Sumário:1. Introdução. 2. A formação histórica dos sistemas. 3. Direito e jurisdição nos sistemas anglo-saxão e romano-germânico. 4. Conclusão. 5. Referências bibliográficas.
1. Introdução.
Tem sido uma constante no discurso jurídico atual o reconhecimento da importância do papel do juiz no processo de criação do direito.
Se bem que na tradição do direito continental europeu, a que nos filiamos, esse reconhecimento vá se consolidando de forma sempre mais acentuada, parece precipitado falarmos, ao menos por enquanto, em aproximação com a tradição jurídica anglo-saxã.
Por trás dos diversos sistemas jurídicos há concepções de vida e de mundo diversas. São essas concepções, com as suas ideologias e com os seus pressupostos, que dão substrato às experiências jurídicas da common law e da civil law. Reconhecer a função criativa da interpretação judicial como ponto de convergência entre ambas não implica em si numa aproximação acentuada das duas tradições. Aliás, a idéia de tradição é fundamental à compreensão do abismo que separa um sistema do outro, já que a formação da common law não sofreu rupturas, enquanto toda a nossa experiência deriva de ideais revolucionários cuja realização exigia rompimento com a tradição.
Refletir, portanto, sobre o substrato cultural de cada um dos dois grandes sistemas jurídicos, permite avaliar com mais prudência a possibilidade de aproximações. O problema, diga-se de passagem, é de enorme relevância prática: reconhecer a importância do juiz, e assim do Judiciário, é fundamental; mas fazê-lo sem repensar a cultura jurídica na qual estão mergulhados pode produzir conseqüências indesejáveis, já que um Judiciário formado substancialmente para conduzir um processo burocrático de aplicação da lei não estará preparado, desde sempre, para responder adequadamente às novas exigências que se lhe impõem.
Cotejar os sistemas anglo-saxão e romano-germânico, não tendo em vista os seus aspectos extrínsecos, mas os pressupostos que forjaram um e o outro e que ainda lhes ditam os rumos, é trabalho que pode dar boas pistas sobre problemas já presentes no cotidiano do debate jurídico brasileiro. Nossa intenção é trazer, nesse sentido, uma pequena colaboração.
2. Breves considerações acerca da formação histórica dos sistemas.
Para o fim dessas reflexões interessa a análise de alguns aspectos históricos fundamentais. É impossível conhecer o lugar que os juízes ocupam numa dada sociedade sem antes perceber os movimentos históricos que os colocaram lá.
Enquanto na Europa continental os juízes foram alvos do movimento revolucionário, que somou esforços contra o "despotismo dos tribunais" decorrente da desorganização e da insegurança na vida forense dos séculos XVI e XVII [1], na Inglaterra a common law foi construída, desde o século XIII, por obra dos tribunais [2], e resultou de uma longa evolução que não foi perturbada por nenhuma revolução [3].
No continente, os juízes eram vistos com tal desconfiança que autores chegavam a defender que fossem eles despojados do poder de interpretar as leis [4]. A reação contra os tribunais atendia, ademais, ao nacionalismo ascendente que tendia a concentrar o poder no soberano. O rompimento com o modelo medieval exigiu fosse o Estado a única fonte do direito, o que determinou o abandono das doutrinas filosóficas até então predominantes, para as quais o direito emanava direta ou indiretamente de Deus [5].
Esse combate travado contra o arbítrio judicial e em favor da centralização do poder encontrou forte aliado no voluntarismo: as concepções jusnaturalistas modernas passam a radicar todo o direito numa vontade, rompendo de vez com as teorias aristotélico-tomistas, para as quais o fundamento do direito consistia numa ordem do justo inerente à comunidade humana; a expressão dessa vontade será sempre a lei, resultado do arbítrio de um órgão soberano (HOBBES), ou da vontade geral (ROUSSEAU) [6]. Se o direito é produto de uma vontade cujo conteúdo é, em princípio, arbitrário, o jurista só pode aceder ao justo interpretando, da forma mais humilde possível, a vontade da entidade que quis o direito [7].
Mas nem toda essa reação política conseguiria, sozinha, arraigar tão fundo na cultura jurídica européia a idéia de que o juiz pode e deve apenas aplicar a lei. Só o racionalismo moderno poderia fazer crer na ilusão de que o juiz não faz senão dizer as palavras da lei, como um ser inanimado e sem vontade.
