1. A delimitação da discricionariedade administrativa
Umbilicalmente interligados estão os conceitos de legalidade e de discricionariedade, de modo que a delimitação desta depende do conteúdo, e do alcance daquela.
Desse modo, a partir da maior abrangência do Princípio da Legalidade no Estado Democrático de Direito, menor será a delimitação da discricionariedade administrativa. Será sob essa perspectiva que o presente artigo se delineará.
Um dos triunfos do Estado de Direito foi submeter a Administração, tal como os administrados, ao império da lei. Ocorre que, enquanto esses têm suas relações marcadas pela autonomia da vontade, a Administração não tem a liberdade de querer, ao contrário, seu fim já se encontra preestabelecido em lei, e o sujeito não pode esquivar-se de alcançá-lo [1].
A finalidade de todo e qualquer ato administrativo é o interesse público, não se confundindo este com o interesse da pessoa estatal, mas com o interesse de toda a coletividade, dos administrados em geral. Como bem anotou Alessi (apud MELLO, 1979, p. 31), pode haver interesse da pessoa governamental descoincidente com o interesse primário, como por exemplo, "o Estado teria interesse em pagar o mínimo possível a seus servidores, mantendo-os apenas no limite indispensável à sobrevivência, pois, destarte, pouco sangraria seus recursos".
Além do mais, não se exige tão-somente o atendimento ao interesse público em geral, mas, de igual maneira, ao interesse específico para qual o ato foi previsto. Nessa acepção "o ato administrativo está preso a uma tipicidade própria, pois só pode ser expedido para atingir o fim que, legalmente, lhe foi previsto como inerente" (MELLO, 1979, p. 32).
Estando a Administração jungida aos interesses públicos geral e específico, todos os poderes a ela conferidos representam, senão instrumentos à consecução de seu fim legal. Não são privilégios, nem muito menos favorecimentos, mas tão-somente ferramentas necessárias para que seu dever seja cumprido.
Com isso quer-se imprimir uma noção de discricionariedade desvinculada da idéia de poder, de autoridade da Administração Pública, liberta de quaisquer fins, mas, ao contrário, enfatizar que a lei quando confere tal "poder" ao ente estatal, assim o faz para que, no caso concreto, reste plenamente satisfeito o fim legal.
Autores como Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández [2], Marcelo Caetano [3], Martin Bullinger [4], Walter Campaz [5], entre outros, concebem a discricionariedade sob um "critério formal ou negativo" [6], ou seja, como um poder conferido à Administração para que esta opte por uma dentre várias soluções igualmente válidas perante à lei, sem que essa liberdade esteja condicionada a qualquer fim legal.
Não mais prospera em nosso ordenamento jurídico-constitucional tais expedientes. Há de ser compreendida a discricionariedade inserindo-a num sistema jurídico representado por um conjunto de princípios, e regras jurídicas vinculantes.
Desse modo, a liberdade conferida ao administrador só se torna lícita e legítima desde que compatíveis com os princípios constitucionais do sistema. Como bem adverte Juarez Freitas (1997, p. 142/143):
Só existe discricionariedade vinculada aos princípios, e, portanto, a antiga distinção forçosamente haverá de ser reformulada, sem se deixar de classificar os atos administrativos consoante uma maior ou menor liberdade do agente na consecução, tendo presente que tal distinção somente se explicará pela maior ou menor vinculação ao princípio da legalidade estrita, compreendida como um dos princípios relevantes e autônomos, porém que reclama ser devidamente relativizado ou nuançado pelos demais.
Há casos em que o legislador está em condições de prever o comportamento ótimo a ser adotado pelo administrador, de modo que a este não reste nenhuma margem de discrição, ou seja, os pressupostos fáticos e jurídicos vêm objetivamente estipulados, e o mandamento legal só admite uma sorte de decisão, quando concretizados aqueles. Nessas hipóteses, como leciona Queiró (1944, p. 258), o legislador considera desnecessário que se leve em consideração as particularidades de cada caso, restando atendido o bem tutelado pela norma, o único comportamento estipulado para a generalidade dos casos. Haverá, por conseguinte, uma maior vinculação do administrador ao Princípio da Legalidade.
Ao invés, em outras situações, o interesse público só restará plenamente atendido se o legislador conferir certa margem de liberdade ao administrador que se encontra numa melhor posição frente às particularidades do caso concreto. Nesse caso, essas são relevantes para o atendimento do fim legal [7].
É de observar-se, portanto, que o norte das competências discricionárias ou vinculadas é o interesse público a ser alcançado.
Caso se adotasse como critério de definição da discricionariedade a simples liberdade de opção entre soluções abstratamente previstas em lei, sem vinculação com os princípios próprios da Administração Pública, dentre eles, o princípio do interesse público, não haveria razão para que o legislador, em determinados casos, conferisse discrição à Administração, já que esta, ao seu bel prazer, poderia escolher uma determinada solução que evidentemente não atenderia ao fim legal, ainda que abstratamente prevista em lei.
Seria menos ofensivo aos direitos dos administrados a prévia regulação do ato administrativo, embora, diante das peculiaridades do caso concreto, a Administração tivesse melhores condições de otimizar o interesse público.
Desse modo, é de acatar-se os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello (2003, p. 822), quando afirma que:
Se a lei, nos casos de discrição, comporta medidas diferentes só pode ser porque pretende que se dê uma certa solução para um dado tipo de casos e outra solução para outra espécie de casos, de modo a que sempre seja adotada a solução pertinente, adequada à fisionomia própria de cada situação, a fim de que seja atendida a finalidade da regra em cujo nome é praticado o ato.
O legislador, então, só confere um "poder discricionário" à Administração, quando convicto que esta elegerá as melhores soluções, e os melhores meios a satisfazer o interesse público, caso contrário, teria preferido, ele próprio, regular por inteiro tais relações.
Estabelecidas essas premissas necessárias à construção de um conceito de discricionariedade condizente com a realidade jurídica, passamos a analisar a norma jurídica que confere tal "poder" ao Administrador, para que seja possível a sua real delimitação.
Com relação ao sujeito, a norma jurídica não confere qualquer discricionariedade à Administração Pública, de sorte que a competência vem sempre descrita objetivamente, não restando qualquer dúvida quanto a quem dispõe de poder para a prática do ato. Dessa forma, fica consignado a organização das atividades administrativas, bem como resguardado os direitos dos particulares contra eventuais excessos praticados pelos agentes estatais. [8]
O mesmo não se pode dizer do pressuposto fático descrito pela norma. Isso porque tal componente normativo pode vir expresso através de "conceitos práticos" (QUEIRÓ, 1989, p. 113), suscetíveis de uma série limitada de significações, exigindo um juízo subjetivo do administrador para auferir se a hipótese abstrata da norma (motivo) se concretizou no caso concreto, ensejando, dessa feita, a prática do ato administrativo.
A utilização de conceitos vagos, indeterminados é uma decorrência das peculiaridades dos casos concretos, impossibilitadas de prender-se a "conceitos teoréticos", válidos universalmente, próprios das "ciências empírico-matemáticas" (QUEIRÓ, 1989, p. 112).
