BREVES ANOTAÇÕES SOBRE TEORIA DA NORMA e TEORIA DO TIPO

Como professor, dedico essas primeiras linhas aos meus alunos dos cursos de Graduação e Pós-graduação; como aluno, dedico à minha mãe Júlia Botelho, minha professora de Direito e da vida. A você, encanto de mulher, musa dos meus sonhos, proprietária legítima do corpo e alma deste autor.

A Deus, pela luz, sabedoria, pela luta constante, pelo amor e pela vida, Toda Honra e Toda Glória.

RESUMO: O presente trabalho não tem por finalidade precípua exaurir o palpitante tema Teoria da Norma e Teoria do Crime. Apresenta-se, tão somente como norte ao estudioso do Direito Penal, que tem sede de conteúdo para diversas finalidades, mas o corre-corre da vida, às vezes, nos impede de dedicar tanto tempo aos estudos, notadamente, para aqueles que tem que trabalhar e estudos.

SUMÁRO: INTRODUÇÃO. 1. CONCEITO DO DIREITO PENAL. 2. DIREITO PENAL E DIREITO CRIMINAL. 3. CARACTERES. 4. CONTEÚDO. 5. RELAÇÕES DO DIREITO PENAL. 6. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS IDÉIAS PENAIS. 6.1. Tempos primitivos. 6.2. Vingança privada. 6.3. Vingança pública. 6.4. Período humanitário. 6.5. Período criminológico ou Escola Positiva. 7. HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO. 7.1. O aborígine. 7.2. Brasil colonial: Nesse período estiveram em vigor no Brasil. 7.3. O Império. 7.4. A República. 8. AS FONTES DO DIREITO PENAL. 8.1. Fonte de produção ou materiais. 8.2. Fontes de conhecimento ou formais. 9. DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. 10. TEORIAS DO TEMPO DO CRIME PARA FIXAÇÃO DA LEI APLICÁVEL. 11. A LEI PENAL NO ESPAÇO. 12. DISPOSIÇÕES FINAIS SOBRE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL.  13. TEORIA DO TIPO. 14. FATO TÍPICO. 15. TÍTULO E CLASSIFICAÇÕES DAS INFRAÇÕES PENAIS. 16. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA. 17. DO ERRO DE TIPO. 18. DA ANTIJURIDICIDADE. 19. CULPABILIDADE. 20. DO CONCURSO DE PESSOAS. 21. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. TAMBÉM CONHECIDO POR CONCURSO IDEAL IMPRÓPRIO E CONCURSO APARENTE DE TIPOS. DAS CONCLUSÕES FINAIS. DAS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

O Poderoso Deus e o Direito Penal são as bases desse nosso contato. Aqui apenas uma síntese das aulas ministradas nas faculdades onde lecionamos, evidentemente, sem esgotar os temas, mas buscando, sobretudo, apresentar um ponto de partida para o estudo da Teoria da Norma e Teoria do Tipo.

Procuramos adotar metodologia usada nos grandes cursos preparatórios, dividindo a Parte Geral do Código Penal, em Teoria da Norma – art. 1º ao 12 - Teoria do Tipo – art. 13 ao 31 e Teoria da Pena – art. 32 ao 120 do Estatuto Penal.

Isto facilitará o estudo e compreensão da matéria, tornando-a mais atraente e despertando no estudante o interesse pelo Direito Penal.

O nosso trabalho começa apresentado o conceito de Direito Penal, fornecido por renomados juristas e se encerra com o tema conflito aparente de normas.     

1. CONCEITO DO DIREITO PENAL

“É o conjunto de normas jurídicas que o Estado estabelece para combater o crime, através das penas e medidas de segurança”. (Basileu Garcia).

“É o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica” (Magalhães de Noronha).

“É o conjunto de normas e disposições jurídicas que regulam o exercício do poder sancionador e preventivo do Estado, estabelecendo o conceito de crime como pressuposto da ação estatal, assim como a responsabilidade do sujeito ativo, e associando à infração da norma uma pena finalística ou uma medida de segurança” ( Luís Juménez de Asúa ).

“É aquela parte do ordenamento jurídico que fixa as características da ação criminosa, vinculando-lhe penas ou medidas de segurança” ( HANS WELZEL ).

É o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, associando ao delito, como pressuposto, a pena como consequência” ( MEZGER ).

É o complexo de normas positivas que disciplinam a matéria dos crimes e das penas” ( BETTIOL).

“O  conjunto de normas jurídicas mediante as quais o Estado proíbe determinadas ações e omissões, sob ameaça de característica sanção penal” (HELENO CLÁUDIO FRAGOSO)  

“ É a parte do ordenamento jurídico que tem por escopo definir as normas gerais em relação as condutas típicas, estabelecendo, desta forma, o modelo de fato criminoso, prevendo como consequência a aplicação da sanção penal, entendida como pena, medida de segurança, medidas de proteção ou sócio-educativas”

                                                                                                                         ( Professor Jeferson Botelho )   

2. DIREITO PENAL E DIREITO CRIMINAL

Direito Penal é denominação largamente utilizada, como, por exemplo, na ALEMANHA, ITÁLIA, FRANÇA, ESPANHA. Entre nós a denominação passou a ser utilizada no Código Penal da República de 1890. Atualmente, fala-se em Código Penal ( de 1940 ).

A Constituição Federal, mantendo a tradição, refere-se à competência da União para legislar sobre “direito penal” ( art. 22, I ).

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

Mantendo a denominação antiga, usa-se nas leis de organização judiciária a denominação: VARAS CRIMINAIS. ADVOGADO CRIMINALISTA.

Durante a evolução moderna do Direito Penal, foram sugeridos outros nomes: DIREITO REPRESSIVO – PRINCÍPIOS DE CRIMINOLOGIA – DIREITO DE DEFESA SOCIAL – DIREITO SANCIONADOR – DIREITO RESTAURADOR – DIREITO PROTETOR DOS CRIMINOSOS.

3. CARACTERES:

I - É uma ciência cultural e normativa: É cultural porque indaga o dever ser, traduzindo-se em regras as condutas que devem ser observadas por todos no respeito aos mais relevantes interesses sociais.

II - É normativa porque o seu objeto é o estudo da lei, da norma, do direito positivo, como dado fundamental e indiscutível em sua observância obrigatória.

III - O direito penal positivo é valorativo, finalista e sancionador. A norma penal é valorativa porque tutela os valores mais elevados da sociedade, dispondo-os em uma escala hierárquica e valorando os fatos de acordo com a sua gravidade. Quanto mais grave o crime, o desvalor da ação, mais severa será a sanção aplicada a seu autor.

IV- É finalista porque visa a proteção de bens e interesses jurídicos mais eficientes que só podem ser eficazmente protegidos pela ameaça legal de aplicação de sanções de poder intimidativo maior, como a pena. Essa prevenção é a maior finalidade do direito penal.

V - É predominantemente sancionador e excepcionalmente constitutivo ( ZAFFARONI).     

4. CONTEÚDO

I - Direito Penal Objetivo: Denomina-se Direito Penal Objetivo o conjunto de normas que regulam a ação estatal, definindo os crimes e cominando as respectivas sanções.

II - Direito Penal Subjetivo: É o direito de punir do Estado.

5. RELAÇÕES DO DIREITO PENAL

I - Relações do Direito Penal com as ciências jurídicas fundamentais

Filosofia do Direito – Filosofia Moral – Sociologia Jurídica. 

II - Relações do Direito Penal com outros ramos jurídicos:

Direito Constitucional;

Direito Administrativo;

Direito Processual Penal;

Direito Processual Civil;

Direito Penal Internacional;

Direito Civil;

Direito Comercial;

Direito Penitenciário;

Direito do Trabalho;

Direito Tributário.

O Direito penal e as disciplinas auxiliares

Medicina Legal;

Criminalística ( Polícia Científica);

Psiquiatria Forense.

6. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS IDÉIAS PENAIS

6.1. Tempos primitivos

Não se pode falar num sistema orgânico nos tempos primitivos.  

6.2. Vingança privada

Cometido um crime, ocorria a reação da vítima, dos parentes e até do grupo social, que agiam sem proporção à ofensa.

6.3. Vingança pública

Com a organização social, atingiu-se a fase da vingança pública.

6.4. Período humanitário

É no decorrer do Iluminismo que se inicia o Período Humanitário do Direito Penal, movimento que pregou a reforma das leis e a administração da justiça penal no fim do século XVIII. Os temas mais importantes nessa época foram: Fundamento do direito de punir e a legitimidade das penas.

Em 1764, CESAR BECCARIA, nascido em FLORENÇA, em 1738, fez publicar em Milão, a obra DOS DELITOS E DAS PENAS, pequeno livro que se tornou o símbolo da reação liberal ao desumano panorama penal então vigente.

Principais postulados:

I - Os cidadãos, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela de sua liberdade e direitos. Por essa razão, não se podem aplicar penas que atinjam direitos não cedidos, como acontece nos casos da pena de morte e das sanções cruéis;

II - Só as leis podem fixar as penas, não se permitindo ao juiz interpretá-las ou aplicar sanções arbitrariamente;

III - As leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza para que possam ser compreendidas e obedecidas por todos os cidadãos;

IV - A prisão preventiva somente se justifica diante de prova da existência do crime e de sua autoria;

V - Devem ser admitidas todas as provas, inclusive a palavra dos condenados;

VI - Não se justificam as penas de confisco, que atingem os herdeiros do condenado, e as infamantes, que recaem sobre toda a família do criminoso;

VII - Não se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para o interrogatório e os juízos de Deus, que não levam à descoberta da verdade;

VIII - A pena deve ser utilizada como profilaxia social, não só para intimidar o cidadão, mas também para recuperar o delinquente.     

6.5. Período criminológico ou Escola Positiva:

O movimento criminológico do Direito Penal iniciou-se com os estudos do médico italiano e professor de Turim CÉSAR LOMBROSO, expondo suas teorias e abrindo nova etapa na evolução das ideias penais.

Considerando o crime como manifestação da personalidade humana e produto de várias causas, LOMBROSO estuda o delinquente do ponto de vista biológico. Criou com seus estudos a Antropologia Criminal e, nela, a figura do criminoso nato.  

São as seguintes as ideias de Lombroso:

I - O crime é um fenômeno biológico, e não um ente jurídico como afirmava Carrara. Por essa razão, o método que deve ser estudado em seu estudo é o experimental, e não o lógico-dedutivo dos clássicos;

II - O criminoso é um ser atávico e representa regressão do homem ao primitivismo. É um selvagem e nasce delinquente como outros nascem sábios ou doentios, fenômeno que na Biologia, é chamado de degeneração.

III - O criminoso nato apresenta características físicas e morfológicas específicas, como assimetria craniana, fronte fugidia, zigomas salientes, face ampla e larga, cabelos abundantes e barba escassa.

IV - O criminoso nato é insensível fisicamente, resistente ao traumatismo, canhoto ou ambidestro, moralmente insensível, impulsivo, vaidoso e preguiçoso;

V - A causa da degeneração que conduz ao nascimento do criminoso é a epilepsia, que ataca os centros nervosos, deturpa o desenvolvimento do organismo e produz regressões atávicas;

VI - Existe a “loucura moral”, que deixa íntegra a inteligência, suprimindo, porém, o senso moral;

VII - O criminoso é, assim, um ser atávico, com fundo epiléptico e semelhante ao louco moral, doente antes de ser culpado e que deve ser tratado e não punido.

7. HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

7.1. O aborígine

Quando se processou a colonização do Brasil, embora as tribos aqui existentes apresentassem diferentes estágios de evolução as ideias de Direito Penal que podem ser atribuídas aos indígenas estavam ligadas ao direito costumeiro, encontrando-se nele a vingança privada, a vingança coletiva e o talião.

Entretanto, como bem acentua José Henrique Pierangelli, “dado o seu primarismo, as práticas punitivas das tribos selvagens que habitavam o nosso país em nenhum momento influíram na nossa legislação.

7.2. Brasil colonial: Nesse período estiveram em vigor no Brasil

I - Ordenações Afonsinas: ( Até 1512 );

II - Ordenações Manuelinas ( Até 1569 );

III - Ordenações Filipinas ( 1603 ):  O crime era confundido com o pecado e com a ofensa moral, punindo-se severamente os hereges, apóstatas, feiticeiros e benzedores. Eram crimes a blasfêmia, a bênção de cães, a relação sexual de cristão com infiel. As penas eram severas: açoites – degredo – mutilação – queimaduras – pena de morte – penas infamantes – o confisco – as galés.  

7.3. O Império

Proclamada a Independência, previa a Constituição de 1824 que se elaborasse nova legislação penal e, em 16/12/1830, era sancionado o Código Criminal do Império.

De índole liberal, o Código Criminal fixava:

I - Esboço de individualização da pena;

II - Previa a existência de atenuantes e agravantes;

III - Estabelecia um julgamento especial para os menores de 14 anos;

IV - Previa a pena de morte.

7.4. A República

Com a proclamação da República, foi editado em 11/10/1890 o novo estatuto básico, agora com a denominação de Código Penal.

I - Aboliu a pena de morte;

II - Instituiu-se o regime penitenciário de caráter correcional;

III - O código era mal sistematizado e, por isso, foi modificado por várias leis até que, dada a confusão estabelecida pelos novos diplomas legais, foram todas reunidas na Consolidação das Leis Penais, pelo Decreto nº 22.213, de 14-12-1932. 

Em 1º/01/1942, porém, entrou em vigor o Código Penal ( Decreto-Lei 2848, de 07/12/1940, que ainda é nossa legislação penal fundamental.

Teve o projeto de Alcântara Machado, submetido ao trabalho de uma comissão revisora composta por:

I  - NELSON HUNGRIA;

II - VIEIRA BRAGA;

III - NARCÉLIO DE QUEIROZ;

IV - ROBERTO LIRA.

8. AS FONTES DO DIREITO PENAL

Fonte, em sentido figurado, significa origem, princípio, causa. Quando se fala em fonte do Direito Penal, está-se estabelecendo de onde provém, de onde se origina a lei penal.

8.1. Fonte de produção ou materiais

Informam a gênese, a substância, a matéria de que é feito o Direito Penal, como é produzido, elaborado.

A única fonte de produção do Direito Penal é o Estado. Determina a Constituição Federal que compete privativamente à União legislar sobre “direito penal” ( art. 22, I ).

A nova Carta magna, porém, inovou ao prever a possibilidade de lei complementar autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas no art. 22.

