Ações Afirmativas e seus Mecanismos: Aspectos Sociojuridicos
Na conceituação de Ellis Cashmore, as ações afirmativas
"são medidas temporárias e especiais, tomadas ou determinadas pelo Estado, de forma compulsória ou espontânea, com o propósito específico de eliminar as desigualdades que foram acumuladas no decorrer da história da sociedade. Estas medidas têm como principais beneficiários os membros dos grupos que enfrentaram preconceitos". [23]
Em termos práticos, as organizações devem agir positiva, afirmativa e agressivamente para remover todas as barreiras mesmo que informais ou sutis. Diferentemente das leis anti-discriminação, as quais oferecem possibilidades de recursos, por exemplo, a trabalhadores que sofreram discriminação, as políticas de ação afirmativa têm por objetivo fazer promover o princípio de igualdade de oportunidades. Objetivam, portanto, prevenir a ocorrência de discriminação [24].
Em obra seminal sobre o tema no Brasil, Joaquim B. Barbosa Gomes, Ministro do Supremo Tribunal Federal, enuncia que as ações afirmativas podem ser definidas como um
"conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego (...). Em síntese, trata-se de políticas e mecanismos de inclusão concebidas por entidades públicas, privadas e por órgãos dotados de competência jurisdicional, com vistas à concretização de um objetivo constitucional universalmente reconhecido – o da efetiva igualdade de oportunidades a que todos os seres humanos têm direito". [25]
São várias as maneiras pelas quais as políticas de ação afirmativa podem atuar. Elas vão
"desde as políticas sensíveis ao critério racial, em que a raça é um dos critérios ao lado de outros, até as políticas de cotas, em que se reserva um percentual de vagas para minorias políticas e culturais, neste último caso a raça passa a ser considerada um critério absoluto para a seleção da pessoa. Embora qualifiquemos cotas e políticas sensíveis à raça apenas como tipos diferentes de ação afirmativa, há aqueles que procuram tratar cotas e ações afirmativas como políticas públicas diferentes". [26]
As cotas, por outro lado, são mecanismos das ações afirmativas e com elas não se confundem. Constatada nos Estados Unidos a
"ineficácia dos procedimentos clássicos de combate à discriminação, deu-se início a um processo de alteração conceitual do instituto, que passou a ser associado à idéia, mais ousada, de realização da igualdade de oportunidades através da imposição de cotas rígidas de acesso de representantes de minorias a determinados setores do mercado de trabalho e a instituições educacionais". [27]
Deve ser observado, por outro lado, que além do sistema de cotas há outras opções a serem consideradas para a efetivação das ações afirmativas: o método do estabelecimento de preferências, o sistema de bônus, os incentivos fiscais como instrumento de motivação do setor privado e o uso do poder fiscal.
É importante ressaltar que a intervenção do Estado pela via das ações afirmativas é o instrumento capaz de superar a inacessibilidade aos direitos fundamentais e garantir a igualdade de tratamento [28]. O conjunto de normas promotoras de igualdade de oportunidades apoiadas pelo Estado forma um quadro jurídico que oxigena as relações sociais, possibilita ainda o equilíbrio de tais relações. Além disso, fomenta o diálogo entre seus membros.
Ações Afirmativas e seus Mecanismos: Histórico, Origem e Experiência Comparada no Cenário Internacional
A origem das ações afirmativas quase sempre é atribuída aos Estados Unidos nos anos 50/60, mas estas não se limitam aos países ocidentais. Desde 1948, introduziu-se na Índia um sistema de quotas que ampara as "classes atrasadas" (os dalits = intocáveis), a fim de garantir-lhes o acesso a empregos públicos e às universidades.
Essas políticas promocionais só tiveram possibilidades efetivas quando implementadas pelo governo dos Estados Unidos da América do Norte com a promulgação das leis dos direitos civis (Civil Right Act, de 2 de julho de 1964), após intensa pressão dos grupos organizados da sociedade civil, especialmente de entidades e lideranças do Movimento Negro norte-americano, que agia de variada forma na luta pelos direitos civis.
Esse modelo norteou-se por um conjunto de políticas e programas denominados de equal oportunity policies e affirmative action (nos EUA), Positive Discrimination (na Europa), ação afirmativa, ação positiva, discriminação positiva ou políticas compensatórias (em língua portuguesa). [29] Tais programas, referendados por importantes decisões da Suprema Corte [30], visavam compensar as mazelas da discriminação sofrida no passado pelos afro-americanos.