Um exemplo muito elucidativo dessa necessidade é o que nos é fornecido por Celso Antônio Bandeira de Mello (2001, p. 34). Propõe o autor duas normas hipotéticas: a primeira, estabelecendo que "terão direito à internamento gratuito nos hospitais públicos, os doentes que ganharem apenas um salário mínimo", e a segunda dando o seguinte tratamento – "terão internamento gratuito nos hospitais públicos, as pessoas doentes que forem pobres". Podemos observar que, na primeira hipótese normativa, o motivo veio estipulado de forma a não deixar à Administração qualquer margem de discricionariedade, de modo que, comprovada a enfermidade, e a renda mensal de um salário mínimo, a Administração não teria outra opção a não ser internar o paciente, ao passo que, na segunda, restaria à Administração, diante de cada caso concreto, um juízo subjetivo do que venha a ser "pobre" para realizar ou não o comando da norma.
Estabelecendo a hipótese normativa o "conceito teorético", salário mínimo, como um dos motivos para a Administração proceder ao comando da norma, torna rígida a ação desse ente estatal, pois este pode colocar-se diante de um caso em que, embora o particular receba um pouco acima do salário mínimo, não tenha a mínima condição de custear um internamento em hospitais particulares, levando em consideração dependerem desse mísero salário seus doze filhos. Não há dúvidas, portanto, que a finalidade da norma não seria alcançada caso a Administração estivesse presa à esse pressuposto fático. Daí a necessidade da utilização de conceitos indeterminados como uma forma de abarcar todas as situações condizentes com o fim legal.
A discricionariedade reside, portanto, na apreciação valorativa dos motivos por parte do administrador, quando esses vêm expressos por meio dos chamados "conceitos práticos".
Há de atentar-se ainda para a hipótese de a norma não descrever antecipadamente os pressupostos fáticos sobre os quais a Administração determinaria a sua conduta. Seria o caso de uma lei que fosse ditada nos seguintes termos: "O Presidente da República poderá mudar a Capital do País" (MELLO, 2003, p. 397).
O "terreno próprio" [9] da discricionariedade é, entretanto, o mandamento da norma. Isso porque a norma, ainda que utilizando conceitos precisos, determinados, pode facultar, ao invés de impor, um comportamento ao administrador, ou pode exigir uma conduta desse, mas cabendo-lhe eleger uma dentre duas ou mais alternativas. Pode, até mesmo, mostrar-se lacunosa quanto aos seus efeitos jurídicos, exigindo do administrador que "invente o conteúdo completo do ato". Trata-se da "discricionariedade criativa" que é definida por Germana de Oliveira Moraes (1999, p. 41) como sendo a escolha de uma conduta por parte do administrador diante de um "série ilimitadas de opções, que se faz mediante um processo de criação de efeitos jurídicos, contornado tão-somente pelo interesse público a realizar".
Como já foi dito, a finalidade da norma constitui o elemento norteador da discrição administrativa. Não basta que o agente tenha boas intenções, e pratique um ato visando a um interesse louvável, mas que não se comporta dentre de suas atribuições legais, e muito menos que se guie por interesses pessoais. É que para cada ato administrativo, conforme explanamos no início, há um bem, uma necessidade a tutelar [10].
Pois bem, autores como Caio Tácito [11], Roger Bonnard [12], e Hely Lopes Meirelles [13] entendem que a finalidade legal não comportaria nenhum juízo discricionário por parte do administrador o qual deve pautar a sua conduta de acordo com as finalidades públicas geral, e específica de cada ato a ser praticado.
Estão, portanto, todos concordes que o interesse público é um elemento sempre vinculado na norma que confere certa margem de livre apreciação ao agente público, não podendo este exercer o seu poder discricionário quanto à esse aspecto. Indaga-se: não seria interesse público um conceito indeterminado, fluido, passível de variação no tempo e no espaço? Ou, ao contrário, seria suficiente a norma atribuir determinado comportamento com o fito de atender ao interesse público, para que este, sendo previsto implícito ou explicitamente na redação normativa, não pudesse sofrer qualquer juízo valorativo por parte do administrador?
Ao nosso ver está com a razão Celso Antônio Bandeira de Mello (2001, p. 19), quando afirma que poderá haver discrição resultante da finalidade da norma. Assim como os pressupostos fáticos, quando vêm expressos por meio de conceitos plurissignificativos, conferem ao administrador certa margem de discrição quanto ao sentido a ser dado a esses diante de cada caso concreto, da mesma forma ocorre com a finalidade legal.
Assim se uma norma determina que sejam "expulsas da praia, a bem da moralidade pública, as pessoas que estejam trajando vestes de banhos indecorosas" [14], a finalidade da norma é a proteção da moralidade pública. E ninguém duvida que o conceito de moralidade pública é variável no tempo e no espaço, cabendo ao "aplicador da lei de ofício" [15] definir a noção a ser dada a esse conceito, para averiguar-se se o motivo – vestes de banho indecorosas – ofende ou não a moral comum. Nesse caso, não é o pressuposto fático que precisa ser definido, mas como bem adverte Mello (2001, p. 20), "dependendo da noção que se tenha de moralidade pública, determinado traje será pouco decoroso ou será decoroso".
Com isso não se pretende negar a construção, até então, defendida de vincular a atividade do administrador ao interesse público, mas tão-somente ressaltar que, em alguns casos, a imprecisão do conceito atribuído à finalidade legal pode resultar numa discrição quanto à determinação desse conceito, exigindo do agente público sua fixação perante o caso concreto para proceder-se ao comando da norma.
Nesse passo, é necessário distinguir três aspectos: o "princípio da supremacia do interesse público", destacado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001b, p. 68) que serve como fonte de inspiração ao legislador no momento da elaboração das leis, bem como vincula a Administração quando as aplica; a finalidade prevista especificamente na lei, expressada por meio de conceitos indeterminados de carga valorativa, tais como moralidade pública, bem comum, ordem pública, etc; e, a finalidade específica de cada ato administrativo, que decorre implícita ou explicitamente da lei.
No tocante ao primeiro aspecto, obviamente não se há de falar que a Administração não está vinculada a fins de interesse público. Tal desiderato é a própria razão de ser do ente público, tanto que, como já afirmamos, são conferidos poderes, como a discricionariedade, para que seja possível o cumprimento de tal mister.
Com relação ao terceiro aspecto, também não se olvide afirmar que a Administração está livre para praticar um ato em desacordo com a sua finalidade específica, em decorrência da tipicidade que reveste os atos administrativos. Então, se a Administração, visando punir um servidor, promove a sua remoção ex officio, está claramente configurada a hipótese de desvio de poder, já que tal ato administrativo é previsto para fins de conveniência do serviço público, e não para satisfazer interesses particulares da autoridade administrativa.
A discrição que, ora é defendida, é com relação ao segundo aspecto, ou seja, quando a lei, ao determinar o fim a ser perseguido pela Administração diante da ocorrência de certas circunstâncias fáticas, assim o faz mediante o uso de "conceitos práticos" que exige, por parte da Administração, um juízo valorativo. Não se justificaria a defesa da discricionariedade na valoração dos conceitos indeterminados expressados no motivo do ato, enquanto que a negasse quando os mesmos conceitos fossem utilizados em sua finalidade.