Assim, ao menos em tese, existe a possibilidade de o Estado-membro legislar sobre a matéria particular, restrita, de direito penal, se autorizado por lei complementar.   

8.2. Fontes de conhecimento ou formais

Referem-se ao modo pelo qual se exterioriza o direito. As fontes formais que exteriorizam o direito, que lhe dão “forma” e o revestem, dividem-se em:

Fonte imediata ou direta: a lei é a única fonte formal do Direito Penal. No Brasil, além do Código Penal, é ela constituída pela Lei das Contravenções Penais, pelo CPM e outras inúmeras leis esparsas.

Como sobrepuja as demais normas jurídicas, devido ao valor dos bens que tutela, e ainda pela severidade das sanções que impõe, a lei penal deve ser precisa e clara. Compõe-se de duas partes: o comando principal ( ou preceito primário ) e s sanção ( ou preceito secundário). Da conjugação dessas duas partes surge a proibição ( norma).

 CARACTERES: Afirma-se que a lei penal apresenta as seguintes características:

I - IMPERATIVA: porque a violação do preceito primário acarreta a pena. 

II - GERAL: porque é destinada a todos.

III - ABSTRAÇÃO e IMPESSOAL: porque não se refere a pessoas determinadas.

IV - EXCLUSIVA: porque somente ela pode definir crimes e cominar penas.

V - CONSTITUCIONALIDADE: deve respeitar os preceitos constitucionais, sendo nulas aquelas que colidem com a Constituição Federal. 

VI - REGULAÇÃO DE FATOS FUTUROS: não alcança fatos pretéritos.

CLASSIFICAÇÃO:

As leis penais podem ser:

I - GERAIS OU ESPECIAIS: Gerais as que vigem em todo o território e especiais as que vigem apenas em determinados segmentos dele. Seria lei especial aquela que cominasse sanção ao agente que desperdiçasse água na região Nordeste do país.

II - COMUNS OU ESPECIAIS: O direito penal comum aquele que se aplica a todas as pessoas e aos atos delitivos em geral.

 O Direito Penal Especial é dirigido a uma classe de indivíduos de acordo com sua qualidade especial, e a certos atos ilícitos particularizados.

I - ORDINÁRIAS OU EXCEPCIONAIS: Leis penais ordinárias são as que vigem em qualquer circunstância.

Leis excepcionais são as destinadas a viger em situações de emergência, como nas hipóteses de estado de sítio, guerra e calamidade pública.

II - LEIS INCRIMINADORAS OU NÃO-INCRIMINADORAS: Lei penal incriminadora é aquela que define os tipos penais e comina as respectivas sanções.

As leis penais não-incriminadoras podem ser subdivididas em:

I - EXPLICATIVAS OU COMPLEMENTARES: esclarecem o conteúdo de outras ou fornecem princípios gerais para aplicação das penas.

Ex.: conceito de reincidência ( art. 63 ) – de casa – ( art. 150, § 4º ) – de funcionário público para efeitos penais ( art. 327 ), bem como as regras sobre a aplicação da lei penal ( art. 1º e ss ), as referentes à aplicação da pena ( arts. 59 e 60 ).   

II - PERMISSIVAS: São as que não consideram como ilícitos ou isentam de pena o autor de fatos que, em tese, são típicos:

São as seguintes hipóteses, a título exemplificativo:

legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular do direito ( arts. 23, 24, 25 );

Imunidades nos crimes contra a honra ( art. 142 );

Imunidades no crime de favorecimento pessoal ( art. 348, § 2º );

Erro sobre o elemento do tipo e sobre a ilicitude do fato ( arts. 20 e 21 );

Inimputabilidade ( art. 26 ).

Norma penal em branco: Foi Binding quem pela primeira vez usou a expressão “lei em branco” para batizar aquelas leis que contêm a sanctio juris determinada, porém, o preceito a que liga essa consequência jurídica do crime não é formulado senão como proibição genérica, devendo ser completado por outra lei (em sentido amplo). 

Enquanto a maioria das normas penais incriminadoras é composta de normas completas que possuem preceito e sanções integrais de modo que sejam aplicadas sem a complementação de outras, existem algumas com preceitos indeterminados ou genéricos, que devem ser preenchidos ou completados.

As normas penais em branco são, portanto, as de conteúdo incompleto, vago, exigindo complementação por outra norma jurídica ( lei – decreto – regulamento – portaria ) para que possam ser aplicadas ao fato concreto.

As normas penais em branco, na expressão lapidar de Binding, são “corpos errantes à procura de alma”.

Podem ser de duas categorias:

Norma penal em branco em sentido estrito ou heterogênea: A complementação vem de instância diversa, seja de categoria superior ou inferior àquela.

Ex.:

 Art. 2º, inciso VI, da Lei nº 1.521/51 – Delito de transgressão a tabelas de preços de gêneros alimentícios, mercadorias e serviços. O complemento é feito através de Portaria da SUNAB.

Art. 330 do CP – crime de desobediência a ordem legal, quando esta é fundamentada em norma jurídica que não seja lei ( decreto – regulamento ).    

Arts. 33 a 28 da Lei nº 11.343/06 – tráfico ou porte de substâncias entorpecentes, completados pela Portaria nº 344/98 da ANVISA. 

Norma penal em branco em sentido amplo ( ou normas incompletas, ou fragmentos de norma ) – Homogênea: Há os dispositivos legais que têm seu complemento na própria lei.

Ex.: O art. 304 do CP prevê o crime de uso de documentos falsos, previstos nos arts. 296 a 302 do CP.

Fontes mediatas: Apontam-se como fontes indiretas ou subsidiárias do Direito Penal os costumes e os princípios gerais do direito, referidos expressamente na Lei de Introdução ao Código Civil ( art. 4º ).

o costume: É uma regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade. Não pode criar nem revogar crimes, dado o princípio da legalidade. Exerce influência na elaboração e interpretação da Lei penal.

Interpreta-se pelo costume o exato significado dos termos, honra, dignidade e decoro, inexperiência e justificável confiança, mulher honesta, meios de correção e disciplina, ato obsceno.

A evolução dos costumes, por sua vez, tem levado ao reclamo da extinção ou modificação de tipos penais, como o adultério, sedução, aborto, etc...

os princípios gerais de direito: são premissas éticas extraídas da legislação, do ordenamento jurídico. Está o direito sujeito às influências desses princípios, estabelecidos com a consciência ética do povo em determinada civilização, que podem suprir lacunas e omissões da lei penal. Cita-se a não-punição da mãe que fura as orelhas da filha quando o faz para colocar-lhe brincos.

a equidade: correspondência jurídica e ética perfeita da norma às circunstâncias do caso concreto a que é aplicada, conforme definição de Noronha, não é fonte do Direito Penal, mas forma de interpretação da norma. O  mesmo se diga da doutrina e da jurisprudência. Também não são fontes os tratados e convenções internacionais, que só passam a viger após o referendum do Congresso, tornando-se, assim, lei e fonte direta do Direito Penal.     

a analogia: Também contemplada no art. 4º da LICC, é uma forma de auto-integração da Lei. Na lacuna desta, aplica-se ao fato não regulado expressamente pela norma jurídica um dispositivo que disciplina hipótese semelhante.

Diante do princípio da legalidade do crime e da pena, pelo qual não se pode impor sanção penal a fato não previsto em lei, é inadmissível o emprego da analogia para criar ilícitos penais e estabelecer sanções criminais.  

Nada impede, entretanto, a aplicação da analogia às normas não incriminadoras quando se vise, na lacuna evidente da lei, favorecer a situação do réu por um princípio de equidade. Há, no caso, a chamada “ANALOGIA IN BONAM PARTEM”.

Apontam-se como casos de aplicação da analogia:

I - A exclusão da pena nos casos de aborto que se pratica em mulher vítima de atentado violento ao pudor, que engravidou pela prática de ato delituoso, diante do que dispõe o art. 128, inciso II, do CP, que se refere apenas ao crime de estupro.

II - A não-punição do dano de coisa comum fungível cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente, diante do disposto art. 156, § 2º do CP, referente ao crime de furto.

9. DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Princípio da legalidade:

O princípio da legalidade ( da reserva legal ) está inscrito no artigo 1º do Código Penal:

“Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

Na Constituição Federal de 1988: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”  ( Artigo 5º, XXXIX).

O princípio NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE, assim formulado por FEUERBACH, tem origem remota na Magna Carta, de João Sem Terra, em seu art. 39, que estabelecia que nenhum homem livre podia ser punido senão pela lei da terra.

VEDAÇÃO DE EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS SOBRE MATÉRIA PENAL ( ART. 62, § 1º, I, alínea b) da CF/88).     

O princípio da legalidade é obtido no quadro da denominada “FUNÇÃO DE GARANTIA PENAL”, que provoca seu desdobramento em quatro princípios:

NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE PRAEVIA – proibição de leis retroativas que agravem a punibilidade.

NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE SCRIPTA – proibição pelo costume.

NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE STRICTA – proibição pela analogia.

NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE CERTA -  proibição de leis penais indeterminadas.

Conceito:

Princípio de garantia penal, pelo qual a pessoa somente será punida criminalmente por fato previsto em lei anterior.

PRINCÍPIOS DECORRENTES

Decorrente do princípio da legalidade, a doutrina tem reconhecido uma série de outros princípios:

PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA OU ÚLTIMA RATIO

O Direito Penal só deve preocupar-se com os bens mais importantes e necessários à vida em sociedade.

O Legislador, por meio de um critério político, que varia de acordo com o momento em que vive a sociedade, sempre que entender que os outros ramos do direito se revelem incapazes de proteger devidamente aqueles bens mais importantes para a sociedade, seleciona, escolhe as condutas, positivas e negativas, que deverão merecer a atenção do Direito Penal.

Funciona como princípio limitador do poder punitivo do Estado.

Conforme ensina Muñoz Conde:

“ O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima. Com isto, quero dizer que o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos do direito”.     

PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

Concebida por Hans Welzel, significa que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada.

Possui dupla função:

1. Restringir o âmbito de abrangência do tipo penal, limitando a sua interpretação, e dele se excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade;
2. É dirigida ao legislador, em duas vertentes:

• Orientar na seleção das condutas que deseja proibir;
• Repensar os tipos penais e retirar do ordenamento jurídico a proteção sobre aqueles bens cujas condutas já se adaptaram perfeitamente à evolução da sociedade.    

PRINCÍPIO DA LESIVIDADE

Limita ainda mais o poder do legislador. Orienta no sentido de saber quais as condutas que não poderão sofrer os rigores da Lei Penal.

Neste sentido, afirma OSCAR EMILIO SARRULE, que as proibições penais somente se justificam quando se referem a condutas que afetem gravemente a direitos de terceiros; como consequência, não podem se concebidas como respostas puramente éticas aos problemas que se apresentam senão como mecanismos de uso inevitável para que sejam assegurados os pactos que sustentam o ordenamento normativo, quando não existe outro modo de resolver o conflito.

O princípio da lesividade, cuja origem se atribui ao período iluminista, que através da secularização procurou desfazer a confusão que havia entre o direito e a moral, possui, no escólio de Nilo Batista, quatro principais funções, a saber:

1. proibir a incriminação de uma atitude interna;
2. proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor;
3. proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais;
4. proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico.     

PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE:

Como corolário dos princípios da intervenção mínima, da lesividade e da adequação social tempos o princípio da fragmentariedade do Direito Penal.

O caráter fragmentário do Direito Penal quer significar, sem síntese, que uma vez escolhidos aqueles bens fundamentais, comprovada a lesividade e a inadequação das condutas que os ofendem, esses bens passarão a fazer parte de uma pequena parcela que é protegida pelo Direito Penal, originando-se, assim, a sua natureza fragmentária.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE:

Significa que as penas devem ser harmônicas com a gravidade da infração penal cometida, não tendo cabimento o exagero, nem tampouco a extrema liberalidade na cominação das penas nos tipos penais incriminadores.

Discutida a sua aplicação no Direito Penal, tendo ganhado afirmação no Período Iluminista, com a Obra Dos Delitos e das Penas,  de autoria do Marquês de Beccaria, em 1764:

“ § XLVII – “Para não  ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser, de modo essencial, pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicável nas circunstâncias referidas, proporcionada ao delito e a determinada pela Lei”        

Tem duplo destinatário:

I - O Poder Legislativo – Que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito, a chamada proporcionalidade em abstrato.

II - Ao Juiz – as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade, a chamada proporcionalidade em concreto.

É o desvalor do delito que constitui, na verdade, o parâmetro de valoração da proporcionalidade da pena.

PRINCÍPIO DA HUMANIDADE.

Significa que o direito penal deve pautar-se pela benevolência, garantindo o bem-estar da coletividade, incluindo-se o dos condenados.

Estes não devem ser excluídos da sociedade, somente porque infringiram a norma penal, tratando como se não fossem seres humanos, mas animais ou coisas.

Por isso, estipula a Constituição Federal, no seu artigo 5º, inciso XLVII,  que não haverá penas:

1. de morte;
2. de caráter perpétuo;
3. de trabalhos forçados;
4. de banimento;
5. cruéis. 

PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE:

Significa que ninguém será penalmente punido, se não houver agido com dolo ou culpa, dando mostras de que a responsabilização não será objetiva, mas subjetiva.

Trata-se de conquista do direito penal moderno, voltado à ideia de que a liberdade é a regra, sendo exceção a prisão ou a restrição de direitos.

Além disso, o próprio Código Penal estabelece que somente há crime, quando estiver presente o dolo ou a culpa – art. 18 do CP.

Possui três sentidos fundamentais:

I  - Culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico de crime;

II - Culpabilidade como princípio medidor da pena;

III - Culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva, ou seja, o da responsabilidade penal sem culpa. 

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA:

O princípio da insignificância, introduzido por Claus Roxin, tem por finalidade auxiliar o intérprete quando da análise do tipo penal, para fazer excluir do âmbito de incidência da lei aquelas situações consideradas como de bagatela.

Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção do bem jurídico, conforme preleciona Assis Toledo.

PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE( PRINCÍPIO DO FATO OU DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DO BEM JURÍDICO)

Segundo esse princípio, não há crime quando a conduta não tiver oferecido, ao menos, um perigo concreto, efetivo, comprovado, ao bem jurídico.