Os principais programas implementados nos Estados Unidos foram [31]:
- "exigência de desenvolvimento de ação afirmativa em empresas que quisessem estabelecer contrato com o governo (decreto do presidente Kennedy de 1961);
- discriminação não intencional no emprego, também chamada de discriminação indireta, proibia a adoção de requisitos e testes para a contratação que não fossem necessários à execução das tarefas para as quais os candidatos se habilitassem;
- o Governo Federal assegurou por meio de programas objetivos e mensuráveis, em especial, nos altos escalões de sua própria burocracia, a presenças de minorias e de mulheres;
- o congresso norte-americano incluiu um dispositivo na lei sobre obras públicas, estabelecendo que cada governo local ou estadual usasse 10% dos fundos federais destinados a obras para agenciar serviços de empresas controladas por minorias;
- o Governo Federal passou a exigir que as instituições educacionais que tivessem praticado discriminações adotassem programas especiais para admissão de minorias e mulheres como condição para que se habilitasse a ajuda federal;
- incentivo às ações voluntárias de emprego e educação: essas ações correspondiam ao que se passou a chamar de quotas, isto é, assegurar percentuais mínimos de contratação e promoção de trabalhadores nas empresas privadas e instituições públicas e admissão de estudantes provenientes de grupos minoritários nas universidades, tendo por base a discriminação sofrida em tempos passados".
A experiência da aplicação dessas ações em outros países tem sido inegavelmente uma excelente opção para garantir a democracia inclusiva. Por esse motivo, o modelo norte-americano de promover políticas de ação afirmativa, criada pelo Estado (através dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário) ou pela sociedade civil (especialmente as empresas), ultrapassou fronteiras nacionais e vem sendo utilizado como paradigma pelos ordenamentos jurídicos da maioria dos países que integram o sistema das Nações Unidas.
A propósito, entendemos ser injustificada a resistência de setores da intelectualidade brasileira, que vem rejeitando a idéia de implementação de políticas públicas e privadas de ação afirmativa no Brasil. Tal camada alega que essas medidas resultariam de irrefletida importação de modelo de racialização das relações sociais via Estados Unidos ou África do Sul, sem mesmo considerar esforços empreendidos para a criação de modelo endógeno, de medidas promocionais que levem em conta a realidade nacional. Afirma-se tudo isso, como se a sociedade brasileira também, na maior das vezes, já não houvesse incorporado muito do chamado american way of life para outras situações da vida social... [32]
No Canadá, quanto ao tema em análise, temos o parágrafo primeiro do artigo 15 do Canadian Charter of Rights and Freedom, cuja Parte I do Constitution Act de 1982 "estabelece como regra geral, a igualdade perante as leis e a proibição de determinadas formas de discriminação, ao passo que o parágrafo segundo, também chamado de affirmative action clause, estipula as exceções admitidas, nos seguintes termos:"
"15. (1). Todos os indivíduos são iguais perante e sob a lei, e têm direito à igual proteção e ao igual benefício da lei sem discriminações e, em particular, sem discriminação baseada em raça, origem nacional ou étnica, cor, religião, idade, ou deficiência física ou mental.
15. (2). A subseção (I) não impede qualquer lei, programa ou atividade que tenha como seu objeto a melhoria das condições de indivíduos ou grupos desfavorecidos, incluindo aqueles que estão em desvantagem devido a raça, origem étnica ou nacional, cor, religião, sexo, idade, ou deficiência física ou mental" [33].
No sistema legal canadense, essa legislação não se aplica aos particulares, mas apenas às relações travadas com o setor público (state action). No ordenamento jurídico canadense "As relações privadas são objeto de disciplina dos Human Rights Codes, que são textos legais (alguns possuem uma cláusula de primazia, para se sobreporem às leis ordinárias) aprovadas pelas províncias, como é o caso do Ontorio Human Rights Code". [34]
No caso da África do Sul, após o regime de apartheid (= estado de separação, conforme palavra em afrikaans) e de intensos debates legislativos, foi aprovada a Constituição (Act 108 of 1996) que, sobre o tema em foco, dispôs: [35]
"9. (2) A igualdade [perante a lei] incluiu a plena igual fruição de todos os direitos e liberdades. Para promover a obtenção dessa igualdade, medidas legislativas e outras que visem proteger ou favorecer pessoas, ou categorias de pessoas prejudicadas por discriminação injusta poderão ser tomadas".