A discricionariedade seria, então, uma margem de liberdade conferida à Administração, seja a partir da fluidez que se revestem os pressupostos fáticos, ou a finalidade legal, seja a encontrada no mandamento legal, para que o administrador, diante de cada caso concreto, possa, norteado pelos critérios positivados, tais como as regras jurídicas, e os princípios constitucionais, e pelos não positivados, a oportunidade e a conveniência, adotar a providência que melhor atenda ao interesse público geral e o específico de cada norma.
Não resulta a discricionariedade, como bem afirma o Prof. Queiró ( apud MELLO, 1986, p. 239/240), uma deficiência do trabalho legislativo, suprível através de um processo interpretativo a ser realizado pelo administrador, mas da "impossibilidade da mente humana de saber com precisão, em inúmeros casos, qual a solução que atende com precisão capilar a finalidade da regra de direito" (MELLO, 1985, p. 107).
1.1. O mérito da discricionariedade administrativa.
É assente na doutrina administrativista que o mérito do ato administrativo é insidicável pelo Poder Judiciário, o qual só deve analisar se a Administração, no exercício de apreciação discricionária com relação a alguns elementos do ato administrativo, observou os mandamentos legais, não cabendo perquirir sobre a conveniência e a oportunidade do ato, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes.
Seabra Fagundes (1967, p. 149) localiza o mérito no "sentido político do ato administrativo", o qual consiste no "procedimento que atende ao interesse público e, ao mesmo tempo, o ajusta aos interesses privados, que toda a medida administrativa tem de levar em conta". O mérito, nesse sentido, compreenderia "os aspectos, nem sempre de fácil percepção, atinentes ao acerto, à justiça, utilidade, eqüidade, razoabilidade, moralidade etc. de cada procedimento administrativo". E mais adiante prossegue (1967, p. 150):
o mérito do ato administrativo constitui um aspecto do procedimento da Administração, de tal modo relacionado com circunstâncias e apreciações só perceptíveis ao administrador, dados os processos de indagação de que dispõe e a índole da função por ele exercida, que ao juiz é vedado penetrar no seu conhecimento. Se o fizesse exorbitaria, ultrapassando o campo da apreciação jurídica (legalidade ou legitimidade), que lhe é reservado como órgão específico de preservação da ordem legal para incursionar no terreno da gestão política (discricionariedade), próprio dos órgãos executivos.
Corroborando a lição de Seabra Fagundes, o administrativista José Cretella Júnior (1965, p. 28/29) define o mérito do ato administrativo como sendo "matiz político do ato, fundamentado em juízos de valor emitidos antes da manifestação concreta da vontade da Administração, expressa pelo ato".
Tanto um como outro justificam a impossibilidade de o Poder Judiciário policiar o mérito do ato administrativo por este envolver interesses e não direitos. Assim é que Seabra Fagundes (1967, p. 150) leciona: "ao Judiciário não se submetem os interesses, que o ato administrativo contrarie, mas apenas os direitos individuais, acaso feridos por ele". Da mesma forma defende Cretella Júnior (1965, p. 28), afirmando que só o interesse protegido pela norma jurídica seria passível de controle pelo Poder Judiciário, pois nesse caso, o interesse se identificaria com o direito.
Essas lições continuam válidas perante a instauração do Estado Democrático de Direito, porém faz-se necessário alguns ajustes trazidos pelas modificações do princípio da legalidade que, com a ordem constitucional de 1988, passou a abranger também os princípios implícitos e explícitos.
No tópico precedente foi analisada, no plano abstrato, a estrutura da norma jurídica que confere o "poder" discricionário à Administração. Ocorre que, como bem afirma Celso Antônio Bandeira de Mello (1985, p. 102), é no momento da prática do ato que se expressa a discricionariedade, sendo, portanto, necessário verificar se, diante do caso concreto com as suas especificidades fáticas, ainda remanesceu alguma margem de liberdade para que o administrador guie a sua conduta segundo critérios de oportunidade e conveniência.
Com efeito, ainda segundo o administrativista (2003, p. 822), "a existência de discricionariedade ao nível da norma não significa, pois, que a discricionariedade existirá com a mesma amplitude perante o caso concreto e nem sequer que existirá em face de qualquer situação que ocorra (...)". E conclui afirmando que "a discrição suposta na regra de Direito é condição necessária, mas não suficiente para que exista discrição no caso concreto".
Pois bem, quando a norma jurídica expressa o motivo ensejador da prática do ato através de "conceitos práticos", haverá casos em que não restará dúvida que dada infração é grave, que dado comportamento é obsceno, ou que dada aglomeração constitui tumulto, por exemplo. Nesses casos, qualquer cidadão normal concluirá que dada situação prevista abstratamente na norma se concretizou no mundo real sem que tenha, para tanto, que utilizar qualquer juízo subjetivo. Não será necessário, portanto, utilizar os critérios de oportunidade e conveniência, posto que a razoabilidade, critério positivado, é que guiará o seu comportamento. Assim também ocorrerá nos casos em que a norma jurídica tenha previsto a finalidade do ato a ser praticado, utilizando esses expedientes [16].
Da mesma forma, se a norma tiver conferido, no mandamento, uma faculdade, ao invés de uma imposição de conduta, bem como se abrir a possibilidade ao administrador de escolher uma dentre ao menos duas opções, poderá ocorrer que, diante das conjecturas do caso concreto, seja admissível uma única conduta razoável a atingir o desiderato legal.
Desse modo, o juízo subjetivo do administrador só incidirá naquelas casos em que não seja objetivamente possível apontar qual a melhor solução a atender a finalidade legal, e, em se tratando de conceitos indeterminados, nas chamadas "zonas cinzentas", onde permeiam as incertezas.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2001, p. 39) nos fornece um exemplo bastante explicativo dessa situação. Trata-se de um pedido de porte de arma (ato considerado discricionário) feito por um pai de família, tendo em vista o elevado índice de criminalidade no bairro onde iria residir com suas três filhas. Acrescenta-se que os crimes ali cometidos eram, em sua grande maioria, de natureza sexual praticados contra jovens da mesma faixa etária de suas filhas. Em face da insuficiência estatal de recursos humanos e materiais para diminuir tal nível de criminalidade, seria o caso da Administração Pública, sob o fundamento de conveniência e oportunidade, negar o pedido feito? E se o negasse seria tal decisão insidicável pelo Poder Judiciário por se tratar do mérito do ato administrativo?
Caso se adotasse inteiramente a doutrina clássica do mérito do ato administrativo exposta no início do presente tópico, não há dúvidas de que se estaria frente a uma questão de intimidade do ato administrativo, tendo em vista que critérios como os da razoabilidade residia nesse campo. Além do mais o autor do pedido só teria um interesse a defender, e não um direito, o que o impediria de submetê-lo ao Poder Judiciário.
Não mais coaduna esse entendimento com a instauração do Estado Democrático de Direito. Senão vejamos.
Na lição de Cretella Júnior (1965, p. 33), o administrador, na prática do ato administrativo deve se fazer dois questionamentos, antes de elaborar juízos de oportunidade e conveniência, quais sejam: " é legal minha decisão? Sou obrigado a tomá-la?".
Na primeira indagação, o administrador deve analisar se a decisão a ser tomada preenche os requisitos legais, ou seja, se os elementos vinculados do ato estão de acordo com as prescrições legais, bem como se os princípios constitucionais implícitos e explícitos foram observados, sobretudo, no que concerne aos elementos discricionários do ato.