Não deve o Direito Penal, de acordo com esse princípio, se preocupar com as intenções e pensamento das pessoas, enquanto não exteriorizada a conduta delitiva, devendo haver, pelo menos, um perigo real (ataque efetivo e concreto) ao bem jurídico.

Esse princípio tem como principal função limitar a pretensão punitiva do Estado, de modo a não haver proibição penal sem conteúdo ofensivo aos bens jurídicos.

Portanto, segundo esse princípio, não seriam admitidos os crimes de perigo abstrato. 

PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA:

A Constituição Federal brasileira, em seu artigo 1º, caput, definiu o perfil político-constitucional do Brasil como o de um Estado Democrático de Direito. Trata-se do mais importante dispositivo da Carta de 1988, pois dele decorrem todos os princípios fundamentais de nosso Estado.

Estado Democrático de Direito é muito mais do que simplesmente Estado de Direito, pois este assegura tão somente igualdade meramente formal entre homens e mulheres, com submissão a todos ao império da lei.

Verifica-se o Estado Democrático de Direito não apenas pela proclamação formal da igualdade entre os homens, mas pela imposição de metas e deveres quanto à construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

Do EDD partem princípios regradores dos mais diversos campos da atuação humana.

No que diz respeito ao âmbito penal, há um gigantesco princípio a regular e orientar todo o sistema, transformando-o em um direito penal democrático.

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Trata-se de um braço genérico e abrangente, que deriva direta e imediatamente deste moderno perfil político do Estado Brasileiro. Estamos diante do princípio da dignidade da pessoa humana.

A dignidade humana orienta o legislador no momento de criar um novo delito e o operador no instante em que vai realizar a atividade de adequação típica.

PRINCÍPIO DA ALTERIDADE OU DA TRANSCENDENTALIDADE

De acordo com esse princípio, não devem ser criminalizadas atitudes meramente internas do agente, incapazes de atingir o direito de outro(altero), faltando, nesse caso, a lesividade que pode legitimar a intervenção penal.

Portanto, com base nesse princípio, não se deve punir a autolesão ou o suicídio frustrado, uma vez que não se justifica a intervenção penal repressiva a quem está fazendo mal a si mesmo.      

PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE

Significa que as condutas típicas, merecedoras de punição, devem ser suficientemente claras e bem elaboradas, de modo a não deixar dúvida por parte do destinatário da norma.

A construção de tipos penais incriminadores dúbios e repletos de termos valorativos pode dar ensejo ao abuso do Estado na invasão da intimidade e da esfera de liberdade dos indivíduos.

PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇAO DA PENA

Significa que a pena não deve ser padronizada, cabendo a cada delinquente a exata medida punitiva pelo que fez. Não teria sentido igualar os desiguais, sabendo-se, por certo, que a prática de idêntica figura típica não é suficiente para nivelar dois seres humanos.

Assim, o justo é fixar a pena de maneira individualizada, seguindo-se os parâmetros legais, mas estabelecendo a cada um o que lhe é devido. É o que prevê o art. 5º, XLVI, da CF/88.

“ A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes”:

1. privação ou restrição da liberdade;
2. perda de bens;
3. multa;
4. prestação social alternativa;
5. suspensão ou interdição de direitos.

Para garantir a justa e correta aplicação da Lei penal são formulados outros princípios, entre nós consagrados entre os direitos e garantias fundamentais previstos no art. 5º da Constituição Federal de 1988:

1. Princípio do devido processo legal – art. 5º, LIV – NULLA POENA SINE JUDITIO;
2. Princípio da inafastabilidade do controle judicial – art. 5º, XXXV;
3. Princípio da ampla defesa e do contraditório – art. 5º, LV;
4. Princípio da presunção de inocência ou estado de inocência – art. 5º, LVII;
5. Princípio da necessidade da prisão – art. 5º , LXI;
6. Princípio do juiz competente – NEMO JUDEX SINE LEGE – art. 5º, LIII;
7. Princípio do juiz natural ou constitucional – proibição dos Tribunais de exceção – art. 5º, XXXVII.

• Anterioridade da lei: Somente poderá ser aplicada ao criminoso pena que esteja prevista anteriormente na lei como aplicável ao autor do crime praticado.
• Vigência e revogação da Lei Penal:

A LEI PENAL NO TEMPO: DIREITO INTERTEMPORAL

A lei penal, mesmo depois de revogada, pode continuar a regular fatos ocorridos durante a vigência ou retroagir para alcançar aqueles que aconteceram anteriormente à sua entrada em vigor.

Essa possibilidade que é dada à lei penal para se movimentar no tempo chama-se extra-atividade.

10. TEORIAS DO TEMPO DO CRIME PARA FIXAÇÃO DA LEI APLICÁVEL

Várias teorias disputam o tratamento do tema relativo ao tempo do crime, podendo-se destacar dentre elas as seguintes:

I - TEORIA DA ATIVIDADE:  Será o da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

II - TEORIA DO RESULTADO: Será o da ocorrência do resultado.

III - TEORIA MISTA OU DA UBIQUIDADE: concede relevo aos dois momentos, da ação e do resultado.

O Código Penal adotou a teoria da atividade, conforme se verifica no art. 4º:

“Considera-se praticado o crime no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”.

• Irretroatividade da Lei Penal: De acordo com o princípio TEMPUS REGIT ACTUM, a lei rege, em geral, os fatos praticados durante sua vigência. Não pode, em tese, alcançar fatos ocorridos em período anterior ao início de sua vigência nem ser aplicada àqueles ocorridos após sua revogação.

“Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinquente será por isso beneficiado”( Decreto 678/92 – que promulga a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos -  Pacto de São José da Costa Rica – de 22/11/1969 ).

Entretanto, por disposição expressa do próprio diploma legal, é possível a ocorrência da retroatividade e da ultratividade da lei.

Assim, temos:

RETROATIVIDADE: é o fenômeno pelo qual uma norma jurídica é aplicada a fato ocorrido antes do início de sua vigência;

ULTRA-ATIVIDADE: é a aplicação dela após sua revogação.

• Retroatividade benéfica:
• Ultra-atividade da Lei Penal:
• A retroatividade e a Norma penal em branco: (a) Se a norma penal em branco tem caráter excepcional ou temporário, aplica-se o art. 3º do CP, sendo a norma complementar ultra-ativa  – (b) Se, ao contrário, não tem ela caráter temporário ou excepcional, aplica-se o art. 2º, Parágrafo Único, ocorrendo a abolitio criminis.
• Abolitio criminis: Tem sua previsão no caput do art. 2º do Código Penal, que diz:

“Ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”.

Neste caso, haverá a extinção da punibilidade: art. 107, III do CP.

• Se estiver na fase de Inquérito policial, a autoridade policial encaminhará os autos ao MP, para que este solicite o arquivamento;
• Se houver denúncia, o juiz declarará de ofício, artigo 61 do CPP;
• Se estiver na fase de recurso, competirá ao Tribunal reconhecê-la;
• Depois do trânsito em julgado da sentença, será o juízo das execuções penais, art. 66, I da LEP.      
• Lei intermediária – Lex intermedia: Pode acontecer uma situação peculiar. Um fato ocorre sob a égide de uma lei X, que comina para ele uma pena de, por exemplo, reclusão de quatro a oito anos. Iniciado o processo, antes de sua conclusão, entra em vigor a Lei Y, com pena entre dois e seis anos; portanto mais favorável ao acusado. Esta Lei Y, contudo, acaba de ser revogada, pouco tempo depois, pela Lei Z, que comina pena de cinco a doze anos de reclusão.

Em vigor esta lei, chega o momento da prolação da sentença condenatória. Qual Lei deverá o juiz aplicar? A do fato, X, que é mais benéfica que a lei que esta em vigor? Pode ele aplicar a Lei Y, que é mais favorável, mas que não é a lei do fato e que nem está mais em vigor? Pode ser aplicada uma lei revogada, que não seja a lei do fato?.

Se, entre o fato e a aplicação concreta da lei, se sucederem mais de duas leis, regulando o mesmo fato, e uma delas, que não a do fato, nem a do tempo da aplicação, for a mais benéfica, será, mesmo assim, aplicada ao caso. Será ultra-ativa e retroativa, pois vai ser aplicada, mesmo não estando em vigor, a fato ocorrido antes de sua vigência.

É que o acusado do crime adquiriu o direito de ser punido pela lei mais favorável, a intermediária, no exato momento em que ela entrou em vigor, não podendo ser prejudicado em razão da demora na conclusão do processo.

• Conjugação de leis – lex tertia:

Fala-se em combinação de leis quando, a fim de atender aos princípios da ultra-atividade e da retroatividade in mellius, ao julgador é conferida a possibilidade de extrair de dois diplomas os dispositivos que atendam aos interesses do agente, desprezando aqueles que o prejudiquem.

Duas correntes:

I - Primeira corrente: o julgador estaria criando um terceiro gênero de lei, o que lhe seria vedado. 

II - Segunda corrente: Atende aos princípios constitucionais da ultra-atividade e retroatividade benéficas

 O CPM proíbe expressamente a conjugação de duas leis para a apuração da maior benignidade ( art. 2º, § 2º ).

Art. 2° Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando, em virtude dela, a própria vigência de sentença condenatória irrecorrível, salvo quanto aos efeitos de natureza civil.

Apuração da maior benignidade

§ 2° Para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato.

• Leis temporárias e excepcionais: De acordo com o art. 3º do CP, “a lei excepcional ou temporária embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência”.

Leis temporárias: são as que possuem vigência previamente fixada pelo legislador.

Leis excepcionais: são as que vigem durante situações de emergência.

Essas espécies de leis, segundo o dispositivo citado, têm ultra-atividade, ou seja, aplicam-se ao fato cometido sob seu império, mesmo depois de revogadas pelo decurso do tempo ou pela superação do estado excepcional.  

APLICAÇÃO DA LEX MITIOR DURANTE O PERÍODO DE VACATIO LEGIS.

Embora tal posicionamento não seja unânime, a maior parte de nossos doutrinadores, a exemplo do Ministro Vicente Cernicchiaro, entende ser possível a aplicação da lex mitior mesmo durante o período de vacatio legis, sob fundamento de que os princípios inscritos no art. 5º, XL e § 1º da CF/88 tem aplicação imediata, não se sujeitando ao período de vacatio legis.   

11. A LEI PENAL NO ESPAÇO

• Princípios de aplicação da lei penal no espaço:

1. Princípio da Territorialidade: prevê a aplicação da lei nacional ao fato praticado no território do próprio país.
2. Princípio da nacionalidade ou da personalidade: cogita da aplicação da lei do país de origem do agente, pouco importando o local onde o crime foi cometido.

Esse princípio subdivide-se em duas subespécies:

1. Nacionalidade ativa: somente se considera se o autor do delito é nacional, sem se cogitar da vítima.
2. Nacionalidade passiva: exige, para a aplicação da lei penal, sejam nacionais o autor e o ofendido do ilícito penal. 
3. Princípio da Proteção ( da competência real, de defesa ): aplica-se a lei do país ao fato que atinge bem jurídico nacional, sem nenhuma consideração a respeito do local onde foi praticado o crime ou da nacionalidade do agente.
4. Princípio da competência universal (ou da justiça cosmopolita ): o criminoso deve ser julgado e punido onde for delito, segundo as leis desse país, não se levando em conta o lugar do crime, a nacionalidade do autor ou o bem jurídico lesado.
5. Princípio da Representação: determina a aplicação da lei do país quando, por deficiência legislativa ou desinteresse de outro que deveria reprimir o crime, este não o faz, e diz respeito aos delitos cometidos em aeronaves ou embarcações. 

PRINCÍPIOS ADOTADOS PELO CP NA EFICÁCIA ESPACIAL DA LEI PENAL:

1º - territorialidade: art. 5º ( regra );

2º - real ou de proteção: art. 7º, I e § 3º;

3º - justiça universal: art. 7º, II, a;

4º - nacionalidade ativa: art. 7º, II, b;

5º - representação, da bandeira ou pavilhão: art. 7º, II, c.   

• Territorialidade:

O território pode ser considerado sob dois aspectos:

I - MATERIAL: recebe o nome de natural ou geográfico, compreendendo o espaço delimitado por fronteiras.

II - JURÍDICO: abrande todo o espaço em que o Estado exerce a sua fronteira.

Prevê o artigo 5º do CP: “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional”.

Não se trata da adoção absoluta do princípio, em razão da ressalva, podendo então falar em “Territorialidade temperada”. Exemplo: AGENTES DIPLOMÁTICOS – CONVENÇÃO DE VIENA – Promulgada no Brasil pelo Decreto nº 56.435, de 08 de junho de 1965, que gozam de imunidade de jurisdição penal do Estado acreditado.  

• Conceito de território:

O território abrange o solo ( e o subsolo ) sem solução de continuidade e com limites reconhecidos, as águas interiores, o mar territorial, a plataforma continental e o espaço aéreo.

• Lugar do crime: ( LOCUS COMMISS DELICTI)  

A determinação do lugar em que o crime se considerada praticado é decisiva no tocante à competência penal internacional. Surge o problema quando o iter se desenrola em lugares diferentes. Os lugares diferentes estão no mesmo país, ou em país diferente.

Os crimes podem ser de espaço MÍNIMO OU DE ESPAÇO MÁXIMO, segundo se realizem ou não, no mesmo lugar, os atos executórios e o resultado.

DELITOS PLURILOCAIS OU DE DISTÂNCIA MÍNIMA: Aqui se indaga sobre a competência do juiz para processar e julgar a causa penal, sendo regido pela regra do artigo 70 do CPP.    

DELITOS DE ESPAÇO MÁXIMO OU CRIMES À DISTÂNCIA:

Para a aplicação da regra da territorialidade é necessário que se esclareça qual é o lugar do crime:

Três são as teorias a respeito desse assunto:

1. Teoria da atividade: lugar do crime é o local da conduta criminosa;
2. Teoria do resultado: lugar do crime é o local da consumação do fato;
3. Teoria da Ubiquidade ( mista ) entende como lugar do crime, tanto o local da conduta como o do resultado.

No Brasil, adotou-se a última das teorias mencionadas: art. 6º

“Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde produziu ou deveria produzir-se o resultado”. 