Apesar da intrínseca contradição entre voluntarismo e racionalismo, a antinomia desaparecia subordinando a vontade à razão: o direito seria produto da vontade, mas somente a vontade reta, racional, iluminada, possuiria a virtude de criar verdadeiro direito [8]. O jusracionalismo estende ao direito a pretensão moderna de conhecimento das leis naturais, de modo que as leis (jurídicas) possam ser formuladas com a imutabilidade das deduções matemáticas [9]. A crença na possibilidade de fazer uma nítida distinção entre criação e aplicação do direito era expressão do racionalismo; um racionalismo, afirma MERRYMAN, que esteve na base da idéia de codificação e da completude dos códigos modernos [10]. O racionalismo fez crer que o direito pudesse ser tornado claro e certo de modo que mesmo o cidadão comum pudesse através do código conhecer os seus direitos [11].
Na tradição do direito continental o ideal de certeza chegou a ser, mais uma vez segundo MERRYMAN, uma espécie de valor supremo, um dogma incontrovertível, uma meta fundamental. A acentuação da certeza é uma expressão do desejo de criar um direito à prova de juízes [12]. O Código permitiria isso, dado sua completude, coerência e clareza, e o racionalismo faria crer nessa possibilidade [13].
Por fim, a codificação foi fruto de um objetivo maior, também de matriz cartesiana. Conforme WIEACKER, o jusracionalismo ergueu-se contra as realidades do direito positivo que não considerava em consonância com a razão jurídica geral: contra a violência, o costume e as autoridades sociais e científicas. Nesse momento, o jusracionalismo libertou a ciência jurídica privatística da sua submissão de princípio às fontes romanas e às antigas autoridades e, ao mesmo tempo, abriu caminho, com a sua visão de conjunto, para a construção sistemática de conjunto. A quebra com a autoridade e com a tradição permitiu a virada para uma ciência jurídica comprometida apenas com sua própria construção conceitual. A razão instaurava o direito a partir de premissas cuja cientificidade deveria ser logicamente demonstrável; dessas premissas deduziam-se os conceitos, numa ininterrupta progressão dos mais gerais para os mais especiais: uma demonstratio more geometrico. Esse método perdurou, e dele é herdeira direta a jurisprudência dos conceitos (ou pandetística) [14], que continua a dominar o cotidiano da nossa experiência jurídica.
Nos Estados Unidos e na Inglaterra tudo se passou de forma bem diferente. O Poder Judiciário se posicionou tradicionalmente em defesa do cidadão contra o arbítrio estatal. Os juízes não foram alvos das revoluções inglesa e americana [15]. Esta parece-nos a diferença fundamental que distancia tanto o sistema da civil law da tradição anglo-saxã. Nunca houve a pretensão de se instaurar ou revelar o direito por uma vontade, de quem quer seja, e de a ela sujeitar a atividade judicial. A formação da common law deu-se desde dentro do Judiciário, e por isso a compreensão da sua trajetória deve ser buscada no cotidiano da vida forense.
Conforme narra RENÉ DAVID, enquanto no continente europeu os juristas concentravam a sua atenção principalmente na determinação dos direitos e obrigações de cada um, os juristas ingleses concentravam sua atenção nas questões processuais. Remedies precede rights: em primeiro lugar o processo. A common law, nas suas origens, foi constituída por um certo número de processos (forms of action), nos termos dos quais poderia ser proferida uma sentença; qual seria, quanto à substância, esta decisão, era algo incerto. O problema primordial ¾ continua R. DAVID ¾ era fazer admitir pelos Tribunais Reais a sua competência (restrita a matérias de interesse da Coroa) e, uma vez admitida, levar até o fim um processo repleto de formalismos. A preocupação com a substância das decisões era secundária [16].
As enormes diferenças de estrutura do direito inglês em relação ao nosso devem-se, pelo menos em parte, à indiferença dos juristas para com o problema da ordenação lógica e da coerência interna, já que suas preocupações estavam em vencer os formalismos do processo [17]. Ademais, os juristas ingleses, principalmente os juízes, foram tradicionalmente formados pela prática da vida forense, pois nela descobriam os mistérios do processo [18].