No caso acima descrito, a discricionariedade residia justamente no objeto do ato, posto a norma jurídica facultar a concessão ou não do porte de arma. É de se perguntar: nesse caso, ao negar o porte de arma, ainda que concorrendo todos aqueles fatores, o administrador agiu em conformidade com os princípios gerais do direito, sobretudo, no que pertine à razoabilidade? Sua decisão poderia ser considerada razoável?
Parece-nos que não, e sendo o princípio espécie da norma jurídica, de observância obrigatória, tal como as regras jurídicas, é de se concluir que a decisão da situação hipotética, denegando o porte de arma é ilegal [17]. E sendo questão de legalidade é suscetível de controle pelo Poder Judiciário.
Ademais, sendo um interesse protegido por uma norma jurídica (os princípios), é de se entender que o administrado tem em face da Administração um direito, suscetível de ser submetido ao Poder Judiciário para que este, na condição de guardião da ordem jurídica, cesse a lesão causada por aquela decisão.
Só após esse exame da legalidade, e se for positivo o resultado, é possível passar para a segunda indagação. Nessa segunda etapa, como bem observou Cretella Júnior (1965, p. 33), a resposta há de ser negativa, posto que se positiva o ato seria vinculado e não discricionário.
Ultrapassado pelo agente esse exame, e persistindo a dúvida quanto à aplicação dos conceitos indeterminados constantes quer no motivo, quer na finalidade da norma, ou ainda houver duas ou mais soluções igualmente razoáveis e suscetíveis de atender perfeitamente o interesse público, é de se fazer o terceiro questionamento: "atenderei o melhor que eu posso ao interesse público, se tomar tal decisão?". Somente nessa questão estamos diante do mérito do ato administrativo, onde o administrador, tal como acima afirmado por Seabra Fagundes irá, a partir de valorações comparativas dos interesses em jogo, escolher uma decisão que, ao seu modo de ver, é a mais conveniente e oportuna para o atendimento do interesse público. Isso porque, nessa etapa de formação do ato administrativo, é o administrador que se encontra em melhores condições de atender o fim legal, por estar mais próximo das peculiaridades do caso concreto.
Com isso não se quer afirmar que a doutrina mais clássica do mérito do ato administrativo não é mais condizente com a realidade jurídico-constitucional, mas enfatizar que com a positivação dos princípios, e com a consciência de sua normatividade, aspectos que antes pertenciam ao mérito, passam a fazer parte do domínio da juridicidade. Então, a razoabilidade, a proporcionalidade, a igualdade, a moralidade, a impessoalidade, a eficiência que antes poderiam ser considerados aspectos do juízo subjetivo do administrador, agora são aspectos objetivos, da legalidade.
Nesse sentido, seguindo a lição de Germana de Oliveira Moraes (1999, p. 45), o controle jurisdicional se exerce em dois momentos: o "controle da legalidade" que consiste na verificação da correspondência dos elementos vinculados com a "a moldura previamente fixada na norma", e o "controle da juridicidade stricto sensu" que viria após o controle da legalidade, e corresponderia o "exame da compatibilidade da valoração dos motivos e da definição do conteúdo do ato administrativo predominantemente discricionário com os princípios jurídicos outros que não o da legalidade, como por exemplo, com o princípio da proporcionalidade".
Infenso ao controle jurisdicional restaria o controle sobre as regras não positivadas da boa administração [18] que constitui o mérito do ato administrativo.
O mérito seria, portanto, a valoração dos motivos e da finalidade, quando expressados por meio de conceitos indeterminados, e a definição do conteúdo do ato administrativo, seja porque a norma jurídica conferiu mais de uma opção de escolha, seja porque facultou, ao invés de impor um determinado comportamento, através de critérios não positivados da boa administração, expressados através do binômio – oportunidade e conveniência.
1.2. O problema dos conceitos jurídicos indeterminados.
O Direito, como ciência da conduta humana que é, expressa-se através de uma linguagem natural, que deve ser inteligível a todos os seus destinatários, e não tão-somente aos técnicos jurídicos. Isso se deve ao fato de suas normas atingirem as relações privadas, a esfera íntima de cada particular pertencente a uma dada ordem jurídica, o qual deve apreender o conteúdo desta ordem para que seja possível o seu cumprimento.
Em assim sendo, as normas jurídicas devem trazer em seu enunciado, tanto quanto possível, a mesma linguagem daqueles por ela submetidos. Desse modo, a imprecisão, a vaguidade, a ambigüidade dos conceitos encontráveis na linguagem cotidiana são transportados para o mundo jurídico.
Os conceitos jurídicos, entretanto, são dotados de uma especificidade, ou seja, não se referem propriamente a uma coisa, um objeto, mas a significações. Eros Roberto Grau (1985, p. 218) destaca que:
o objeto do conceito jurídico não existe "em si"; dele não há representação concreta, nem mesmo gráfica. Tal objeto só existe "para mim", de modo tal, porém, que sua existência abstrata apenas tem validade, no mundo do jurídico, quando a este "para mim", por força da convenção normativa, corresponde um – seja-me permitida a expressão – "para nós".
Tal peculiaridade faz-se necessária em decorrência da função dos conceitos jurídicos que é a de "permitir a aplicação das normas jurídicas com um mínimo de segurança e certeza" (GRAU, 1985, p. 218). Então, um conceito jurídico só pode ser reconhecido como tal quando possa ser compreendido uniformemente por um grupo social, justificando a expressão utilizada por Eros Roberto Grau – "para nós".
Embora se tenha essa exigência de uniformidade de intelecção do conceito jurídico, persiste ainda, em alguns tipos de conceitos, uma certa incerteza quanto ao conteúdo e extensão desses [19]. São os chamados conceitos jurídicos indeterminados.
A doutrina dos conceitos jurídicos indeterminados teve a sua origem na Áustria, com a discussão se esses conceitos eram suscetíveis ou não de controle jurisdicional.
Bernatzik defendia que a aplicação do direito exigia um processo interpretativo complexo, não se resumindo a um mero silogismo, o que o levou a concluir que os conceitos jurídicos indeterminados atribuíam discricionariedade à autoridade administrativa.
Para esse autor a aplicação do direito exigia sempre uma certa margem de apreciação subjetiva por parte de seu executor, e a Administração, na qualidade de perito do interesse público, era quem cabia determinar, segundo suas próprias convicções, quais situações, e medidas eram necessárias para realização desse bem comum.
Isso porque, afirma Bernatzik (apud QUEIRÓ, 1944, p. 129):
na aplicação do direito, como também em qualquer outra esfera de atividade lógica do espírito, há um limite além do qual terceiras pessoas deixam de poder avaliar da justeza da conclusão obtida. Por conseguinte, essas pessoas podem ser de outra opinião, mas não podem legitimamente pretender que só elas tenham uma opinião justa e que a das outras pessoas seja falsa: se o pretendessem, não teriam a generealidade a dar-lhes razão.
Desse modo, o agente deveria se guiar, em seu juízo discricionário, pelas suas convicções pessoais acerca do que venha a ser o melhor para a realização do interesse público, assim como pelas concepções sociais dominantes, só podendo o judiciário intervir caso restasse comprovado que o agente dolosamente se afastou dessas duas sortes de juízos (QUEIRÓ, 1944, p. 132/133).