• Extraterritorialidade incondicionada:

É obrigatória a aplicação da lei brasileira ao crime cometido fora do território brasileiro, nos casos previstos do art. 7º, inciso I, do CP:

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I - os crimes:

a) contra a vida( art. 121, 122 do CP) ou a liberdade( art. 146 a 154 do CP) do Presidente da República;

b) contra o patrimônio(arts. 155 a 180 do CP) ou a fé pública(arts. 289 a 311 do CP) da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia  ou fundação instituída pelo Poder Público;

c) contra a administração pública ( arts 312 a 326 do CP), por quem está a seu serviço;

d) de genocídio ( Lei 2.889/56), quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

• Extraterritorialidade condicionada:

O inciso II do art. 7º do CP prevê três hipóteses de aplicação da lei brasileira a autores de crimes cometidos no estrangeiro, desde que preenchidos os requisitos previstos no § 2º do mesmo artigo.

 São casos de extraterritorialidade condicionada, pois dependem dessas condições. Tais casos são os seguintes:

os crimes:

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

b) praticados por brasileiro;

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.

§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:

a) entrar o agente no território nacional;

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí  cumprido a pena;

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro  motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:

a) não foi pedida ou foi negada a extradição;

b) houve requisição do Ministro da Justiça.

• Pena cumprida no estrangeiro: REGRA “NON BIS IN IDEM”

Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

A LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS

• A Lei Penal em relação às pessoas e suas funções:

A Lei penal existe para ser aplicada a todas as pessoas; vale, portanto, erga omnes, alcançando a todos, sem distinção, até porque todos são iguais perante a lei.

A esta regra torna-se indispensável excepcionar alguns casos. Algumas pessoas, não por suas qualidades pessoais, mas pelas funções que exercem, pela importância delas, necessitam ficar fora do alcance das leis penais. Essa condição desses sujeitos chama-se imunidade, porque ficam imunes à lei penal, que não os alcança.

No direito brasileiro estão contempladas as seguintes imunidades:

• Imunidades diplomáticas:

“Os agentes diplomáticos são a palavra do Príncipe que representam e essa palavra deve ser livre” ( Montesquieu – L’ Esprit des lois ).

A questão da imunidade está prevista na Convenção de Viena, assinada em 18-04-1961 e, aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo 103, de 1964 e ratificada em 23-2-1965.

Estendem-se a todos os agentes diplomáticos: embaixador – secretários da embaixada – pessoal técnico e administrativo das representações – componentes da família destes.

Os locais das missões diplomáticas são invioláveis, não podendo ser objeto de busca, requisição, embargo e medida de execução.  

A pessoa do agente diplomático é inviolável, não podendo ser objeto de nenhuma forma de prisão. Esta imunidade também é civil e fiscal, implicando em processo e julgamento do agente somente no Estado que representa.

NATUREZA JURÍDICA:

Causa pessoal de exclusão de pena ou condição negativa de punibilidade – HELENO FRAGOSO;

Causa de exclusão da jurisdição criminal – DAMÁSIO DE JESUS;

MATERIAL E FORMAL – Luiz Régis Prado.

• Imunidades parlamentares:

Alcançam os Deputados Federais e Senadores da República.

 Dispõe o art. 53, caput, da Constituição Federal:

 “Os deputados e senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”. São chamadas imunidades absolutas. 

O mesmo art. 53 da CF/88 estabeleceu as chamadas imunidades processuais ou relativas. Assim, desde a expedição do diploma pela Justiça Eleitoral – documento que lhe assegura a posse e o exercício no cargo para o qual foi eleito -, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em caso de flagrante de crime inafiançável.  

Neste caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

• Imunidades absolutas ( material ou substantiva ):

Significa dizer que o detentor desse tipo de imunidade não comete os chamados delitos de palavra ou de opinião. 

• Imunidades relativas ( formal ou processual ):
• Imunidades de deputados estaduais e vereadores:

Por força do que dispõe o art. 27, § 1º, da Constituição Federal, também os deputados estaduais e distritais gozam das imunidades parlamentares, absoluta e relativa.

• Imunidade do advogado:

O art. 133 da Constituição Federal estabelece:

“O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

O art. 142 do Código Penal, de 1940, dispõe:

“Não constituem injúria ou difamação punível: I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador”.

Já a Lei 8.906/94, no § 2º do art. 7º, assim estatui:

“O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos de cometer”.   

• Prefeitos municipais:

Os prefeitos municipais não gozam de imunidade, nem material, nem processual; todavia, serão julgados pelo Tribunal de Justiça dos Estados, consoante determina o art. 29, VIII, da Constituição Federal.

• Vereadores:

Os vereadores gozam apenas da imunidade absoluta, ou material; são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos “no exercício do mandato e na circunscrição do município”.

• Presidente da República e Governadores

O Presidente da República não goza da imunidade absoluta, não está imune à lei penal, mas só poderá ser processado, após licença da Câmara dos Deputados, mediante voto de, pelo menos, dois terços de seus membros, em votação aberta, e preso apenas depois de sentença condenatória.

Tratando-se de fato definido como crime comum, o Presidente será julgado pelo Supremo Tribunal Federal e, se definido como crime de responsabilidade, pelo Senado Federal, devendo ser afastado das funções, por 180 dias, quando da instauração do processo no STF, pelo recebimento da denúncia ou queixa, ou no Senado Federal.  

A quase totalidade das Constituições dos Estados da Federação outorgou aos governadores idênticas prerrogativas processuais que são conferidas ao Presidente da República.

O STF, todavia, tem decidido que essas prerrogativas previstas nas constituições estaduais são inconstitucionais, porque tais prerrogativas são compatíveis apenas com a condição de Chefe de Estado, exclusivas do Presidente da República, em face do princípio republicano.

Os governadores dos estados, portanto, gozam apenas da prerrogativa de somente serem processados após prévia licença das Assembleias Legislativas, sendo o STJ o foro competente para o seu julgamento.       

• Extradição:

É o ato pelo qual uma nação entrega a outra um autor de crime para ser julgado ou punido. Em relação ao Estado que a solicita, a extradição é ativa; em relação ao que a concede, passiva..

Assenta-se ela em tratados e convenções internacionais, fundadas principalmente no Código de Bustamante, instituído na Convenção de Havana de 1928.

Entre nós, regula a extradição passiva, a lei nº 6.815/80.

A extradição poderá ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade. O STF já autorizou a extradição em decorrência dessa promessa de reciprocidade.

Veda-se, pela nova Carta, a extradição de brasileiro nato em qualquer hipótese, enquanto o naturalizado só poderá ser extraditado em decorrência de crime comum praticado antes da naturalização ou na hipótese de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ( art. 5º, LI ).

Também não se concede extradição: art. 77 da Lei nº 6.815/80:

1. Se o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente;
2. Se o Brasil for competente segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando;
3. Se a lei brasileira impuser ao crime a pena de prisão igual ou inferior a um ano;
4. Se o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante tribunal ou juízo de exceção.

A prisão do estrangeiro, em regime fechado, constitui pressuposto necessário ao regular processamento da ação de extradição passiva.

É de ressaltar que a legislação nacional não impede a extradição de estrangeiro casado com brasileiro ou que tenha filho brasileiro que esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente, como o faz no processo de expulsão ( Súmula 421 ) o que, afinal, redunda em prejuízo de pessoas nacionais.  

Não será concedida a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião ( art. 5º, LII da CF).

Competência para o julgamento: STF – art. 102, I, g, da CF).

Competência para concessão/negação – Executivo. 

12. DISPOSIÇÕES FINAIS SOBRE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL

• Eficácia de sentença estrangeira:

A sentença penal estrangeira produz alguns efeitos no Brasil, independentemente de qualquer condição:

Ex.: reincidência ( art. 63 ), detração ( art. 42 ), extraterritorialidade (  art. 7º, § 2º,” d” e “e” ) 

Em certas situações, porém, prevê a lei a homologação da sentença penal estrangeira para que esta produza os efeitos que a própria norma especifica.

Art. 9º, duas hipóteses:

1. Obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;
2. Sujeitar o sentenciado a medida de segurança.

Competência para homologação: STF – Regimento Interno – ao seu Presidente.

• Contagem de prazo:

O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo ( art. 10, 1ª parte, do CP).

• Frações não computáveis na pena:

Segundo o art. 11, desprezam-se nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direito, as frações de dia e, na pena de multa, as frações de cruzeiro.

• Legislação especial:

As regras gerais do Código Penal, ou seja, aquelas previstas na Parte Geral e em alguns dispositivos da Parte Especial – art. 327 – aplicam-se  aos  fatos incriminados por lei especial, se esta não dispõe de modo diverso – art. 12 do CP.  

13. TEORIA DO TIPO

A matéria é tratada nos artigos 13 ao 31 do Código Penal Brasileiro.

• Conceito de Crime:

O nosso atual Código Penal não nos fornece um conceito de crime, somente dizendo, em sua Lei de Introdução, que ao crime é reservada uma pena de reclusão ou de detenção, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa.

O Código Criminal do Império ( 1830 ) e o nosso primeiro Código Penal Republicano ( 1890 ) tentaram definir o conceito de crime.

Dizia o § 1º do art. 2º do Código Criminal do Império:

“Art. 2º julgar-se-hà crime ou delicto:

§ 1º Toda acção ou omissão voluntária contrária às leis penaes”.

Já o art. 2º do nosso primeiro Código Penal Republicano ( 1890 ) assim se expressava:

“Art. 2º A violação da lei penal consiste em ação ou omissão; constitui crime ou contração”.

Hoje, o conceito atribuído ao crime é eminentemente jurídico.

Sob o aspecto formal, crime seria toda conduta que atentasse, colidisse frontalmente contra a lei penal editada pelo Estado.

Considerando-se o seu aspecto material, crime é toda conduta que viola os bens jurídicos mais importantes.

Como se percebe, os conceitos formal e material não traduzem o crime com precisão, pois que não conseguem defini-lo.

Surge, assim, outro conceito, chamado analítico, porque realmente analisa as características ou elementos que compõem a infração penal.

Assim, na precisa conceituação de Zaffaroni,

“delito é uma conduta humana individualizada mediante um dispositivo legal ( tipo ) que revela sua proibição ( típica ), que por não estar permitida por nenhum preceito jurídico ( causa de justificação ) é contrária ao ordenamento jurídico ( antijurídico ) e que, por ser exigível ao autor que atuasse de outra maneira nessa circunstância, lhe é reprovável ( culpável ).

Zaffaroni e Pierangeli querendo, figurativamente, demonstrar o conceito analítico de crime, o comparam a uma rocha.

Aduzem que para que a rocha possa ser melhor estudada pelos geólogos, é preciso que seja cortada em estratos, sem que com isso fique descaracterizada. Trazendo essa lição para o direito penal surge, tomando de empréstimo da geologia, o chamado conceito estratificado de crime, que quer significar o mesmo que conceito analítico, asseverando que o crime é composto pelos seguintes estratos: fato típico, ilicitude e culpabilidade.

Assim, para falar em crime, faz-se necessário a presença de todos os seus elementos, isto é, o fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade.        

Vale ressaltar que o projeto de lei nº 236/2012, que visa reforma a codificação penal, nos fornece conceito legal de crime, no seu artigo 14, in verbis:

Fato criminoso.

Art. 14. A realização do fato criminoso exige ação ou omissão, dolosa ou culposa, que produza ofensa, potencial ou efetiva, a determinado bem jurídico.

14. FATO TÍPICO

• Elementos que integram o tipo:

Podemos dividir os elementos que compõem os tipos penais em duas grandes categorias:

1. ELEMENTOS OBJETIVOS: Conforme JESCHECK, têm a finalidade de descrever a ação, o objeto da ação e, em sendo o caso, o resultado, as circunstâncias externas do fato e a pessoa do autor. Há tipos penais que descrevem, ainda, o sujeito passivo, como no caso do crime de estupro.

Nessa categoria, os elementos objetivos podem ser subdivididos em:

I - ELEMENTOS DESCRITIVOS: são aqueles que têm a finalidade de traduzir o tipo penal, isto é, de evidenciar aquilo que pode, com simplicidade, ser percebido pelo intérprete.

II - ELEMENTOS NORMATIVOS: São aqueles que necessitam de uma valoração por parte do intérprete. Ex.: conceito de mulher honesta, dignidade, decoro.

III - ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO:   O dolo é, por excelência, o elemento subjetivo do tipo. Diz respeito à vontade do agente.

Elementos específicos dos tipos penais ( OS SUJEITOS E OS OBJETOS DO DELITO).

• Núcleo:

É o verbo que descreve a conduta proibida pela lei penal. Tem a finalidade de evidenciar a ação que se procura evitar ou impor. Há tipos que possuem um único núcleo ( uninucleares ), como no caso do art. 121 do CP, e outros que possuem vários núcleos ( plurinucleares ), também conhecidos como crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado, a exemplo do art. 12 da Lei 6368/76.

• O sujeito ativo:

É aquele que pode praticar a conduta descrita no tipo

• O sujeito passivo:

Pode ser considerado formal e material. Sujeito passivo formal será sempre o Estado, que sofre todas as vezes que suas leis são desobedecidas. Sujeito passivo material é o titular do bem ou interesse juridicamente tutelado.

• O objeto jurídico:

Bem juridicamente tutelado pela lei. Por exemplo: no crime de estupro, a mulher é o objeto material do crime, e o objeto jurídico é a liberdade sexual.

• O objeto material:

É a pessoa ou a coisa contra a qual recai a conduta criminosa do agente. No furto, objeto do delito será  a coisa alheia móvel subtraída pelo agente; no homicídio será o corpo humano. 

• Conduta:

Temos a conduta como primeiro elemento integrante do fato típico. Conduta é sinônimo de ação e de comportamento. Conduta quer dizer ação ou comportamento humano.

É sobre o conceito de conduta é que se repousa a divergência mais expressiva entre os penalistas. 

Teorias sobre a conduta:

I - Teorias Causalista ( naturalista, tradicional, clássica, causal-naturalista ): Desenvolvida por BELING e VON LISZT, conduta é o comportamento humano voluntário no mundo exterior, que consiste em fazer ou não fazer. É um processo mecânico, muscular e voluntário, em que se prescinde do fim a que essa vontade se dirige.

II - Finalista: Para a teoria finalista da ação, desenvolvida por HANS WELZEL, como todo comportamento do homem tem uma finalidade, a conduta é uma atividade final humana e não um comportamento simplesmente causal. Como ela é um fazer ( ou não fazer ) voluntário, implica, necessariamente uma finalidade.

Contra o causalismo levantaram-se críticas importantes, falhas cruciais.

Imaginem-se três fatos da vida:

FATO A – João, voluntariamente, dispara um tiro de revólver contra Márcio, causando-lhe um ferimento na perna direita.   