Ações Afirmativas e seus Mecanismos à Luz das Normas do Direito Internacional dos Direitos Humanos
Sob ângulo estritamente normativo, tanto do direito internacional quanto do direito interno, há um verdadeiro arsenal de princípios e regras exemplificando ou respaldando a adoção de ação afirmativa no Brasil.
No Direito Internacional dos Direitos Humanos, por exemplo, há diversos instrumentos internacionais de proteção de direitos humanos fundamentais, que além de proibirem toda forma de discriminação, também prevêem a adoção de políticas de promoção da igualdade. Tais instrumentos (tratados, convenções, pactos etc.) assumem uma dupla importância: consolidam parâmetros internacionais mínimos concernentes à proteção da dignidade humana e asseguram uma instância internacional de proteção de direitos, quando as instituições nacionais mostrarem-se falhas ou omissas.
Esses instrumentos, é imperativo seja ressalvado, têm aplicação obrigatória no território brasileiro, após devidamente ratificados pela autoridade constitucionalmente competente, por força do disposto no artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual
"os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
A importância dessa ressalva reside no fato de que, salvo honrosas exceções, nossos operadores do direito (advogados, membros do Ministério Público, juízes etc.), mesmo os que atuam na área dos Direitos Humanos, não têm dado a devida relevância, no exercício de suas funções, aos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos fundamentais. O insistente comportamento de ineficácia social conferido aos direitos e garantias fundamentais consignados nos tratados e convenções internacionais empobrece o debate sobre a proteção dos direitos das minorias, bem como inviabiliza o adensamento e efetividade dos Direitos Humanos entre nós.
Os nossos tribunais superiores não vêm se saindo bem neste campo. Muitas críticas [36] têm sido feitas às teses que eles adotam na área do Direito Internacional dos Direitos Humanos, segundo as quais, por exemplo, os direitos humanos advindos dos instrumentos internacionais ingressam em nosso ordenamento jurídico em nível de lei ordinária, ou seja, sem hierarquia constitucional [37]. O nosso histórico desrespeito aos Direitos Humanos, notadamente por parte do Estado, a persistir a tese acima referida, permitirá ao legislador ordinário, por exemplo, de modo indireto e "dentro da lei", negar vigência aos direitos e garantias pactuadas na arena internacional, revogando o tratado internacional com a edição de uma nova lei ordinária (critério cronológico de revogação de leis ordinárias). Outro perigo trazido por esse comportamento, é a possibilidade de sanções internacionais, haja vista que isso importa na violação dos direitos dos tratados, pelo qual somente se admite a denúncia do mesmo, se for cumprido o modo como o próprio texto pactuado permite o exercício desse direito.
Nesse sentido, cabe ao órgão legiferante e aos demais Poderes, inclusive o Judiciário, conformarem-se à ordem jurídica interna presidida pelo texto Constitucional, bem como aos princípios consagrados pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos.
É importante seja dito, que os referidos documentos, ao estimular que os Estados-Partes adotem políticas promocionais para grupos ou indivíduos vulneráveis, não utilizam o termo "ação afirmativa", e sim "medidas especiais". Destacamos, dentre outras:
- A Convenção relativa à luta contra a discriminação no campo do ensino [38] "consciente de que incumbe conseqüentemente à Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura, dentro do respeito da diversidade dos sistemas nacionais de educação, não só proscrever qualquer discriminação em matéria de ensino, mas igualmente promover a igualdade de oportunidade e tratamento para todos neste campo", estabelece no seu Artigo I, que "Para os fins da presente Convenção o termo ‘discriminação’ abarca qualquer distinção, exclusão, limitação ou preferência que, por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião pública ou qualquer outra opinião, origem nacional ou social, condição econômica ou nascimento, tenha por objeto ou efeito destruir ou alterar a igualdade de tratamento em matéria de ensino", e, no item 2, do mesmo Artigo, diz que: "Para os fins da presente Convenção, a palavra ‘ensino’ refere-se aos diversos tipos e graus de ensino e compreende o acesso ao ensino, seu nível e qualidade e as condições em que é subministrado".