Em contraposição à teoria de Bernatzik, tem-se a lição de Tezner que defende ser a aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados um problema interpretativo, por mais complexo que seja, de ordem estritamente jurídica, plenamente suscetível de controle jurisdicional.
Tezner parte da seguinte premissa – a diferença entre os conceitos legais determinados e os indeterminados consiste numa "diferença de grau de segurança da palavra", numa diferença, portanto, quantitativa, e não qualitativa (apud SOUSA, 1994, p. 35).
Isso posto, afirma que o trabalho a ser perseguido pelo aplicador da lei é no sentido de determinar o sentido desses conceitos, não constituindo óbice à apreciação judicial as dificuldades, e o caráter técnico, porventura existente, dessa investigação.
Ressalta que quando o legislador utiliza conceitos vagos como "interesse público, segurança, tranqüilidade, ordem pública, perigo, necessidade, possibilidade", torna-se ainda mais urgente a intervenção judicial para garantir a proteção dos direitos dos indivíduos "à segurança jurídica" (apud QUEIRÓ, 1944:103).
Nesse sentido, a justiça administrativa só seria competente para apreciar questões que envolvessem direitos e deveres dos particulares, estando fora do controle judicial questões outras que não definissem ou garantissem tais direitos e deveres. Nestas dominaria o poder discricionário que, segundo Tezner, era sinônimo de "incompetência do juiz, insidicabilidade, incontrolabilidade, ausência de um direito subjetivo" (apud QUEIRÓ, 1944, p. 104).
Para Tezner, então, o que determinaria o controle judicial seria a presença de direitos dos particulares, independentemente de virem expressos através de conceitos jurídicos indeterminados. Nesse caso, seria de afastar-se qualquer concepção pessoal do agente sobre o caminho melhor para atingir o interesse público, pois somente haveria uma única solução a ser tomada.
Ao contrário, se a norma não conferisse qualquer sorte de direitos aos particulares, ainda que veiculada por meio de conceitos indeterminados, os agentes estariam no domínio do poder discricionário, da atividade livre.
Esse conflito entre Bernatzik e Tezner representa justamente o confronto entre duas correntes: a "teoria da multivalência", defendendo que, quando da aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados, é possível a existência de mais de uma decisão correta perante o Direito (poder discricionário), e, por outro lado, a "teoria da univocidade" que defende existir apenas uma única solução correta diante da interpretação dos conceitos indeterminados, o que acarretaria um poder vinculado (SOUSA, 1994, p. 36).
Na Alemanha foi onde mais se desenvolveu a doutrina dos conceitos jurídicos indeterminados, encontrando-se expoente quer da teoria da multivalência, quer da univocidade, sendo esta a que tem prevalecido.
Laun desloca o critério do direito subjetivo, como decisivo à vinculação da Administração, para o da existência de preceito normativo, regulando a conduta da Administração. Desde que esse exista, e independentemente de conferir ou não um direito aos particulares, caberia aos tribunais sindicar a conduta administrativa.
Para Laun somente a vontade do legislador é que permitiria saber se um conceito indeterminado conduz à vinculação, sindicável, portanto, pelo judiciário, ou à discricionariedade (SOUSA, 1994, p. 40).
Nesse sentido, quando o legislador estabelecesse os fins a serem perseguidos pela autoridade administrativa, estar-se-ia diante de um "poder ligado pela lei", e, ao contrário, quando deixasse à Administração determinar o fim próximo a ser atingido, seria o caso de ter-se conferido poder discricionário (QUEIRÓ, 1944, p. 114).
Ainda que os fins viessem expressados por meio de conceitos indeterminados, não significaria que a Administração pudesse, no processo interpretativo, exercer uma apreciação livre deles, mas sim uma "apreciação vinculada", pois caberia à autoridade administrativa tão-somente averiguar a vontade, a intenção do legislador, assim como a única decisão por ele querida. Seria, por conseqüência, um exame vinculado (QUEIRÓ, 1944, p. 114).
Assim como Laun, W. Jellinek considera que o fator decisivo para considerar a pluridimencionalidade de um conceito indeterminado é a vontade do legislador. Isso porque se se pode dizer que "todo o conceito legal indeterminado é pluridimensional, nem toda a pluridimensionalidade é querida pela lei" (SOUSA, 1994, p. 41).
Adverte ainda que os conceitos de valor são os mais suscetíveis de adquirir a qualidade de "conceitos discricionários" (SOUSA, 1994, p. 41). Mas, mesmo nesses casos, o aplicador do direito se encontraria limitado pela concepção social vigente a respeito desses conceitos.
Haveria situações em que "a sociedade, a ciência ou a técnica já não aprovam, já não consideram incluído no conceito; e um procedimento que a interpretação já considera incluída no conceito". A discricionariedade residiria justamente no meio termo entre esses dois extremos, e consistira, segundo W. Jellinek, na valoração pessoal do agente administrativo acerca "do valor ou do desvalor íntimo de um procedimento" (QUEIRÓ, 1944, p. 134).
Forsthoff distingue os conceitos de valor e os conceitos empíricos. Na fixação do conteúdo desses, não haveria qualquer apreciação subjetiva por parte do aplicador do direito, seria um processo puramente lógico, o que não acarretaria o exercício do poder discricionário. Ao contrário, quando se estivesse perante conceitos de valor, ou "conceitos discricionários", necessariamente, independente da vontade do legislador, tais conceitos apontariam para a pluridimensionalidade, e caberia ao administrador exercer uma escolha na concretização de tais conceitos (SOUSA, 1994, p. 42).
Karl Engisch propõe a seguinte classificação dos modos de expressão do legislador que conferem uma certa autonomia ao aplicador do direito em face da lei: os "conceitos jurídicos indeterminados, os conceitos normativos, os conceitos discricionários e as cláusulas gerais" [20].
Os conceitos indeterminados seriam aqueles cujo "conteúdo e extensão são em larga medida incertos" (ENGISCH, 2001, p. 208), e, aproveitando a lição de Philipp Heck, acrescenta que encontra-se presente nesses conceitos um núcleo conceitual, e um halo conceitual. Quando se tivesse uma noção clara do conteúdo, e da extensão do conceito, estar-se-ia na zona do núcleo conceitual, e na medida em que as dúvidas fossem surgindo se encaminharia para o halo conceitual.
Os conceitos normativos seriam, segundo Engisch, aqueles "carecidos de um preenchimento valorativo", sendo exigido para a sua concretização um processo valorativo diante de cada caso concreto (2001, p. 213).
Os conceitos discricionários, por sua vez, seriam caracterizados pela relevância do elemento pessoal, como critério decisivo, daquele que é chamado a decidir diante de várias alternativas possíveis aquela que se apresente como a melhor, e a mais justa.
Ressalta o autor que não se confundem as noções de conceitos normativos com as de conceitos discricionários. Isso porque nem toda a valoração exigida para a complementação dos conceitos normativos erige, como critério decisivo, a concepção pessoal do agente da administração.
O preenchimento valorativo de tais conceitos obedeceria a um processo de conhecimento. Neste, a autoridade administrativa iria averiguar as concepções sociais vigentes, e a sua valoração pessoal constituiria apenas "uma parte integrante do material do conhecimento, e não o último critério de conhecimento" (ENGISCH, 2001, p. 239).