O fato, contudo, de as influências da Europa continental terem passado ao largo das cogitações dos ingleses, deve-se a motivações mais profundas: o direito natural não foi secularizado e racionalizado, tendo antes ficado muito vinculado à tradição, à religião e à moral [19]. O jusracionalismo encontrou resistência na enraizada negação do espírito do direito inglês em relação ao sistema e aos conceitos gerais [20]. Em realidade, o jusracionalismo parece incompatível com o "estilo" dos ingleses, baseado não sobre idéias e princípios, mas sobre a tradição, a experiência e a razão prática [21].
3. Direito e jurisdição nos sistemas anglo-saxão e romano-germânico.
Falar em "direito e jurisdição" pode deixar no leitor uma idéia excessivamente vaga acerca do nosso tema. Queremos nos referir, especialmente, ao lugar que a jurisdição, e assim o juiz, ocupa em um dado sistema jurídico. Mais precisamente, ao papel que o juiz desempenha em relação ao direito. Fica, portanto, como ponto principal destas reflexões, o seguinte: quais os papéis que os juízes da common law e da civil law desempenham no imaginário dominante em uma cultura jurídica e na outra? [22]
Comecemos pelo problema da lei. Freqüentemente se imagina que o mundo da common law se diferencia do nosso essencialmente porque não há leis ou códigos como há aqui e em outros países de tradição civilista. Contudo, a distinção que se pode fazer tendo em vista a produção legislativa não diz respeito à sua quantidade ou autoridade, mas ao papel que as leis desempenham em cada sistema, ou, mais precisamente, às ideologias que carregam consigo [23]. Há códigos no sistema anglo-saxão. Mas, segundo MERRYMAN, tais leis não pretendem ser completas. Não são um rechaço do passado nem tratam de abolir o direito anterior sobre o mesmo tema. O juiz não é obrigado a encontrar uma base em um código para decidir um dado caso. As tendências conservadoras da common law estão em marcado contraste com a ideologia da revolução da qual surgiu a codificação da civil law [24].
Enquanto os nossos juízes fazem (segundo o imaginário vigente) mera subsunção, os juízes da common law agregam autoridade às disposições legislativas, transformando-as em direito. Falamos em autoridade no sentido da auctoritas romana, que significa, primordialmente, um aumento. Em sentido político, segundo FRIEDRICH, citando MOMMSEN, este aumento significava a confirmação do ato de vontade do povo por um senatusconsultum, o conselho dos anciãos. Na tradição jurídica inglesa e norte-americana, esta autoridade é tipicamente provida pelo juiz, o "conhecedor da lei" em grau excepcional. É só mediante esta autorizada assimilação do estatuto voluntariamente promulgado, mediante seu acoplamento no sistema dos princípios jurídicos base da common law, que estes estatutos adquirem plenamente o caráter de leis [25]. Nas palavras de R. DAVID, na Inglaterra a autoridade das decisões jurisprudenciais se substitui à dos textos legais [26].
E tal como na Inglaterra, nos Estados Unidos as leis são plenamente integradas no direito apenas quando o seu alcance foi determinado por decisões judiciárias. Por isso, a Suprema Corte dos Estados Unidos se recusa a examinar se a lei de um Estado é ou não conforme à Constituição enquanto as jurisdições deste Estado não determinarem, ao interpretá-la, o real significado desta lei [27]. Ou seja, à autoridade judiciária é que compete conferir sentido à lei, transformando-a em direito.
Já no nosso imaginário as coisas se passam de outra forma, conforme descreve MERRYMAN, um jurista da common law: a obra do juiz é considerada relativamente simples: a ele é fornecido um conjunto de princípios construídos em uma estrutura sistemática elaborada com precisão, que ele aplica a um corpo de normas específicas, cujo significado é facilmente compreensível, e cuja aplicação é relativamente fácil. Ele deve apenas raciocinar cientificamente. As normas aplicáveis devem apenas ser identificadas e aplicadas, um trabalho que, apesar de importante, não é essencialmente criativo [28].
Ora, se bem que a descrição possa parecer exagerada, todo o sistema da civil law foi, como vimos, concebido para operar desse modo. E, inevitavelmente, continuamos a operar a mesma máquina, mesmo que às vezes façamos dela uso diverso daquele para o qual foi projetada.