- Convenção Internacional para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, artigo 1º, item 4: "Não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais tomadas com o único objetivo de assegurar o progresso de certos grupos raciais ou étnicos ou de indivíduos que necessitem da proteção que possa ser necessária para proporcionar a tais grupos e indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contando que tais medidas não conduzam, em conseqüência, à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido alcançados os seus objetivos";
- Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, artigo 4º, item 1: "A adoção pelos Estados-Partes de medidas especiais de caráter temporário destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher não se considerará discriminação na forma definida nesta Convenção, mas de nenhuma maneira implicará, como conseqüência, a manutenção de normas desiguais ou separadas; essas medidas cessarão quando os objetivos de igualdade de oportunidade e tratamento haverem sido alcançados".
No cenário do Direito Internacional dos Direitos Humanos o princípio de não discriminação tem aplicação destacada [39], e baliza toda a temática dos direitos econômicos, sociais e culturais. Esse princípio é caracterizado como sendo uma garantia fundamental, porque se salienta nele o caráter instrumental, garantidor, do direito de igualdade.
O referido princípio básico de não discriminação se encontra presente em quase os todos os instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos fundamentais produzidos no século XX, dentre os quais destacamos: Declaração Universal dos Direitos Humanos (artigo 2º); Pacto dos Direitos Civis e Políticos (artigos 2º, I, e 26); Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (artigo 2º); Convenção Européia de Direitos Humanos (artigo 14); Convenção Americana sobre Direitos Humanos (artigo 1, I); Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos (artigo 2º); Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial; a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher; a Convenção da OIT sobre Discriminação em Matéria de Emprego e Ocupação, de 1958; a Convenção da UNESCO contra Discriminação na Educação, de 1960; e a Declaração das Nações Unidas sobre a Eliminação de Todas as Formas de Intolerância e Discriminação Baseadas na Religião ou Crença, de 1981.
Decorre ainda do referido princípio que se estabeleça um veto às discriminações, ou seja, que se tenha imposto o não diferenciar, que se imponha positivamente, a obrigatoriedade de se dispensar a todos igual tratamento. Além disso, atualmente têm-se entendido que a articulação do princípio de não discriminação com a ação afirmativa resulta em inclusão social. É com essa perspectiva, por exemplo, que a Carta dos Direitos Fundamentais, recentemente adotada pela União Européia, admite que, para se conseguir a igualdade, o direito de não ser discriminado deve ser complementado pelo direito ao usufruto das medidas projetadas para garantir autonomia, inserção e participação na vida da comunidade.
Cançado Trindade, em consonância com tudo o que foi acima alinhavado, assevera que o princípio de não discriminação está vinculado às políticas de ação afirmativa para grupos ou populações vulneráveis:
"As políticas de ação afirmativa para grupos vulneráveis encontra-se diretamente vinculadas à luta pela prevalência do princípio da não-discriminação". [40]
Em complemento às considerações antes expendidas, temos ainda o que Canotilho chama de "função de não discriminação" - uma das principais funções dos direitos fundamentais. Segundo esse constitucionalista português, a partir do princípio de igualdade e dos direitos de igualdade específicos consagrados na Constituição, se assegura que o Estado trate os seus cidadãos como cidadãos fundamentalmente iguais, e, por conseqüência, aplica-se a função de não-discriminação a todos os tipos de direitos: aos direitos, liberdades e garantias pessoais; de participação política; direitos sociais e aos direitos à prestação.
Seguindo essa linha de pensamento, finaliza o referido autor, que tal função se aplica inteiramente à instituição de cotas:
"É com base nesta função de não discriminação que se discute o problema das quotas (ex. ‘parlamento paritário de homens e mulheres’) e o problema das afirmative actions tendentes a compensar a desigualdade de oportunidades (ex. ‘quotas de deficientes’). É ainda com uma acentuação-radicalização da função antidiscriminatória dos direitos fundamentais que alguns grupos minoritários defendem a efetivação plena da igualdade de direitos numa sociedade multicultural e hiperinclusiva (‘direitos dos homossexuais’, ‘direitos das mães solteiras’, ‘direitos das pessoas portadoras de HIV’)" [41].