FATO B – Joana, voluntariamente, dispara um tiro de revólver contra Márcia, causando-lhe um ferimento na perna direita.   

FATO C – Joaquim, voluntariamente, dispara um tiro de revólver contra Marieta, causando-lhe um ferimento na perna direita.   

Nos três fatos, as três condutas consistem em três ações voluntárias e pressionar o gatilho da arma de fogo, disparando-a em direção a outra pessoa. As consequências das três condutas, os resultados, são absolutamente idênticos nos três fatos: lesão do corpo do sujeito passivo.

Pergunta-se: São três lesões dolosas? São três lesões culposas? São três tentativas de homicídio?

O adepto da teoria causalista não pode, neste momento, responder a essas indagações, porque, segundo ele, não importa, no âmbito do fato típico, o conteúdo da vontade do agente. De consequência, só poderá responder quando for analisar a culpabilidade.  

III - Social (ou da ação socialmente adequada, da adequação social ou normativa ): Desenvolvida pelos penalistas JESCHEK e WESSELS, surgiu para ser uma ponte entre as teorias causalista e finalista. Para essa teoria a ação é a conduta socialmente relevante, dominada ou dominável pela vontade humana. Segundo essa teoria, para se verificar a tipicidade de uma conduta é indispensável conhecer não apenas seus aspectos causais e finalísticos, mas também sua nota social.

Seria relevante do ponto de vista social a conduta que fosse capaz de afetar o relacionamento do indivíduo com o meio social.

• Ausência de conduta/ação/comportamento:

A ação regida pela vontade é sempre uma ação final, isto é, dirigida à consecução de um fim. Se não houver vontade dirigida a uma finalidade qualquer, não se pode falar em conduta.

Se o agente não atua dolosa ou culposamente, não há ação. Isso pode acontecer quando o sujeito se vir impedido de atuar, como nos casos de:

I - COAÇÃO FÍSICA ABSOLUTA OU FORÇA IRRESISTÍVEL: Havendo a chamada vis absoluta, não há vontade, não há conduta e, de consequência, não há fato típico, e por isso o fato não é crime.

II - MOVIMENTOS REFLEXOS: Em movimentos do corpo ditados pelos reflexos naturais não se pode falar na existência de vontade.

III - ESTADOS DE INCONSCIÊNCIA: O primeiro caso revelou a inexistência de vontade, pela ação material externa imprimida contra o agente. Ali existe consciência do fato, mas não há vontade. No movimento reflexo, não há nem consciência acerca do fato e, de consequência, não pode haver vontade. Nos chamados estados de inconsciência, não existe, simplesmente, a consciência. O agente encontra-se absolutamente privado da possibilidade de saber qualquer coisa. É como se estivesse cego, mudo e em sono profundo. Logo, não pode querer. Durante o sono, no sonambulismo, na embriaguez letárgica, não se pode concluir pela existência de mínima vontade.

TEORIA DO TIPO DOLOSO:

• Conceitos:

Dolo é a vontade livre e consciente dirigida a realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador.

Conforme preleciona WELZEL, “toda ação consciente é conduzida pela decisão da ação, quer dizer, pela consciência do que se quer – o momento intelectual – e pela decisão a respeito de querer realizá-lo - o momento volitivo.

Dolo no Código Penal:

Reza o art. 18, inciso I, do CP: “Diz crime: doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”.

TEORIAS DO DOLO: Podemos destacar quatro teorias a respeito do dolo:

I - TEORIA DA VONTADE: Dolo seria tão somente a vontade livre e consciente de querer praticar a infração penal, isto é, de querer levar a efeito a conduta prevista no tipo incriminador.

II - TEORIA DO ASSENTIMENTO OU CONSENTIMENTO: Diz que atua com dolo aquele que antevendo como possível o resultado lesivo com a prática de sua conduta, mesmo não o querendo de forma direta, não se importa com a sua ocorrência, assumindo o risco de vir a produzi-lo. Aqui o agente não quer o resultado diretamente, mas o entende como possível e o aceita.

III - TEORIA DA REPRESENTAÇÃO: para tal doutrina basta, para a existência do dolo, que o resultado seja representado mentalmente pelo agente, que prevê a ocorrência dele.

IV - TEORIA DA PROBABILIDADE – COGNIÇÃO: para a existência do dolo, o autor deve entender o fato como provável e não somente como possível. 

O Código Penal Brasileiro acolheu a teoria da vontade, no tocante ao dolo direto, e a teoria do consentimento, em relação ao dolo eventual.   

 Espécies: Costuma-se distinguir o dolo em DIRETO e INDIRETO. 

I - DIRETO: É aquele em que o sujeito busca alcançar um resultado certo e determinado. O agente quer, efetivamente, cometer a conduta descrita no tipo, conforme preceitua a primeira parte do art. 18, I, do Código Penal. O agente pratica sua conduta dirigindo-a finalisticamente à produção do resultado por ele  pretendido inicialmente. Assim, João, almejando causar a morte de Paulo, seu desafeto, saca seu revólver e o dispara contra este último, vindo a matá-lo. A conduta de João, como se percebe, foi direta e finalisticamente dirigida a causar a morte de Paulo.

II - INDIRETO: Quando a vontade do agente não se dirige a um resultado certo, preciso, determinado. Pode ser:

ALTERNATIVO: quando o sujeito quer um ou outro resultado, por exemplo, matar ou ferir seu desafeto.

EVENTUAL: O agente não deseja o resultado previsto, mas o aceita, se ele, eventualmente, acontecer. Nas palavras de JESCHECK, “dolo eventual significa que o autor considera seriamente como possível a realização do tipo legal e se conforma com ela.

Costuma a doutrina citar outros tipos de dolo:

DOLO GERAL OU ERRO SUCESSIVO: Segundo WELZEL “quando o autor acredita haver consumado o delito quando na realidade o resultado somente se produz  por uma ação posterior, com a qual buscava encobrir o fato, ou ainda, na definição de Hungria, “quando o agente, julgando ter obtido o resultado intencionado, pratica segunda ação com diverso propósito e só então é que efetivamente o dito resultado se produz.

TEORIA DO TIPO CULPOSO:

Conceito: é a falta de cuidado do agente, numa situação em que ele poderia prever a causação de um resultado danoso, que ele não deseja, nem aceita, e às vezes nem prevê, mas que, com seu comportamento, produz e que poderia ter sido evitado ( Ney Moura Telles ). 

É a conduta humana voluntária ( ação ou omissão ) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado.

Elementos do crime culposo:

1. conduta humana voluntária, comissiva ou omissiva;
2. inobservância de um dever objetivo de cuidado ( negligência – imprudência – imperícia;
3. resultado lesivo não querido, tampouco assumido, pelo agente;
4. nexo de causalidade entre a conduta do agente que deixa de observar o seu dever de cuidado e i resultado lesivo dela advindo;
5. previsibilidade;
6. tipicidade.

CULPA CONSCIENTE E CULPA INCONSCIENTE

A previsibilidade é um dos elementos que integram o crime culposo. Quando o agente deixa de prever o resultado que lhe era previsível, fala-se em CULPA INCONSCIENTE.

 Culpa consciente é aquela em que o agente, embora prevendo o resultado, não deixa de praticar a conduta acreditando, sinceramente, que este resultado não venha ocorrer. O resultado, embora previsto, não é assumido ou aceito pelo agente, que confia na sua não-ocorrência.

DIFERENÇA ENTRE CULPA CONSCIENTE E DOLO EVENTUAL:

Na culpa consciente, o agente, embora prevendo o resultado, acredita, sinceramente, na sua não ocorrência; o resultado previsto não é querido ou mesmo assumido pelo agente.

Já no dolo eventual, embora o agente não queira diretamente o resultado, assume o risco de vir a produzi-lo.

Na culpa consciente, o agente, sinceramente, acredita na evitação do resultado; no dolo eventual, o agente não quer diretamente produzir o resultado, mas, se este vier a acontecer, pouco importa.

CULPA IMPRÓPRIA ( também conhecida como culpa por assimilação – por extensão ou por equiparação ).

Fala-se em culpa imprópria nas hipóteses das chamadas descriminantes putativas em que o agente, em virtude de erro evitável pelas circunstâncias, dá causa dolosamente a um resultado, mas responde como se tivesse praticado um delito culposo. Pela redação do § 1º do art. 20 do Código Penal:

“é isento de pena o agente, por erro plenamente justificável pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”.

Nesta Segunda parte do § 1º do art. 20 do Código Penal é que reside a culpa imprópria.    

CULPA PRÓPRIA: O agente não quer o resultado nem assume o risco de produzi-lo. É a comum, em que o resultado não é previsto, embora seja previsível.

• AGRAVAÇÃO PELO RESULTADO:

 Ocorre o crime qualificado pelo resultado quando a lei, após descrever uma conduta típica com todos os seus elementos (crime acabado), acrescenta a esta um resultado agravador da sanção penal, impondo ao agente punição mais severa.

Existem quatro espécies de crime qualificado pelo resultado, conforme exista culpa ou dolo nas condutas antecedentes e consequentes:

I - Crime qualificado pelo resultado: dolo na conduta antecedente e dolo na conduta consequente: Ex.: o agente que, ao ofender a integridade corporal de seu desafeto, corta-lhe uma das mãos, causando-lhe lesão corporal de natureza gravíssima, consistente em perda de membro (art. 129, § 2º, III, primeira parte, do CP).    

II - Crime qualificado pelo resultado: dolo na conduta antecedente e culpa na conduta consequente – é o chamado crime preterdoloso ou preterintencional:  Exemplo: aborto provocado com o consentimento da gestante, em que o agente, em razão dos meios empregados para provocá-lo, ocasiona culposamente a morte da gestante ( art. 126, caput, c/c art. 127, ambos do CP ).

III - Crime qualificado pelo resultado: culpa na conduta antecedente e culpa na conduta consequente: Exemplo: agente que causa epidemia culposa, da qual resulta a morte de alguém ( art. 267, § 2º, do CP).

IV - Crime qualificado pelo resultado: culpa na conduta antecedente e dolo na conduta consequente: Exemplo: motorista que atropela culposamente pedestre, lesionando-o, e, em seguida, foi intencionalmente, deixando de prestar-lhe socorro ( art. 303, Parágrafo Único, c/c art. 302, parágrafo único, III, ambos da Lei nº 9.503/97 – Código de Trânsito Brasileiro).  

• O RESULTADO: 

Duas posições doutrinárias procuram esclarecer o que vem a ser o resultado de um crime. A teoria naturalística o considera como um ente concreto, a modificação do mundo causada pela conduta, ao passo que a teoria normativa entende que resultado é a lesão do bem jurídico protegido pela norma penal.

TEORIA NATURALÍSTICA: Segundo essa teoria, o resultado é a modificação do mundo externo produzida pela conduta., positiva ou negativa, do agente.

Ex.: No homicídio, o resultado é a morte da vítima. No furto, é a mudança da posse da coisa subtraída. É uma consequência física, material, do comportamento do agente.

Por essa teoria, existem crimes que têm e crimes que não têm resultado, como no art. 150 do CP, que não possui resultado.

TEORIA NORMATIVA: A outra corrente diz que o resultado é a lesão ou o perigo de lesão do bem jurídico protegido pela norma penal, pouco importando se a conduta deu o não causa a uma modificação do mundo externo a ela.

Sempre, num fato típico, independentemente da modificação do mundo externo, um bem jurídico é lesionado ou exposto a perigo. De consequência, todos os crimes têm resultado, pois em todos eles haverá sempre uma lesão ou um perigo de lesão de um bem jurídico. 

NEXO DE CAUDALIDADE   

É aquele elo necessário que une a conduta praticada pelo agente ao resultado por ela produzido. Se não houver esse vínculo que liga o resultado à conduta levada a afeito pelo agente, não se pode falar em relação de causalidade e, assim, tal resultado não poderá ser atribuído ao agente, haja vista não ter sido ele o seu causador.

“ O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou a omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.

Pode-se apontar a existência da relação de causalidade nos seguintes crimes:

I - MATERIAIS: o tipo penal exige, para a sua caracterização, a produção de um resultado que cause uma modificação do mundo exterior, perceptível pelos sentidos. Exemplos: homicídio ( art. 121 ) – furto ( art. 155 ) – dano ( art. 163);

II - OMISSIVOS IMPRÓPRIOS, OU COMISSIVOS POR OMISSÃO:

TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DAS CONDIÇÕES ( Teoria da condição simples ou generalizadora )

TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA ( Teoria  das condições qualificadas ) – um determinado evento somente será produto da ação humana quando esta tiver sido apta e idônea a gerar o resultado.

Diz a teoria da equivalência das condições, ou da “conditio sine qua non”, no artigo 13 do Código Penal.

Desenvolvida por VON BURI, e adotada pelo Código Penal Brasileiro -  Verifica-se se o fato antecedente é causa do resultado a partir de uma eliminação hipotética. PROCESSO HIPOTÉTICO DE ELIMINAÇÃO DE THYRÉN, professor Sueco.

Exemplo fornecido pelo excelso professor Damásio Evangelista de Jesus:

“A” causa a morte de “B”:

1. Produção do revólver pela indústria;
2. Aquisição da arma pelo comerciante;
3. Compra da arma pelo agente;
4. Refeição tomada pelo homicida;
5. Emboscada;
6. Disparos dos projéteis na  vítima;
7. Resultado morte. 

Excluindo-se os números 1º a 3º, 5º e 6º, o resultado não teria ocorrido. Logo dele são considerados causa.

Excluindo-se o fato sob o número 4 (refeição), ainda assim o avento teria acontecido. Portanto, a refeição tomada pelo sujeito não é considerada como sendo causa do resultado.

Para proibir a regressão ad infinitum, deve-se interromper a cadeia causal no instante em que não houver dolo ou culpa por parte daquelas pessoas que tiveram alguma importância na produção do resultado.

SUPERVENIÊNCIA DE CAUSA RELATIVAMENTE INDEPENDENTE.

“ A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si  só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou” .

Exemplos:

I - Num trecho de rua, um ônibus, que o sujeito dirige, colide com um poste que sustenta feios elétricos, um dos quais, caindo ao chão, atinge um passageiro ileso e já fora do veículo, provocando a sua morte em consequência da forte descarga elétrica. Caso da ambulância;

II - A vítima, após sofrer ferimentos abdominais por golpes de faca, é socorrida e colocada dentro de uma ambulância, que, no caminho, vem a ser abalroada por um ônibus, abrindo-se a porta traseira, e, com o choque, arremessada para fora do veículo a maca e com ela o corpo da vítima, que se choca com o asfalto, vindo ela a morrer por traumatismo crânio-encafálico.

CONCAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES PREEXISTENTES E CONCOMITANTES.

O Código Penal brasileiro silenciou sobre elas.

• Preexistente – A golpeia B, hemofílico, que vem a falecer em consequência  dos ferimentos, a par da contribuição de sua particular condição fisiológica. ferimento provocado numa pessoa diabética ou hemofílica. Formula:  causa preexistente + conduta =  resultado.
• Concomitante – A desfecha um tiro em B, no exato instante em que este está sofrendo um colapso cardíaco, provando-se que a lesão contribuiu para a eclosão do êxito letal. Conduta de agressão + uma parada cardíaca = resultado.

Solução:

Se o § 1º do art. 13 do CP referiu apenas às concausas relativamente independentes supervenientes, é porque as preexistentes e concomitantes não têm o poder de romper o nexo causal.

Aderem essa corrente: Ney Moura Teles e jurisprudência dos Tribunais, na sua maioria.

Pensam diferente: Alberto Silva Franco – Paulo José da Costa Júnior.

CONCAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES: têm o poder de excluir a imputação do resultado ao agente da conduta.

I - Preexistentes:  É aquela que ocorreu anteriormente à conduta do agente. ALFREDO, querendo a morte de PAULO, contra este desfere um tiro, acertando-o na região do tórax. Embora atingido numa região letal, Paulo vem a falecer não virtude do disparo recebido, mas porque com intenção suicida, havia feito a ingestão d veneno momentos antes da agressão sofrida. Paulo morreu envenenado e não em razão do disparo. Alfredo responderá por crime de homicídio tentado.   

II - Concomitantes: É aquela que ocorreu numa relação de simultaneidade com a conduta do agente. A fere B no mesmo momento em que este vem a falecer exclusivamente por força de um colapso cardíaco.  

III - Supervenientes: É a causa ocorrida posteriormente à conduta do agente e com ela não possui relação de dependência alguma. A ministra veneno na alimentação de B que, quando está tomando a refeição, vem a falecer em consequência de um desabamento.

• Tipicidade: A regra do Direito Penal é punir fatos praticados dolosamente, porque, neles o sujeito queria alcançar o resultado ou, pelo menos, o aceitou.  Excepcionalmente, em situações muito próprias, o Direito também proíbe e pune a causação de lesões a certos bens jurídicos, quando praticados sem dolo, mas com culpa em sentido estrito.     Só podemos falar em crime culposo se houver previsão legal expressa para essa modalidade de infração. 

15. TÍTULO E CLASSIFICAÇÕES DAS INFRAÇÕES PENAIS

Título do delito: É a denominação jurídica do crime (nomen júris), que pressupõe todos os seus elementos.

É encontrado na indicação marginal da figura típica fundamental. Assim, no art. 121, caput, do CP, temos o nomen júris “homicídio simples”.      

     O título pode ser:

1) Genérico: quando a incriminação se refere a um gênero de fatos, os quais recebem títulos particulares. Ex.: O fato de matar alguém constitui crime contra a vida.

2) Específico: O nomen júris “homicídio é o seu título específico.

• Classificação dos crimes:

      Os crimes podem ser classificados de acordo com diversos critérios, cada qual levando em conta um aspecto da prática delitiva:

I - Crime acessório: é o que depende da existência de uma infração penal anterior, com referência expressa no tipo penal. Exemplo: receptação (art. 180 do CP – exige que a coisa, objeto material, seja produto de crime anterior.

II - Crime a distância (crime de espaço máximo): é aquele em que a conduta ocorre num país e o resultado em outro. Exemplo: Art. 121 do CP – o agente remete à vítima, que se encontra noutro país substância alimentícia envenenada.  

III - Crime a prazo: é o que exige para a ocorrência de uma qualificadora o decurso de determinado lapso temporal – Se o sequestro dura mais de 24 horas – incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias.

IV - Crime bilateral (ou de encontro): é o que exige para a sua configuração mais de uma pessoa, mesmo que uma delas não seja culpável – ex.: art. 235 do CP.

V - Crime bipróprio: é aquele que exige uma relação especial entre os sujeitos ativo e passivo. Art. 216-A, art. 136, do CP. 

VI - Crime coletivo: é aquele que tem como elementar o concurso de várias pessoas. Art. 288, 137, do CP.

VII - Crime comissivo: é o que exige uma situação positiva do agente, consistente numa ação. Ex.: art. 155, 146, 157, do CP. 

VIII - Crime comissivo por omissão: é aquele em que a omissão se caracteriza pela inobservância de um dever jurídico de evitar o resultado, praticando-se o crime (comissivo) pela abstenção. Exemplo: art. 121 – a mãe que deixa de alimentar a criança de tenra idade com a finalidade de matá-la por inanição.

IX - Crime complexo: é a fusão de dois ou mais tipos penais. Ex.: art. 157 = 155 + 147 + 129 + 146. 

X - Crime comum: é aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa. Art. 121 do CP.

XI - Crime conexo: é o que guarda relação, nexo com outros delitos - exemplo: art. 155 – art. 121 do CP – agente que subtrai coisa da vítima e mata a testemunha que presenciou a ação.  

XII - Crime consumado: é aquele onde se reúnem todos os elementos de sua definição legal.

XIII - Crime continuado: é aquele previsto no artigo 71 do CP.

XIV - Crime culposo: é aquele em que o agente dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

XV - Crime de ação múltipla: é o que se compõe de tipos alternativos ou mistos, com a descrição de duas ou mais condutas. Art. 122, 294 do CP, art. 33 da Lei nº 11.343/06.

XVI - Crime de ação única: é aquele em que o tipo penal contém apenas uma modalidade de conduta. Ex.: artigo 155 do CP.

XVII - Crime de atentado: é aquele em que a pena da tentativa é a mesma do crime consumado, sem qualquer redução. Ex.: art. 352 do CP.

XVIII - Crime de circulação: é aquele praticado na direção de automóvel. Ex.: arts. 302 e 303 da Lei nº 9.503/97.

XIX - Crime de concurso necessário: é o que exige mais de um sujeito ativo para sua prática. Ex.: art. 137 – art. 161, II, do CP.

XX - Crime de conduta mista: é o crime omissivo puro que é praticado com uma ação inicial – art. 169, II, do CP.

XXI - Crime de conteúdo variado: o mesmo que crime de ação múltipla.

XXII - Crime de dano: é o que se consuma com a efetiva lesão do bem jurídico. Ex.: art. 157 – art. 129 do CP.

XXIII - Crime de dupla subjetividade passiva: é o que, em razão da descrição típica, apresenta dois sujeitos passivos. Ex.: aborto praticado sem o consentimento da gestante (art. 125 do ), em que são sujeitos passivos a gestante e o feto.

XXIV - Crime de empreendimento: o mesmo que crime de atentado.

XXV - Crime de encontro: o mesmo que crime bilateral.

XXVI - Crime de ensaio (o de experiência): é o ocorre pela atuação de um agente provocador, que instiga ou induz alguém a cometer a infração.

A Súmula 145 do STF dispõe que:

 “não há crime, quando a preparação do flagrante pela Polícia torna impossível a sua consumação”.

XXVII - Crime de espaço máximo: o mesmo que crime a distância.

XXVIII - Crime espaço mínimo: é aquele em que a conduta e o resultado ocorrem no mesmo local.

XXIX - Crime de experiência: o mesmo que crime de ensaio

XXX - Crime de flagrante esperado: é aquele em que o sujeito passivo, prevendo ou sabendo que será vítima de crime, aguarda o momento de sua consumação para a prisão em flagrante do agente.

XXXI - Crime de flagrante preparado: o que de ensaio ou experiência.

XXXII - Crime de forma livre: é o que pode ser praticado de qualquer forma, por qualquer meio apto a alcançar o resultado. Ex.: lesão corporal – art. 129 do CP.

XXXIII - Crime de forma vinculada: é o que somente pode ser praticado pela forma estabelecida pelo tipo penal – art. 213 e 284 do CP.

XXXIV - Crime de ímpeto: é aquele praticado sem premeditação, impetuosamente, com intenção repentina. Ex.: art. 121, § 1º, do CP.

XXXV - Crime de mão própria: é o que deve ser praticado pessoalmente pelo agente – art. 319 – art. 342 do CP.

XXXVI - Crime de mera conduta (ou de atividade): é aquele que não tem resultado, em que o legislador somente descreve a conduta do sujeito ativo - Art. 330 – art. 150 do CP. 

XXXVII - Crime de mera suspeita: é aquele em que o agente não estaria infringindo concretamente qualquer comando legal de ação ou omissão, mas seria incriminado pela suspeita gerada por essa mesma situação ou posição. 

XXXVIII - Crime de ocasião: é aquele no qual a conduta criminosa sofre forte influência de circunstâncias ambientais ( comoção pública – injusta provocação da vítima) – ex.: Homicídio emocional.

XXXIX - Crime de opinião: é o que se caracteriza pelo abuso da liberdade de pensamento, por qualquer meio.

XL - Crime de perigo: é o que se consuma apenas com a possibilidade de dano, com o simples perigo ao bem jurídico. Ex.: Incêndio – art. 250 – perigo de contágio venéreo (art. 130 ).

XLI - Crime de responsabilidade: É aquele que viola dever de cargo ou função – Ex.: crimes de responsabilidade de Prefeitos – Decreto-Lei nº 201/67.  

XLII - Crime de simples atividade: o mesmo que mera conduta.

XLIII - Crime de simples desobediência: é o crime de perigo abstrato ou presumido – art. 277 do CP).

XLIV - Crime de tipo aberto: é o que apresenta descrição típica incompleta de caso concreto.

XLV - Crime de tipo fechado: é o que apresenta descrição típica completa – art. 129 do CP.

XLVI - Crime de trânsito: o mesmo que crime de circulação.

XLVII - Crime doloso: é aquele em que o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo.

XLVIII - Crime emocional: é aquele praticado sob influência da emoção.

XLIX - Crime exaurido: é o que depois de consumado atinge suas últimas consequências, mais lesivas ou não. - recebimento do resgate na extorsão mediante sequestro.  Art. 159 do CP. 

L - Crime falho: é o que ocorre na tentativa perfeita ou acabada, quando o agente esgota, em meios de execução, todo o seu potencial ofensivo, mas o resultado não ocorre.

LI - Crime formal: é aquele que não que requer a realização do resultado pretendido pelo agente, embora previsto em lei, consumando-se com a prática da ação ou omissão. Art. 147 e 158 do CP.

LII - Crime funcional: é o praticado por funcionário público, relacionando com o cargo ou função pública. Art. 312 – art. 316 do CP.

LIII - Crime gratuito: é aquele praticado sem razão, sem motivos.

LIV - Crime habitual: é o que exige habitualidade, ou seja, reiteração de uma conduta. Art. 282 – art. 229 do CP.

 LV - Crime hediondo: é o que causa maior repulsa, maior reprovação social, causando clamor público. Lei nº 8.072/90. Pode ser classificado como hediondo pela simples vontade do legislador.

LVI - Crime impossível: é aquele que é impossível de ser consumado em razão da ineficácia absoluta do meio ou por impropriedade do objeto. Art. 16 do CP.

LVII - Crime Instantâneo: é aquele cuja consumação não se prolonga no tempo, ou seja, é de consumação imediata. Art. 121 – art. 129 – art. 155 do CP.

LVIII - Crime Instantâneo de efeitos permanentes: é aquele cuja consumação ocorre imediatamente. Seus efeitos não podem mais ser desfeitos pelo sujeito ativo. Art. 235 – art. 157 – art. 121 do CP.

LIX - Crime internacional: é aquele referido no art. 7º, II, a do Código Penal. Art. 33 da Lei nº 11.343/06.

LX - Crime material: é aquele que requer um resultado separado da ação, descrito em lei. Art. 121 – art. 171 do CP.

LXI - Crime militar: é aquele previsto no Código Penal Militar e definido no artigo 9º do referido estatuto penal.

LXII - Crime monossubjetivo: é aquele que pode ser praticado por uma só pessoa. Art. 121 – art. 155 do CP.

LXIII - Crime multitudinário: é o praticado por uma multidão, em tumulto, organizada, espontaneamente, no sentido de um comportamento comum. Art. 137 – art. 163 do CP.

LXIV - Crime não-transeunte: é aquele que deixa vestígios – art. 121 do CP.

LXV - Crime omissivo impróprio: o mesmo que crime comissivo por omissão.

LXVI - Crime omissivo puro (ou próprio): é o que exige uma conduta negativa do agente, consistente em omissão. Art. 135 do CP.

LXVII - Crime organizado: é aquele praticado por ações típicas de associação criminosa (art. 288 do CP) ou por organizações criminosas – Lei nº 12.850/2013.

LXVIII - Crime passional: é aquele praticado sob influência da paixão. Art. 28, I, do CP.

LIX - Crime permanente: é aquele cuja consumação se prolonga no tempo, ou seja, enquanto perdurar a conduta do sujeito ativo o crime se estará consumando. Art. 148 – art. 150 do CP.

LXX - Crime plurilocal: é aquele em que a conduta ocorre em um local, dentro do país, e o resultado ocorre em outro, ainda dentro do país. Art. 121 do CP. O agente coloca uma bomba no veículo da vítima, a qual explode, matando-a, em local distante.

LXXI - Crime pluriofensivo: é aquele em que a conduta típica ofende mais de um bem jurídico. Art. 157 do CP.

LXXII - Crime plurissubjetivo: o mesmo que crime coletivo.

LXXIII - Crime plurissubsistente: é o que se realiza com vários atos. Art. 157, § 3º, do CP – art. 171 do CP.

LXXIV - Crime político: é aquele que põe em risco a segurança interna ou externa do país. Crimes contra a segurança nacional.

LXXV - Crime por tendência: era figura prevista no Código Penal de 1969, cujo art. 34, § 3º, considerava criminoso por tendência “quem, pela sua periculosidade, motivos determinantes e meios e modo de execução do crime, revela extraordinária torpeza, perversão ou malvadez”.

LXXVI - Crime preterdoloso: é aquele em que a conduta do agente causa um resultado mais grave que o pretendido. Ex.: lesão corporal seguido de morte. Art. 129, § 3º, do CP.