De modo diverso apresenta-se a hipótese dos conceitos normativos – subjetivos (discricionários), onde, efetivamente, a valoração pessoal seria o critério vinculante da decisão tomada. Nesse caso, o administrador atuaria como o "legislador do caso concreto" (ENGISCH, 2001, p. 242).
Por fim, a cláusula geral representaria um expediente utilizado pelo legislador, permitindo-o abarcar, em uma formulação em termos genéricos, um expressivo número de casos a um determinado tratamento jurídico.
Numa posição diversa encontra-se a doutrina da margem de apreciação de Bachof. Para este autor, poderia ocorrer que, através da utilização de conceitos indeterminados, fosse atribuída à Administração um certo espaço de atuação livre na "apreciação dos pressupostos de sua conduta" (SOUSA, 1994, p. 47). Porém, isso não significava dizer que, diante de todo o conceito indeterminado, a Administração gozaria dessa margem de livre apreciação, e muito menos que tal liberdade fosse própria dos conceitos de valor.
Segundo Bachof essa atribuição de espaço livre para a Administração poderia ocorrer quer nos conceitos de valor, quer nos conceitos de experiência, e não resultaria, automaticamente, da estrutura dos conceitos indeterminados, mas, ao contrário, deveria revestir caráter excepcional, determinável segundo a vontade legal.
Nos conceitos de valor, a margem de apreciação seria necessária sempre que os tribunais não pudessem "sobrepor a sua opinião subjetiva de valor à da Administração", e por outro lado, nos conceitos de experiência tal espaço livre resultaria "das dificuldades práticas de controlo da decisão técnica da autoridade administrativa" (SOUSA, 1994, p. 48).
Pode-se observar que, pela teoria de Bachof, a margem de apreciação não resultaria da incerteza, indeterminação do conceito, mas da própria relação da Administração, e de sua particular posição frente ao caso concreto.
Atualmente, a orientação seguida na doutrina alemã é a da negação de qualquer margem de liberdade, em especial, no enunciado da norma, o que acarreta a total possibilidade de controle dos chamados conceitos jurídicos indeterminados nele expressados.
Na senda da doutrina germânica, tem-se presente a lição de Eduardo García de Enterría e Tomás – Ramón Fernández que defendem decorrer da aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados, uma única solução possível em cada caso concreto.
Afirmam os administrativistas espanhóis que, embora o conceito se apresente indeterminado na estatuição legal, no momento de sua aplicação, necessariamente, ele sofrerá uma determinação, uma concretização precisa. É nesse sentido sua lição:
Pero al estar referiéndose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicación de tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite nás que una solución: o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no la hay; o el precio es justo o no lo es; o se há faltado a la probidad o no se há faltado. Tertium non datur (1996, p. 446).
Tal fato se explica porque diferentemente da discricionariedade que admite uma escolha entre indiferentes jurídicos, porque a lei remeteu a decisão ao juízo subjetivo da Administração, a aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados é um processo interpretativo, regrado, portanto, e que não admite qualquer sorte de juízo subjetivo por parte do Administrador.
Reconhecem os administrativistas que podem surgir dificuldades na aplicação de tais conceitos, em virtude da presença neles da chamada zona intermediária, do halo conceitual, mas que são superadas pelo controle judicial que reconduzirá o caso concreto a uma das zonas de certeza, positiva ou negativa (1996, p. 450).
Do mesmo modo Juan Carlos Cassagne (1997, p. 117) entende que, em princípio, quando a Administração estiver frente a um conceito jurídico indeterminado, ela estará obrigada a adotar a única decisão justa possível. E mesmo que se aceite a existência de duas ou mais decisões justas, sua atividade encontra-se limitada pela busca da solução que imponha a justiça. Os conceitos jurídicos indeterminados, para esse autor argentino, representaria uma técnica de redução da discricionariedade.
Na doutrina portuguesa, António Francisco de Sousa, seguindo a tendência germânica, defende a total negação de qualquer margem de apreciação na aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados, que representaria uma atividade estritamente vinculada à lei.
Isso porque, afirma o autor (1994, p. 60) que, não obstante ser compatível com o Estado Democrático de Direito, a discricionariedade é um instrumento que "põe em perigo os direitos e garantias dos particulares", não podendo, portanto, ser presumida. E, no momento em que o legislador utiliza-se desses conceitos, ele não está nada mais que legitimando o comportamento da Administração, cabendo a esta tão-somente realizar um trabalho de constatação, plenamente subordinado ao controle jurisdicional.
Mais adiante alerta que se entendesse ser a utilização de conceitos indeterminados uma atribuição de discricionariedade, seria o mesmo que a Administração, por exemplo, diante de um caso "de grave calamidade pública pudesse escolher alguns pressupostos de atuação" ou "ter uma certa liberdade para declarar uma dada situação como de grave calamidade pública, ou seja, significa dizer que a grave calamidade pública à partida não existe e será até certo ponto criada pela Administração" (1994, p. 98).
E, por fim, conclui o autor português que, com exceção da atividade discricionária da Administração, todas as demais atividades administrativas estão subordinadas ao controle jurisdicional.
Com isso, nos casos em que a lei autorizasse a discricionariedade administrativa, faltaria legitimidade ao controle jurisdicional, ao passo que, nas demais atividades administrativas, dentre elas a aplicação de norma contendo conceitos indeterminados, o controle seria legítimo, mas, por vezes, poderia ocorrer impossibilidade prática para a sua realização.
Na doutrina brasileira, Germana de Oliveira Moraes defende serem distintos o exercício da discricionariedade e a valoração dos conceitos jurídicos indeterminados, atestando haver um ponto em comum entre ambas as atividades – quando os conceitos indeterminados forem empregados "no conseqüente (estatuição de efeitos) da norma jurídica, para expressar uma indeterminação de efeitos" (1999, p. 73).
Assim também apresenta-se a doutrina alemã que, em sua maioria, nega qualquer discricionariedade quando tais conceitos vêm expressos no pressuposto da norma ("Tatbestand").
Eros Roberto Grau, por sua vez, sustenta a veracidade da doutrina que atribui o caráter vinculativo à atividade de aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados do administrador, mas introduz uma inovação, na medida em que defende não haver, após o processo interpretativo de tais conceitos, uma única solução, mas soluções corretas.
Para tanto, formula uma doutrina real do direito onde ressalta o caráter pluridimensional desse que, sendo produto cultural, não é uma ciência, mas constitui "uma verdadeira prudência" (1982, p. 234). Nesse sentido, o aplicador do direito, ao preencher os conceitos indeterminados, deve valer-se dos elementos fornecidos pela realidade social, buscando a solução aceitável, e não a verdadeira.
Isso porque, como afirma Grau (1988, p. 34), "a doutrina real do Direito é fundamentalmente – mas não exclusivamente – um sistema semiológico, ao passo que a teoria jurídica formal é um sistema lógico".
Nessa esteira, defende que o "intérprete autêntico" guia-se pela "lógica da preferência", porque, segundo ele, "interpretar um texto normativo significa escolher uma entre várias interpretações possíveis, de modo que a escolha seja apresentada como adequada" (1995, p. 324). Está, portanto, implícita, nessa noção de interpretação, um ato volitivo do órgão aplicador do direito.
