de ação pública incondicionada, portanto, não sujeita a representação.
O crime de abuso de autoridade tem o condão de absorver os demais crimes no contexto do ato arbitrário? Entende-se que não, pois como bem ensina Costa e Silva (2014, p.222) ao afirmar que:
A Lei de Abuso de autoridade visa proteger um bem jurídico muito específico, que seja o padrão de conduta esperado dos agentes do Estado (ações probas e fundadas em lei). De posse de tais informações fica evidente que a referida legislação, apesar de fazer menção em seus tipos penais a algumas violações de direitos individuais do cidadão (inviolabilidade de domicílio, patrimônio, honra, etc), não almeja incriminar diretamente esses atos atentatórios.
Tendo por base esse entendimento, pode-se dizer que as infrações cometidas que violem a lei de abuso de autoridade, uma vez que protege bem jurídico específico, isto é, lisura do exercício estatal, podendo ser cumuladas com outras infrações, resultando na regra do concurso material, pois não há conflito aparente de normas para que seja aplicado o princípio da especialidade.
Dessa forma, para que o servidor da área de segurança pública possa mitigar os abusos que por ventura possam acontecer durante a prática policial, exige-se capacitação profissional adequada como forma de conhecer e aprender as leis que regulam direitos e obrigações sobre os particulares e da própria administração como um todo. Sem embargo, o Estado deve procurar disponibilizar cursos periódicos como forma de manter sempre os seus servidores atualizados a fim de evitar erros reiterados.
Vencida essa etapa dos princípios e direitos que influenciam na atuação policial, é de suma importância identificar no próximo capítulo quais as principais legislações sobre a utilização das algemas no ordenamento jurídico.