LXXVII - Crime principal: é o que independe da prática de delito anterior.

LXXVIII - Crime privilegiado: é o que, além do tipo básico, é dotado de outras circunstâncias que o tornam menos grave, diminuindo sua pena. Art. 121, § 1º, do CP – homicídio privilegiado.

LXXIX - Crime profissional: é o praticado por quem exerce determinada profissão, valendo-se dela para a atividade delitiva. Aborto praticado por médico.

LXXX - Crime progressivo: é o que exige do agente, para alcançar um resultado mais grave, passar por outro resultado menos grave. Exemplo: homicídio – para matar a vítima, deve o agente antes produzir-lhe as lesões corporais que serão a causa de sua morte.

LXXXI - Crime próprio: é o que somente pode ser praticado por determinada categoria de pessoas. Art. 123 – art. 312 do CP.

LXXXII - Crime provocado: o mesmo que crime de flagrante preparado.

LXXXIII - Crime putativo: é aquele em que o agente, por erro, supõe que está praticando um crime quando, na verdade, não está praticando ilícito algum. Ex.: mulher que, supondo-se grávida, pratica manobras abortivas. Art. 124 do CP.

LXXXIV - Crime qualificado: é o que, além do tipo básico, é dotado de outras circunstâncias que o tornam mais grave, aumentando sua pena. Art. 155, § 4º, do CP – art. 121, § 2º, do CP.

LXXXV - Crime simples: é o que ofende apenas um bem jurídico. Art. 121 do CP.

LXXXVI - Crime subsidiário: é aquele que somente ocorre quando a conduta do agente não configurar um crime mais grave. Art. 132 do CP.

LXXXVII - Crime tentado: é aquele que, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente – art. 14, II, do CP.

LXXXVIII - Crime transeunte: é o que não deixa vestígios. Art. 140 do CP.

LXXXIX  - Crime unilateral: é o mesmo que crime monossubjetivo.

XC- Crime unissubjetivo: o mesmo que crime monossubjetivo e crime unilateral.

XCI - Crime unissubsistente: é o que realiza com um só ato. Art. 138 – art. 140 do CP.

XCII - Crime vago: é aquele cujo sujeito passivo é uma coletividade desprovida de personalidade jurídica. Art. 21 do CP.     

• Crime e contravenção:     

      Noxa, no antigo Direito Romano, era o termo designativo da conduta delitiva. Evoluiu para noxia, que significava “dano”.

Na Itália foi adotada a expressa reato.

Segundo ensinamento de JIMENEZ DE ASUA, em sua Obra Tratato de derecho penal, ensina que a expressão “delito” deriva de delinquere, abandonar, resvalar, desvira-se, significando abandono de uma lei.

São espécies de infração penal. Nesse aspecto, o Brasil adotou a classificação bipartida das infrações penais, distinguindo crime de contravenção penal.

Não há regra para a caracterização da infração em crime ou contravenção. Conforme a vontade do legislador, um fato pode ser definido como crime ou contravenção, de acordo com as aspirações sociais.

Não há diferença essencial entre crime e contravenção. O artigo 1º do Decreto-Lei nº 3.914/41 – LICP estabelece diferença entre crime e contravenção. Os crimes são definidos do CP e na Legislação Penal complementar.

As contravenções são definidas no Decreto-Lei 3.688/41.

Crime e delito são palavras sinônimas.

Atualmente, fala-se em infração sui generis para definir a posse de droga para uso próprio, estabelecendo, assim, uma moderna classificação tripartida.        

• Infrações de menor potencial ofensivo:

A Constituição de 1988 previu no art. 98, I, norma programática de criação de Juizados Especiais Criminais, com a competência para processar e julgar os crimes de menor potencial ofensivo.

Em 1995, foi publicada a Lei nº 9.099/95, criando o Juizado Especial Criminal, estabelecendo que as contravenções e os crimes, cuja pena em abstrato não fosse superior a 01 ano seriam julgados no JEC.

Em 2001, foi publicada a Lei nº 10.259/2001, criando o Juizado Especial Criminal Federal, elevando para 02 anos os crimes de menor potencial ofensivo, provocando uma celeuma em torno do conceito de menor potencial ofensivo, situação pacificada recentemente com o advento da Lei nº 11.313/07.                        

16. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Dispositivo legal: Artigo 14 do CP.

• Consumação:
• Tentativa.

Desde o início até o fim da infração penal, o agente passa por várias etapas, como se caminhasse por uma trilha que pudesse levá-lo ao êxito de seu plano criminoso.

O iter criminis, assim, é composto pelas seguintes etapas:

1. cogitação ( cogitatio);
2. preparação ( atos preparatórios );
3. execução (atos de execução );
4. consumação ( summatum opus );
5. exaurimento.

CONSUMAÇÃO: A consumação varia de acordo com a infração penal selecionada pelo agente. Podemos, dessa forma, dizer que ocorre a consumação nos crimes:

1. materiais, omissivos impróprios e culposos;
2. omissivos próprios;
3. mera conduta;
4. formais;
5. qualificados pelo resultado;
6. permanentes.

NÃO-PUNIBILIDADE DA COGITAÇÃO E DOS ATOS PREPARATÓRIOS.

DIFERENÇA ENTRE ATOS PREPARATÓRIOS E ATOS DE EXECUÇÃO:

Teorias:

1. Teoria Subjetiva;
2. Teoria Objetiva-formal;
3. Teoria da hostilidade ao bem jurídico.

DÚVIDA SE O ATO É PREPARATÓRIO OU DE EXECUÇÃO

TENTATIVA E ADEQUAÇÃO TÍPICA DE SUBORDINAÇÃO MEDIATA.

ELEMENTOS QUE CARACTERIZAM O CRIME TENTADO:

1. a conduta seja dolosa, isto é, que exista uma vontade livre e consciente de querer praticar determinada infração penal;
2. o agente ingresse, obrigatoriamente, na fase dos chamados atos de execução;
3. não consiga chegar à consumação do crime, por circunstâncias alheias à sua vontade.

TENTATIVA PERFEITA ( acabada, ou crime falho );

TENTATIVA IMPERFEITA ( inacabada).

TENTATIVA E CONTRAVENÇÃO PENAL.

CRIMES QUE NÃO ADMITEM A TENTATIVA:

1. crimes habituais;
2. crimes preterdolodos;
3. crimes culposos;
4. crimes de atentado;
5. crimes unissubsistentes;
6. crimes omissivos próprios.

TENTATIVA BRANCA OU INCRUENTA.

TEORIAS SOBRE A PUNIBILIDADE NO CRIME TENTADO.

• Teoria Subjetiva;
• Teoria Objetiva.

PUNIÇÃO DA TENTATIVA COMO DELITO AUTÔNOMO;

TENTATIVA E APLICAÇÃO DA PENA.   

• Desistência voluntária - Artigo 15 do Código Penal
• Arrependimento eficaz - Artigo 15 do Código Penal
• Arrependimento posterior - Artigo 16 do Código Penal
• Crime impossível - Artigo 17 do Código Penal
• Crime de flagrante preparado e crime provocado - Súmula 145 do STF

17. DO ERRO DE TIPO

Dispõe o artigo 20 do Código Penal:

Artigo 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

• Conceito de erro de tipo: É o que incide sobre algum dos elementos do tipo penal. Poder recair sobre as elementares ou circunstâncias da figura típica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou sobre dados secundários da norma penal incriminadora.
• Espécies de Erro de tipo:Erro de tipo essencial: recai sobre elementares ou circunstâncias do tipo, sem as quais o crime não existiria. Ocorre o erro de tipo essencial quando a falsa percepção da realidade faz com que o agente desconheça a natureza criminosa do fato. Exemplo: o agente mata uma pessoa supondo tratar-se de animal bravio.

O erro de tipo essencial apresenta duas formas:

Erro de tipo essencial escusável (ou invencível): quando não pode ser evitado pelo cuidado objetivo do agente, ou seja, qualquer pessoa, na situação em que se encontrava o agente, incidiria em erro.

     Exemplo: caçador que, em selva densa, à noite, avista vulto vindo em sua direção e dispara sua arma em direção ao que supunha ser um animal bravio, matando outro caçador que passava pelo local.

Erro de tipo essencial inescusável ( ou vencível ):  quando pode ser evitado pela observância do cuidado objetivo pelo agente, ocorrendo o resultado por imprudência ou negligência.

     Exemplo: caçador que, percebendo movimento atrás de um arbusto, dispara sua arma de fogo sem qualquer cautela, não verificando tratar-se de homem ou de fera, matando outro caçador que lá se encontrava. Nesse caso, tivesse o agente empregado ordinária diligência, teria facilmente constatado que, em vez de animal bravio, havia um homem atrás do arbusto.

    O erro de tipo essencial escusável exclui o dolo e a culpa do agente.

    Já o erro de tipo essencial inescusável exclui apenas o dolo, respondendo o agente por crime culposo, se previsto em lei.     

Erro de tipo acidental: recai sobre circunstâncias acessórias, secundárias, da figura típica.

É aquele que incide sobre elementos acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execução. O agente atua com a consciência do fato, errando a respeito de um dado não essencial de delito ou quanto à maneira de execução.

          Espécies de erro de tipo acidental:

Erro sobre o objeto -“Error in objeto”: Ocorre o erro sobre o objeto quando o agente supõe que sua conduta recai sobre determinadas coisa e na realidade recai sobre outra. Para o Direito Penal, o erro sobre o objeto é irrelevante, pois de qualquer forma o agente responde pelo crime.  Exemplo: Agente que furta uma pedra preciosa pensando tratar-se de um diamante raro. Furta o carro de A supondo que pertence a B.

Erro sobre a pessoa – “Error in persona”: O erro sobre a pessoa vem previsto no art. 20, § 3º, do CP, que dispõe:

Art. 20 (...)

“ § 3º O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

Ocorre quando há erro de representação. O agente, atuando erroneamente, atinge uma pessoa supondo tratar-se da que pretendia ofender. Exemplo: O agente atira em A pensando tratar-se de B.

Entretanto, o erro sobre a pessoa não exclui o crime (não isenta de pena), pois a norma penal não tutela pessoa determinada, mas todas as pessoas.  

Erro na execução – “Aberratio in ictus”: O erro na execução, também conhecido pela expressa latina aberratio ictus (que significa aberração no ataque), ou crime aberrante, ocorre no mecanismo da ação, ou seja, na fase de execução do delito, quando o agente, pretendendo atingir uma pessoa, por desvio no golpe, atinge outra não pretendida, ou ambas. Exemplo: erro de pontaria no disparo da arma de fogo, movimento da vítima no momento do tiro, defeito apresentando pela arma de fogo no momento do disparo.

A aberratio ictus é uma modalidade de erro acidental, não excluindo a tipicidade do fato. Vem prevista no art. 73 do Código Penal.

Existem duas formas de erro na execução:

ABERRATIO ICTUS COM UNIDADE SIMPLES OU RESULTADO ÚNICO:

Ocorre quando outra pessoa que não a visada pelo agente vem a sofrer o resultado ou lesão corporal. Exemplo: o agente dispara contra A e erra o alvo, acertando B, que vem a morrer ou sofrer lesão corporal.

Segundo o disposto no art. 73 do CP existe um só delito, doloso, pois  a tentativa contra a vítima virtual resta absorvida pelo crime consumado contra vítima efetiva.    

ABERRATIO ICTUS COM UNIDADE COMPLEXTA OU RESULTADO DUPLO:

Resultado diverso do pretendido – “Aberratio criminis ou delicti”

18. DA ANTIJURIDICIDADE

O delito divide-se em três partes, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, tal divisão faz com que cada elemento dependa do anterior. Esta divisão destina-se a uma valoração adequada para um resultado mais justo.

A antijuridicidade é a contradição entre uma conduta e o ordenamento jurídico. O fato típico é um fato que, ajustando-se ao tipo penal é antijurídico.

Fundamento e Natureza

A antijuridicidade fundamenta-se em valores sociais, morais, políticos, etc, pois ou apresenta um comportamento antissocial,  ou contraria a justiça social, ou ofende as normas de cultura reconhecida e aceitas pelo Estado, ou infringe uma ideia de justo, que determinado Estado em certa época histórica erigiu como verdadeira sem precisar no entanto, o seu verdadeiro conteúdo.

Conforme o próprio ordenamento interno, a falta da antijuridicidade pode excluir o delito, conforme o caput do art. 23 do código penal,

“Não há crime se o agente pratica o fato:

I – Em Estado de Necessidade

II – Em Legítima Defesa

III – Em Estrito Cumprimento do Dever Legal ou no Exercício Regular do Direito”.

Requisitos

Existem requisitos objetivos e subjetivos, objetivos são os incisos do art. 23, para caracterizar os requisitos subjetivos, segundo a doutrina finalista, é necessário que o agente tenha conhecimento de que sua conduta é justa e que este haja de forma a enquadrar-se nos objetivos, ou seja, que caracterize a legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever, etc.

Exclusão de Antijuridicidade

O direito prevê causas que excluem a antijuridicidade, são normas permissivas que excluem a antijuridicidade por permitirem a prática de um fato típico, as condutas que excluem a antijuridicidade estão previstas tanto no art. 23 do código penal, quanto na parte geral do mesmo, como a que permite ao médico realizar aborto para salvar a gestante, ou permitir o aborto no caso de filho oriundo de estupro.

Causas Supra Legais

Além das hipóteses previstas no código penal, pode-se verificar outras situações de exclusão da antijuridicidade, já que, segundo doutrinadores, o Estado, por ser estático, não esgota todas as possibilidades de exclusão, além do que, das condutas já elencadas, o uso regular do direito pode, analogamente, ser usado para as mais variadas condutas, como por exemplo, o castigo moderado aplicado aos alunos pelos professores.

DAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DE ANTIJURIDICIDADE EM ESPÉCIE

Estado de Necessidade

Está previsto no Código Penal no art. 24, é o direito que tem o cidadão de violar um interesse do Estado, para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstancia, não era razoável exigir-se.

Para haver Estado de Necessidade é indispensável que o bem jurídico do sujeito esteja em perigo, que ele pratique o fato típico para evitar um mal que pode ter sido causado por força da natureza ou ação do homem, como numa tentativa de escapar de um sequestro, a vítima invada domicílio alheio.

O Estado de Necessidade não pode ser alegado por aquele que tinha o dever legal de enfrentar o perigo, assim como aqueles que assumiram a responsabilidade de impedir o resultado e os que com seu comportamento, criaram o risco da ocorrência do resultado.