A distinção entre a discricionariedade e a interpretação residiria em que, na primeira, ocorreria a formulação de um "juízo de oportunidade", e, na segunda, um "juízo de legalidade" (1995, p. 329). No "juízo de oportunidade", comportaria uma escolha entre "indiferentes jurídicos" feita através de critérios pessoais do agente, sendo insindicável pelo Poder Judiciário que só caberia analisar se houve abuso de poder ou desvio de finalidade, ao passo que no "juízo de legalidade", o "intérprete autêntico" estaria atado ao texto legal (1995, p. 326).
Desse modo, para esse autor, o critério que diferencia uma e outra não é o número de soluções justas encontráveis, mas os juízos formulados por cada qual, e sendo o juízo formulado pela segunda, o de legalidade, de aplicação do direito, caberia ao poder judiciário ser o "sujeito último do preenchimento do conceito, no que se coloca sob o seu controle o exercício anterior dessa mesma atividade pela Administração" (1988, p. 76).
Para reforçar a sua doutrina Eros Roberto Grau fornece-nos um exemplo, mostrando que, caso a aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados levasse ao exercício da discricionariedade que, segundo ele (1988, p. 178), é exercida "à margem da legalidade", muitos direitos seriam lesados. Observa, então, que, se num concurso público se considerasse que o seu fim, expressado por meio do conceito indeterminado "melhores candidatos", fosse deixado ao juízo de oportunidade do administrador, tal procedimento iria se transformar em "mero expediente de legitimação de escolha pessoal da banca examinadora – escolha subjetiva, informada pela empatia de seus membros em relação a um ou outro candidato – o que é adverso à sua finalidade"
Esse é o panorama geral da doutrina dos conceitos jurídicos indeterminados.
1.3 Apreciação crítica
Pela breve leitura das teorias de Laun, W. Jellinek, e Bachof pode-se observar um ponto em comum entre ambas: o reconhecimento de que a vontade do legislador é decisiva para auferir se determinado conceito indeterminado leva ou não à pluridimensionalidade, à uma livre apreciação por parte do legislador, em suma, à discricionariedade.
Ora, apresenta-se de difícil investigação saber quando o legislador quis conferir certa margem de liberdade ao administrador. Se parte-se da consideração que nem todos os conceitos jurídicos indeterminados levam à discricionariedade, então, pergunta-se, quais seriam aqueles através dos quais o legislador quis atribuir discricionariedade? Não é possível chegar-se objetivamente a uma resposta, senão a meras especulações sem nenhum rigor científico.
Nesse aspecto, António Francisco de Sousa fez uma colocação muito pertinente. Senão vejamos:
(...) Os conceitos nunca devem ser desintegrados da norma a que pertencem e muitas vezes do diploma ou mesmo do sistema jurídico de que fazem parte. A vontade do legislador não pode resultar apenas de conceitos isoladamente considerados. Daí que afirmações, tais como: o conceito de "interesse público" atribui discricionariedade; o conceito "pode" atribui discricionariedade; o conceito "idoneidade" atribui mera margem de apreciação e o conceito "perigo" é totalmente controlável pelo tribunal, sejam afirmações, quanto a nós, largamente fortuitas e cientificamente infundadas (1994, p. 58).
De igual maneira Forsthoff, e Karl Engisch consideram haver, a priori, uma classe específica de "conceitos discricionários".
Não se discute a precisão da definição fornecida por Engisch a respeito dos "conceitos discricionários". De fato, se perante o caso concreto persistir dúvidas acerca da aplicação ou não do conceito indeterminado será o elemento pessoal decisivo para a sua solução.
É de observar-se, entretanto, que não é possível estabelecer-se, a priori, antes mesmo da ocorrência da situação fática a ensejar ou não a aplicação de tais conceitos, a caracterização desses como "discricionários" ou como "normativos". Tal conclusão há de ser chegada perante o caso concreto com as suas especificidades, que poderão ser tais que dispensem, ainda que se esteja perante "conceitos de valor", uma apreciação subjetiva por parte do administrador.
Isso porque haverá casos em que dúvidas não terão os agentes administrativos a respeito da aplicação ou não dos conceitos indeterminados. Em outras inúmeras situações, ainda que utilizados todos os esforços possíveis para chegar-se à uma única solução, restará mais de uma intelecção razoável, não sendo possível afirmar que uma delas é tida como incorreta. Aproveitando a lição já citada de Bernatzik, é de verificar-se que, nessas situações, terceiros podem até ser de outra opinião, mas não podem impor como verdade a sua própria intelecção, considerando as demais incorretas.
Um exemplo prático poderá comprovar tais investigações. A Constituição Federal de 1988 dispõe, em seu art. 175, parágrafo único, IV, a obrigatoriedade de as empresas concessionárias e permissionárias de serviço público manter um "serviço adequado", sob a fiscalização do Poder Público.
Pois bem, que medidas deverão ser tomadas por parte de tais empresas para se alcançar a adequação do serviço, por exemplo, de transporte? Ninguém duvida que medidas relacionadas com a segurança dos usuários contribuem para a manutenção da segurança. Do mesmo modo, ninguém duvida que, como observou Eros Roberto Grau (1988, p. 103), "a colocação, nos veículos, à disposição dos usuários, de bebidas alcoólicas" não pode ser tida como um requisito de adequação do serviço.
Agora, se atentarmos para a instalação de ar refrigerado nos veículos, não se pode dizer com vezo de sabedoria que tal medida mantém ou não um serviço adequado. Isso porque a adequação do serviço não se restringe ao conforto, e à segurança, mas também deve-se levar em consideração as tarifas a serem cobradas do usuário, e não resta a menor dúvida que a adoção dessa medida acarretará um aumento nessas.
Nesse sentido, não nos afigura plausível a doutrina de Enterría e Fernández quando afirmam que, diante do caso concreto, os conceitos indeterminados só admitem uma única solução permitida pelo direito.
Agindo o administrador na margem do razoável, reputando necessário que num dado caso concreto se aplique o conceito indeterminado, ainda que outro entendimento também seja permitido, não se pode dizer que tal comportamento violou a lei, sendo sindicável pelo poder judiciário. A função deste é manter a ordem jurídica, corrigir situações contrárias a ela, e agindo o administrador dentro de uma liberdade de intelecção permitida pelo direito, não se há de falar em ordem jurídica violada, em decisão contrária ao direito. Nesse caso, como adverte Celso Antônio Bandeira de Mello (2001, p. 23), "não haveria título jurídico para que qualquer controlador de legitimidade, ainda que fosse o judiciário, lhe corrigisse a conduta (...)".
Um outro aspecto que pôde ser observado, de um modo geral, nas doutrinas expostas no tópico precedente é o receio dos autores em admitir haver discricionariedade na aplicação dos conceitos indeterminados, levando em consideração a constante ameaça de lesão que haveria aos direitos dos particulares.
Isso se deve ao fato do entendimento que se tem do conceito de discricionariedade por esses autores. Tezner considerava a discricionariedade como "sinônimo de incompetência do juiz, insindicabilidade, incontrolabilidade, ausência de um direito subjetivo"; Enterría e Fernández atribuem ao poder discricionário uma escolha entre indiferentes jurídicos, sem considerar a necessidade de o Poder Público buscar sempre o melhor resultado; António Francisco de Sousa considera ilegítimo o controle do poder judiciário nos casos de discricionaridade, e Eros Roberto Grau chegou a afirmar que a discricionariedade está "à margem da legalidade".