Pois bem: se num sistema e no outro a história pretendeu dar aos juízes papéis absolutamente diversos, depois de séculos seria impossível encontrarmos apenas poucas diferenças entre os juízes da common law e os nossos. Seria, ainda, muito mais difícil, que nas sociedades onde vige a common law se tivesse a respeito dos juízes idéias e expectativas parecidas com as que temos.
Em primeiríssimo lugar, é válido destacar que os juízes do sistema romano-germânico foram sempre formados num ambiente cultural onde domina a ciência jurídica. E a ciência jurídica, formada como disciplina autônoma, que não se interessa tanto pela solução de problemas práticos quanto pela pesquisa da verdade científica, dos princípios últimos e fundamentais, é mais ciência pura do que técnica [29]. Principalmente por influência da pandetística, a atenção dos juristas foi desviada dos problemas sociais e econômicos e passou a se dirigir ao direito em si [30]. Essa postura deve-se também ao ideal da certeza, perseguido obsessivamente: toda classe de considerações extrajurídicas deve ser excluída do direito em benefício da certeza; considerações de justiça ou outros aspectos devem ser excluídos pela mesma razão; os casos difíceis, as sentenças injustas, as que não se ajustam à realidade, são de lamentar, mas são o preço que se há de pagar pela certeza [31].
Os juízes, portanto, devem estar adestrados para lidar com os conceitos e abstrações da sua ciência. Nada mais. Sequer precisam ser os cientistas, e em regra não o são. Basta que sejam aplicados burocratas. Se na common law compreende-se que o direito é o que os juízes dizem que é [32], na civil law o direito acaba sendo o que os estudiosos dizem que é [33]. O juiz da civil law não é uma figura heróica (ou uma figura paternal), como tende a ser na Inglaterra e nos Estados Unidos. Enquanto os grande nomes da common law são aqueles dos juízes, os grandes nomes da civil law são aqueles dos "doutores". A função judicial não é uma função criativa. A jurisprudência não é apenas dominada pela doutrina, mas procura também imitá-la [34].
Isso tudo repercute na postura dos juízes: na redação e na publicação das sentenças predominam a abstração e o conceitualismo da doutrina. O relevo, mais que ao fato, é dado à produção de uma clara máxima... [35]. Já a legal rule dos sistemas da common law coloca-se ao nível do caso concreto em razão do qual, e para cuja resolução, ela foi emitida [36]. Para os juízes americanos o que importa é o fato: a justiça é tal sobretudo enquanto aparece adequada ao caso singular; a solução de cada caso é procurada, mais que em critérios gerais, na eqüidade que melhor se adapta às circunstâncias concretas; não em uma lógica abstrata, mas nos valores sociais [37].
Outro e último ponto importante: como na tradição civilista o trabalho judicial se considera de rotina e sem criatividade, pode confiar-se a gente jovem e sem experiência [38]. Enquanto isso, na common law o ideal máximo da segurança é confiado aos juízes, cuja realização garantem através do mecanismo do stare decisis [39]. A judicatura é o cume da carreira do jurista ou um definitivo reconhecimento de prestígio [40]. Têm-se, num sistema e no outro, juízes mais ou menos preparados, na medida das responsabilidades que as sociedades lhes conferem.
4. Conclusão.
A primeira e mais óbvia conclusão é a seguinte: reconhecer a importância e o papel criativo dos nossos juízes exige uma revolução educacional. O agnosticismo da nossa ciência não permite preparar juízes para cumprir as funções que agora consideramos inerentes ao ofício judicial.
Segunda: prestígio e autoridade são fundamentais, pois sem eles o Judiciário carecerá sempre de legitimidade e os juízes continuarão escondidos debaixo do mito das vontades inacessíveis. Poder e autoridade não se confundem, e portanto não basta reconhecermos a função criativa dos juízes: eles devem exercê-la de tal modo que conquistem autoridade.
Terceira: o juiz que sabe do seu papel criativo e que pretende assumir a responsabilidade pelo uso desse poder precisa olhar sempre e com mais atenção para o caso que a vida lhe põe diante dos olhos. A experiência anglo-saxã dá boas pistas aos juízes que desejam assumir-se como juízes, pois ensina que o direito se cria no caso e para o caso.
5. Referências bibliográficas.
ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. Traduzido por Mauro W. Barbosa de Almeida. 5ª ed. São Paulo : Editora Perspectiva, s/d.
DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Traduzido por Hermínio A. Carvalho. 2ª ed. São Paulo : Martins Fontes, 1993.
Friedrich, Carl Joachim. La filosofía del derecho. Traduzido por Margarita Álvarez Franco. México : Fondo de Cultura Económica, 1997.
Hespanha, António Manuel. Panorama histórico da cultura jurídica europeia. 2ª ed. Portugal : Publicações Europa-América, 1998.
Merryman, John Henry. La tradición jurídica romano-canônica. Traduzido por Carlos Sierra. México : Fondo de Cultura Económica, 1979.
¾ "Lo ''stile italiano'': la dottrina", in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milano, 1966.
¾ "Lo ''stile italiano'': l''interpretazione", in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milano, 1968.
WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. Traduzido por A. M. Botelho Hespanha. 2ª ed. Fundação Calouste Gulbenkian : Lisboa, 1993.
Notas
1 António Manuel Hespanha, Panorama histórico da cultura jurídica européia, 2ª ed., Portugal, Publicações Europa-América, 1998, p. 164/165.
2 René David, Os grandes sistemas do direito contemporâneo, 2ª ed., São Paulo, Martins Fontes, 1993, p. 286.
3 Idem, ibidem, p. 283.
4 John Henry Merryman, La tradición jurídica romano-canónica, México, Fondo de Cultura Económica, 1979, p. 58/59.
5 René David, op. cit., p. 43/44.
6 Hespanha, op. cit., p. 156 a 158.
7 Idem, ibidem, p. 111.
8 Idem, ibidem, p. 159/160.
9 Franz Wieacker, História do direito privado moderno, 2ª ed, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1993, p. 288.
10 John Henry Merryman, "Lo ''stile italiano'': la dottrina", in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 1966, p. 1192/1193.
11 Idem, ibidem, p. 1203.
12 Merryman, La tradición..., op. cit., p. 88/89.
13 Idem, ibidem, 59/60.
14 Wieacker, op. cit., p. 309/310.
15 John Henry Merryman, "Lo ''stile italiano'': la dottrina", in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 1966, p. 1204.
16 René David, op. cit., p. 290.
17 Idem, ibidem, p. 306.
18 Idem, ibidem, p. 307.
19 Wieacker, op. cit., p. 313/314.
20 Idem, ibidem, p. 314.
21 Idem, ibidem, op. cit., p. 572.
22 Referimo-nos a imaginário dominante porque, em realidade, se há um abismo entre culturas, não há um abismo, ao menos na mesma proporção, entre o que de fato fazem, por exemplo, um juiz brasileiro e um juiz inglês.
23 Merryman, La tradición..., op. cit., p. 54/55.
24 Idem, ibidem, p. 64/65.
25 Carl Joachim Friedrich, La filosofía del derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 1997, p. 288/289. Para uma excepcional ilustração da auctoritas, vide Hannah Arendt, Entre o passado e o futuro, 5ª ed., São Paulo, Editora Perspectiva, s/d, p. 127/187, com a ressalva de que, segundo a filósofa, a autoridade desapareceu do mundo moderno.
26 René David, op. cit., p. 343/344.
27 René David, op. cit., p. 402.
28 Merryman, "Lo ''stile italiano'': la dottrina", op. cit., p. 1181.
29 Merryman, "Lo ''stile italiano'': l''interpretazione", in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 1968, p. 1179.
30 Merryman, "Lo ''stile italiano'': la dottrina", op. cit., p. 1178.
31 Merryman, La tradición..., op. cit., p. 144/145.
32 Idem, ibidem, p. 109.
33 Merryman, "Lo ''stile italiano'': l''interpretazione", op. cit., p. 377.
34 Idem, ibidem, p. 378. Conforme René David, na Inglaterra o grande jurista é o juiz, não o professor (op. cit., p. 320/321).
35 Idem, ibidem, p. 379.
36 René David, op. cit., p. 324.
37 Merryman, "Lo ''stile italiano'': l''interpretazione", op. cit., p. 400.
38 Merryman, La tradición..., op. cit., p. 188.
39 Merryman, "Lo ''stile italiano'': l''interpretazione", op. cit., p. 381.
40 Idem, ibidem, p. 382/383.