3 O PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET: SEU REGIME JURÍDICO TRIBUTÁRIO
3.1 Revisão da legislação aplicável
Por todo o estudo aqui, podemos apontar os seguintes enunciados prescritivos acerca do tema:
Constituição Federal
Embora já abordado no desenvolvimento deste trabalho, convém aqui, a título de revisão, apresentar alguns enunciados prescritivos úteis para definição do regime jurídico a que se submete o provedor de acesso.
Por óbvio, deve nossa análise iniciar-se do ápice de nosso ordenamento jurídico, a Carta Magna que dispõe, acerca do ICMS:
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre (...)
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior." (grifo nosso).
No que pertine ao ISS, assim nos coloca:
"Art. 156. Compete aos Municípios Instituir imposto sobre: (...)
III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar."
Desta forma, vemos aqui claramente que o Município possui competência tributária para tributar os serviços de qualquer natureza, com exceção dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
Passando para o nível infraconstitucional, há que se mencionar a Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, que trata do ICMS, com a seguinte redação:
"Art. 2º. O imposto incide sobre:
(...)
III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;"
A Lei Geral de Telecomunicações, Lei nº 9.472, conceitua o que vem a ser telecomunicação:
"Art. 61. (...)
§1º A telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza por fio, radioeletricidade, meios óticos, ou qualquer outro processo eletromagnético."
Cabe, ainda, menção à na Lei n° 9.472, de 16 de setembro de 1997, que conceitua o que vem a ser "serviço de valor adicionado":
"Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º – Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
§ 2º – É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviço de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações." (grifos nossos)
E, finalmente, convêm citar o artigo 110 do Código Tributário Nacional:
"Art. 11º A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar as competências tributárias."
É de se perceber que a legislação apresenta-se clara ao dispor que o serviço de conexão trata-se de serviço de valor adicionado, que, por sua vez, não é serviço de telecomunicação.
Assim, não ocorre a subsunção do fato à regra-matriz do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços, uma vez que não é serviço de comunicação. Trata-se portanto, de serviço de qualquer natureza tributável pelo imposto sobre serviços, não tendo importância aqui indagações acerca da taxatividade da lista de serviços disposta em lei complementar – tema este já superado no desenvolvimento deste, e que constitui o único argumento utilizado para afastar a incidência do ISS.
3.2 O direito tributário como direito de sobreposição
O caráter de direito de sobreposição, também nominado pela doutrina como direito de superposição, apresenta-se visível, tendo em vista a captação e assimilação de institutos, tal como lhe são fornecidos por outros segmentos do mundo jurídico.
O direito tributário, quando da caracterização dos critérios da regra-matriz de incidência, utiliza-se de institutos advindos de outros sub-ramos da ciência jurídica, diga-se sub-ramos, uma vez que a distinção é meramente metodológica e didática, uma vez que o ordenamento jurídico é uno, não comportando divisões estanques.
José Eduardo Soares de Melo assim coloca [10]:
"Considerando que o direito tributário constitui um direito de superposição, incidindo sobre realidades postas por outros ramos do direito (civil, comercial etc.), tornou-se imprescindível buscar a conceituação das espécies básicas de obrigações (dar e fazer), para delinear os âmbitos tributários (IPI, ICMS, ISS)."
O artigo 110 do CTN assim dispõe:
"Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, não há que se negar a importância da Internet na atualidade, e mais ainda, o valor econômico de sua exploração. E, sem dúvida, as Fazendas Públicas não poderiam quedar-se inertes diante de tamanha possibilidade de arrecadação, em operações que envolvem milhões de dólares.
Apesar das posições favoráveis à incidência do ICMS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à Internet, inclusive a posição do STJ, tal posicionamento merece reforma, pois é contrário ao direito positivo e também ao ordenamento jurídico e sua ordem principiológica.
Em reconhecendo-se a incidência do ICMS, estar-se-ia negando a aplicação do artigo 110 do Código Tributário Nacional, além de se estar violando visivelmente os princípios federativo e republicano, base de nosso sistema constitucional tributário.
A legislação é clara ao dispor que o serviço prestado pelo provedor de acesso é serviço de valor adicionado, e afirma que serviço de valor adicionado não é serviço de comunicação.
Portanto, é óbvia a inexistência do critério material a fim de se tributar tal serviço pelo ICMS.
Não há que se negar a existência de duas relações distintas, uma entre o usuário e a empresa de telefonia, esta sim, tributada pelo ICMS, e outra, entre o usuário e o provedor, objeto de nosso estudo.
E, em conseqüência, uma vez que não é serviço de comunicação, trata-se de serviço de qualquer natureza, por sua vez, tributável pelo imposto sobre serviços – ISS. E não há que se falar na não-previsão em lei complementar.
Tal previsão é dispensável. Repita-se, o município é competente para tributar os serviços que não se enquadrem na hipótese de incidência do ICMS, independentemente de constarem ou não em lista editada pela União.
Não há como afastar a incidência do ISS. Têm-se ai uma nova fonte de recursos, a ser aproveitada pelos municípios.
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Notas
1 Dados extraídos do artigo A Internet e o Direito, da autoria de Eury Pereira Luna Filho, veiculado na Revista Consulex – Ano III – nº 31 – jul/1999.
2 Assim entendido por Paulo de Barros Carvalho como um conjunto integrado por elementos que se inter-relacionam, conforme expõe em sua obra Curso de Direito Tributário, p. 8.
3 MELO. José Eduardo Soares de. ICMS.ISS – Comunicação Eletrônica. Revista de Direito Tributário. Malheiros, São Paulo, n. 78, p. 258-259, set-dez-2000.
4 MATTOS, Aroldo Gomes de. ICMS – Comentários à LC 87/96. São Paulo: Dialética, 2000, p. 40.
5 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 3ª Edição. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999.
6 CARRAZA, Roque Antonio. ICMS. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 144.
7 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual do ISS. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 40.
8 CARRAZA, Roque Antonio. ICMS. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 115-116.
9 MELO, José Eduardo Soares de. Imposto sobre serviços de comunicação. São Paulo: Malheiros. 2000. p. 67-67.
10 MELO, José Eduardo Soares de. Imposto sobre serviços de comunicação. São Paulo: Malheiros. 2000. p. 60.