Com efeito, caso tivéssemos esse entendimento a respeito da discricionariedade, despida de controle, à margem da legalidade seria muito perigoso para os direitos dos particulares estender o exercício da discricionariedade à aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados.
Levando em consideração, entretanto, o princípio da juridicidade que sujeita toda e qualquer atividade administrativa, submetendo-a desde os princípios explícitos e implícitos albergados na Constituição até os atos normativos expedidos pela autoridade administrativa, não há porquê temer a defesa da discricionariedade na aplicação dos conceitos indeterminados.
Além do mais, estando obrigada a Administração atuar segundo tais parâmetros legais, cabe ao Poder Judiciário exercer o controle sobre a atividade discricionária, anulando o ato desde que essa desobedeça aos princípios, e às regras jurídicas.
Com um mecanismo forte de controle, diminui sensivelmente o risco de serem cometidos abusos em detrimento dos particulares, ao mesmo tempo em que é assegurada a autonomia administrativa.
Então, no exemplo fornecido por Eros Roberto Grau, citado no tópico precedente, de que a Administração poderia transformar o concurso público num "mero expediente de legitimação de escolha pessoal da banca examinadora", não há dúvidas de que caso esse conflito fosse levado ao Judiciário, e restando comprovado que houve preferência por um candidato em detrimento dos demais, por critérios de empatia, caberia a anulação desse ato de escolha.
Isso porque, estando a Administração submetida ao princípio da juridicidade, essa deve atuar, de acordo com o art. 37, caput, da Constituição de 1988, com impessoalidade, e ofendido este princípio, deve o poder judiciário invalidar esse ato. Nesse caso, a ordem jurídica restou frontalmente violada.
Observamos, nesse passo, a seguinte situação ilustrada por José dos Santos Carvalho Filho (2001, p. 117/119): partindo da consideração que tem o poder público a prerrogativa do poder de polícia sobre a conduta dos particulares a fim de preservar os bons costumes, supõe o autor que, diante de um trecho discreto, distante da via de trânsito, situado atrás de pequenas encostas, poderia o administrador regulamentar esse trecho, admitindo-o como área de nudismo. Nesse caso, não caberia ao agente administrativo, admitindo tal prática, fixar alguns dias da semana, em determinados horários, permitir ou não vendedores ambulantes? Ou, ao contrário, caberia ao poder judiciário, por último, preencher o conceito vago, "bons costumes", estabelecendo tais regras?
Parece-nos que, atuando a administração dentro do razoavelmente aceitável, dentro das concepções sociais dominantes a respeito dos bons costumes, não caberia ao poder judiciário substituir a decisão administrativa por outra, por julgar mais conveniente. Isso porque, nesse caso, diferentemente do exemplo fornecido por Grau, não se pode dizer que a decisão da Administração está incorreta, viola a lei, necessitando ser corrigida [21].
Fazendo um paralelo entre a atividade discricionária tal qual concebida pela generalidade dos autores (discricionariedade no mandamento da norma), e a aplicação dos conceitos indeterminados, podemos observar que entre ambas existe uma similitude de conseqüências o que impede sejam dissociadas, e repelidas.
Com efeito, a discricionariedade e a aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados são realidades distintas. Enquanto na primeira realiza-se um ato volitivo, segundo as regras da boa administração, na segunda, está presente um ato de intelecção, de apreensão do significado dos conceitos imprecisos.
Ocorre que, em ambas, a Administração desfruta de uma certa liberdade de atuação, o que impede o Poder Judiciário de ir além de um certo limite, reconhecendo que nesse espaço é competente a autoridade administrativa. Não se perca de vista também, como afirma Mello (2001, p. 25), que inexiste em ambas um "direito subjetivo de terceiro oponível procedentemente contra o comportamento administrativo adotado".
Desse modo, os efeitos jurídicos produzidos por ambas as atividades são os mesmos, não havendo razão lógica de aplicar-lhes tratamento diverso [22].
Com isso não se propugna por conferir um ilimitado poder à Administração de fixar, a seu bel prazer, um conteúdo a um dado conceito indeterminado.
Todo conceito, por mais indeterminado que seja, possui um conteúdo determinável. Assim é que se compreende no conceito uma zona de certeza positiva, e uma zona de certeza negativa, permanecendo as dúvidas no intervalo entre esses dois extremos.
Além do mais, como já foi destacado, procura-se trazer para a órbita jurídica a linguagem cotidiana, apreensível pelos sujeitos às normas jurídicas para que esses possam validamente saber de seus direitos e deveres.
Em sendo assim, o administrador, ao aplicar um conceito indeterminado, não pode fixar o conteúdo desse segundo a sua própria convicção, mas deve orientar-se pelo que é socialmente reconhecido, em determinado tempo e lugar. Deve, outrossim, interpretá-lo contextualmente, inserindo-o dentro de um sistema jurídico.
Quando o legislador fixa um pressuposto normativo, demarca a competência da autoridade administrativa. Se fosse possível ao administrador conferir ao conteúdo dos conceitos nela expressos de forma indeterminada, sem qualquer limite, segundo sua concepção personalíssima, seu "poder seria absoluto, ilimitado, ao invés de ser uma competência, pois teria a extensão que a autoridade administrativa lhe quisesse dar" (Mello, 2001, p. 31).
Cabe, portanto, ao Poder Judiciário delimitar os confins da discricionariedade administrativa, e invalidar seus atos, desde que transbordem a significação possível comportada pela norma.
Desse modo, não tem qualquer fundamento a observação de Sousa, mencionada linhas atrás, quando afirma que se considerasse haver discricionariedade na aplicação dos conceitos indeterminados, equivaleria dizer que a Administração pode "até certo ponto" criar o conceito de grave calamidade pública.
Por fim, uma última observação ainda há de ser feita. António Francisco de Sousa (1994, p. 60) reconhece haver casos de aplicação dos conceitos indeterminados em que, embora o controle jurisdicional seja legítimo, por estar-se frente à uma atividade vinculada, não poderá ocorrer "por razões de fato, psicológicas e sociológicas, que impossibilitem por vezes a repetição de situações", já que não existe o "juiz ideal".
Há de perguntar-se então: se se está em frente a uma atividade vinculada, onde a Administração deverá necessariamente agir ou não agir, aplicar dado conceito ou não aplicá-lo, não se poderia dizer que, havendo direitos dos particulares envolvidos, estes seriam direitos subjetivos, reclamáveis ao Poder Judiciário? E caso esses particulares fossem exigir certa prestação por parte da Administração ao Poder Judiciário, este poderia simplesmente alegar que, embora fosse legítima a sua atuação, nada poderia ser feito em razão das dificuldades fáticas, psicológicas, e sociológicas? Nesse caso, não estaríamos diante do non liquet [23]?
Não há, portanto, como deixar de reconhecer que, diante de conceitos dotados de uma certa fluidez, e depois de percorrido todo um percurso lógico, interpretativo na fixação de seu conteúdo, pode ainda remanescer inelimináveis dúvidas acerca da aplicação ou não desses conceitos, residindo aí a discricionariedade. Fora desses casos de verdadeira penumbra não há que se falar em atividade discricionária, mas em vinculada.