Legítima Defesa

Age em Legítima Defesa, aquele que usa moderadamente dos meios necessários, para repelir injusta agressão atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

A agressão tem que ser atual, podendo ser até mesmo futura, iminente, não pode ser passada, não pode, a vítima de agressão ir até sua residência para armar-se e matar seu agressor, além de que a agressão deve ser injusta, se a agressão for justa, não há que se falar em Legítima Defesa, como no caso daquele que resiste à prisão em flagrante por policiais.

O direito protegido pode ser do agente ou de terceiro, pois a lei consagra o elevado sentimento de solidariedade humana, pode ser o terceiro, o particular, a coletividade e o próprio Estado.

Apesar de a Legítima Defesa ser uma reação humana e como tal não pode ser medida, deve haver proporção entre a ofensa e a reação, assim, não será caracterizada se o autor fere mortalmente a criança que invade seu terreno para apanhar frutas.

Estrito Cumprimento do Dever

O dever estrito deve estar previsto em norma jurídica e abrange a conduta daquele encarregado de cumpri-la, policial, oficial de justiça, fiscal, etc.

Não se admite a exclusão do Estrito Cumprimento do Dever nos crimes culposos, assim, não abrange aqueles que agem com negligencia, imprudência ou imperícia, o Estrito Cumprimento do Dever estende-se ao coautor e ao partícipe.

Exercício Regular de Direito

Decorre de disposição constitucional que diz que ninguém deverá fazer ou deixar de fazer algo se não em virtude de lei, a norma penal exclui da antijuridicidade a conduta autorizada, portanto, não comete delito os pais que castigam moderadamente seus filhos.

Deve a conduta ser limitada, sem extrapolar os limites da lei. Responde pelo crime e o autor não exercita o direito e caracteriza o exercício arbitrário das próprias razoes, quando se procura fazer justiça com as próprias mãos.

Excesso Punível

Ocorre o excesso nas causas de Exclusão da antijuridicidade quando o agente inicialmente encontra-se abrangido pela exclusão, Estado de Necessidade, p. ex. e acaba ultrapassando os limites deste sem justificativa.

O excesso pode ser doloso ou não intencional, age dolosamente o agente, quando tem consciência de ter agido licitamente numa primeira fase, vindo a continuar a reação posteriormente, de forma desnecessária. O excesso intencional leva o agente a responder pelo fato praticado a título de dolo.

O excesso não intencional se dá quando o agente age primeiro licitamente, vindo, logo após a continuar a reação se ter consciência da necessidade  de sua conduta. Se o excesso praticado for considerado escusável, há exclusão de antijuridicidade, se considerada inescusável, não há a exclusão, respondendo o agente por crime doloso, com pena diminuída de um sexto a um terço.

19. CULPABILIDADE

Culpabilidade é a reprovação da conduta típica e antijurídica, juízo de valor sobre o sujeito que praticou o fato típico e antijurídico.

Elementos da Culpabilidade

Imputabilidade, capacidade do agente de entender, diante de suas condições psíquicas, a antijuridicidade de sua conduta e adequar essa conduta à sua compreensão.

Outro elemento é a possibilidade de conhecimento da antijuridicidade do fato, ou seja, conhecimento sobre a ilicitude do fato que comete ou se este podia dela conhecer.

Por fim, há a exigibilidade de conduta diversa, é a possibilidade de se exigir do agente que este adotasse outra conduta, pois há circunstâncias e motivos pessoas que tornam inexigível a conduta que não aquela praticada.

Exclusão da Culpabilidade

Havendo excludente de antijuridicidade, não ocorre o crime, porém, na ausência desta, o crime não será punido se a culpa for excluída, que pode se dar pela ausência de um de seus elementos, referentes à inimputabilidade do sujeito:

• Doença mental, desenvolvimento mental incompleto e desenvolvimento mental retardado. (art. 26)
• Desenvolvimento mental incompleto por presunção legal, do menor de 18 anos.
• Embriaguez fortuita completa. (art28, § 1°)

Também ocorre a exclusão pela inexistência de conhecimento do ilícito:

• Erro inevitável sobre a ilicitude do fato (art. 21)
• Erro inevitável a respeito do fato que configuraria uma descriminante – descriminantes putativas (art. 20, § 1°).
• Obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico (art. 22, segunda parte)

Também ocorre a exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa na coação moral irresistível. (art. 22, primeira parte).

Inexigibilidade de conduta diversa

é a circunstancia que se torna impossível exigir do agente que este agisse de outra forma, senão aquela tipificada, no ordenamento alemão, fonte inspiradora do ordenamento penal nacional, não se admite a exclusão pela inexigibilidade de conduta diversa, ao menos nos crimes dolosos, no Brasil, alguns doutrinadores afirmam que não há como invocar tal dispositivo como excludente, porém, tal exclusão verifica-se se a inexigibilidade se der não como um juízo subjetivo do agente, mas como um momento do juízo de reprovação da culpabilidade normativa.

DO ERRO DE PROIBIÇÃO

O erro sobre a proibição não diz respeito à tipicidade, ao tipo penal, mas a sua antijuridicidade, não existe na hipótese de erro de proibição, a consciência de ilicitude (atual ou parcial) do fato, que é um pressuposto ou elemento da culpabilidade. Desde que inevitável o erro, que significa a exclusão da culpabilidade, o agente não será punido. Nas condutas de erro evitável, será punido a título de dolo com pena reduzida..

Desconhecimento da Lei

Não pode o agente, alegar em benefício próprio, desconhecer a lei, conforme primeira parte do art. 21, já que se fosse possível tal alegação, as normas jurídicas deixariam de serem regras jurídicas.

Embora não excluam a culpabilidade, o desconhecimento da lei é circunstancia atenuante, não se exige que o desconhecimento seja escusável, beneficiando-se com a atenuação da pena ainda aquele que tinha condições de saber que seu comportamento estava vedado pela lei penal.

Erro sobre a ilicitude do fato

Ocorre quando o agente supõe, por erro inevitável, que sua conduta, ainda que típica, não é contrária à lei por estar amparada em uma causa excludente da antijuridicidade, só será excludente de culpabilidade se o erro for inevitável, se não for, poderá ser punido com a diminuição da pena de um sexto a um terço.

Descriminantes Putativas Fáticas

Quando a agente age, supondo estar agindo licitamente, ao imaginar que se encontram os requisitos de uma das causas justificativas previstas em lei. Ocorre quando o erro deriva da má apreciação das circunstâncias do fato. Se inevitável exclui o dolo e a culpa, se evitável, responde pela culpa.

COAÇÃO IRRESISTÍVEL E OBEDIENCIA HIERÁRQUICA

Coação Física Irresistível

É o emprego de forca bruta tendente a que a vítima (coato) faca alguma coisa ou não. Havendo a coação, não ocorre a liberdade psíquica ou física, não há vontade integrante da conduta, pelo que não há o próprio comportamento, primeiro elemento do fato típico, portanto, exclui a culpabilidade.

Coação Moral Irresistível

Existe uma ameaça, e a vontade do coato não é livre, embora possa considerar para si o que seja um mal menor, exclui a culpabilidade por não exigir-lhe conduta diversa, deve o perigo ser sério e atual, de que o coagido não possa vencer.

Deve-se analisar concretamente a ameaça, a gravidade dela com o mal prometido e as condições para quem é dirigida (estado físico, psíquico da vítima) a ameaça pode estar ligada não à pessoa do coagido mas a outras que estejam sentimentalmente ligadas a esta (amigos, esposa, pais, filhos, etc.).

Para o coator, este responderá mesmo havendo a exclusão da culpabilidade em relação ao coagido, o coator responde pelo crime pratico e pelo constrangimento ilegal.

Obediência Hierárquica

No caso de ordem comprovadamente legal, emitida por superior hierárquico, não comete crime aquele que a executou, superior hierárquico diz respeito ao titular de função pública, portanto não pode o ser o pai em relação ao filho ou o patrão em relação ao empregado, a ordem não pode ser manifestadamente ilegal, não pode o agente que a executou perceber ser esta notadamente ilegal, caso o seja, não caracterizará excludente de culpabilidade, mas a jurisprudência mais atual a considera como atenuante.

Para caracterização do excludente, é necessário que o agente cumpra estritamente o que lhe foi ordenado, portanto, o excesso não será agraciado pela exclusão, se um superior ordena ao recruta que este realize uma prisão e aquele ao efetuá-la cause lesões corporais no terceiro, responderá pelo excesso.

IMPUTABILIDADE

É a atribuição que se faz a alguém da responsabilidade de alguma coisa, imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível.

Inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado

A inimputabilidade neste caso não pode ser presumida, não basta que o sujeito seja portador de doença mental (psicose orgânica, tóxica, funcionais, etc) ou desenvolvimento mental incompleto (menores e silvícolas) ou retardado (idiota, imbecil, débil mental e surdos-mudos comprovadamente incapaz), é necessário que, em consequência desse estado, seja inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento no momento da conduta.

Culpabilidade diminuída

O art. 26 diz que a pena poderá ser reduzida de um a dois terços se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A culpabilidade diminuída não se confunde com a inimputabilidade, nesta o agente é inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, não semi culpabilidade, o agente não tem a sua capacidade suprimida completamente.

Actio Libera in Causa

A alegação de doença mental deve ser referente ao tempo da ação ou omissão, se a doença sobrevier ao fato, este será condenado, embora só será preso no estabelecimento adequado após ser liberado da internação. No caso de pessoa que se põe no estado de inimputável no momento da ação, Actio Libera in Causa, como no caso de embriaguez voluntária, não lhe será considerado inimputável, portanto sua ação será considera antijurídica.

Menoridade

Os menores de 18 anos são inimputáveis, ficando sujeitos às disposições de leis próprias, a fixação da menoridade até os 18 anos é de critério biológico, portanto, não importa que este tenha desenvolvimento psicológico completo que o torne capaz de entender a licitude de seus atos.

O agente é imputável no dia em que completa 18 anos, a partir dos primeiros instantes do dia, assim como no caso de crime continuado em que o agente tinha 17 anos quando começou a execução, e ao final do crime completou 18 anos, não há que se falar em inimputabilidade.

Emoção e Paixão

O fato de o autor praticar a ação “embriagado de paixão”, não exclui a culpabilidade, embora possam diminuir a pena pois configura uma atenuante. É possível que a emoção e a paixão tenham cunho patológico, o que acarreta ao autor a inimputabilidade.

Embriaguez

É a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substancia de efeitos análogos que privam o sujeito da capacidade normal de entendimento. Nos termos legais, quanto a sua origem, pode ser classificada como voluntária, culposa ou fortuita, voluntária, quando o sujeito ingere substancia alcoólica com intenção de embriagar-se, culposa quando ingere sem a intenção de embriagar-se e fortuita quando desconhece que tal substância é embriagante.

Quando a embriaguez é acidental, proveniente de caso fortuito ou força maior e é completa, capaz de fazer com que o sujeito seja inteiramente incapaz de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, há exclusão de imputabilidade, assim o sujeito não responde pelo crime, em face da ausência da culpabilidade.

Quanto à embriaguez culposa ou voluntária, não ocorre a inimputabilidade, nos casos daquele que se embriaga para cometer crime, ocorre uma circunstância agravante.

No caso de embriaguez culposa incompleta, pode haver não a exclusão da imputabilidade, mas a atenuação da pena.

20. DO CONCURSO DE PESSOAS

Um crime pode ser praticado por uma ou por várias pessoas em concurso.

Pode o sujeito, isoladamente, matar, subtrair, etc. Frequentemente, todavia, a infração penal é realizada por duas ou mais pessoas que concorrem para o evento.

Nessa hipótese, está-se diante de um caso de concurso de pessoas, fenômeno conhecido por concurso de agentes, concurso de delinquentes, coautoria, codelinquência, cumplicidade ou participação.

Concurso eventual: pode ocorrer em qualquer delito passível de ser praticado por uma só pessoa – crimes unissubjetivos.

Concurso necessário: Por sua natureza intrínseca, só podem ser cometidos por duas ou mais pessoas. São os crimes plurissubjetivos – ex. esbulho possessório, art. 161, II, do CP, paralisação de trabalho, art. 200 e 201 do CP  – bigamia, art. 235 do CP – rixa, art. 137 do CP – Associação Criminosa, art. 288 do CP.

REQUISITOS PARA O CONCURSO DE PESSOAS:

• pluralidade de agentes e condutas;
• relevância causal de cada conduta:
• liame subjetivo entre os agentes;
• identidade de infração penal - unidade de tipo.

   TEORIAS:

MONISTA – UNITÁRIA – IGUALITÁRIA: O crime ainda quando tenha sido praticado em concurso de várias pessoas, permanece único e indivisível. Não se distingue entre as várias categorias de pessoas ( autor – partícipe – instigador – cúmplice ), sendo todos autores ou coautores do crime. Foi a posição adotada pelo Código de 1940, no artigo 29.

PLURALISTA: Para essa teoria, à multiplicidade de agentes corresponde um real concurso de ações distintas e, em consequência, uma pluralidade de delitos, praticando cada uma das pessoas um crime próprio, autônomo.  

DUALISTA: Há um crime para os autores e outro para os partícipes.  

• Autoria:

Quando a lei se inscreve uma descrição do crime, a ameaça de pena dirige-se àquele que realiza o tipo penal, ou seja, ao sujeito que realizada a ação tipificada.

Quanto à conceituação de quem é “autor” do crime, foram criadas três teorias:

TEORIA FORMAL-OBJETIVA: Formula um conceito restrito de autor. Autor é aquele que pratica a conduta típica inscrita na lei, ou seja, aquele que realiza a ação executiva, a ação principal. É o que mata, subtrai, falsifica. Adotam tal conceito, entre nós, ANÍBAL BRUNO, DAMÁSIO, FRAGOSO E FREDERICO MARQUES.

TEORIA MATERIAL-OBJETIVA : Formula um conceito extensivo de autor. Autor não é só o que realiza a conduta típica, como também aquele que concorre com uma causa para o resultado.

TEORIA FINAL-OBJETIVA OU DOMÍNIO FINAL DO FATO: Formulada pela doutrina alemã, conceitua-se como  “autor” aquele que tem o domínio final do fato. Será autor aquele que, na concreta realização do fato típico, consciente, o domina mediante o poder de determinar o seu modo e, inclusive, quando possível, de interrompê-lo. Autor é, portanto, segundo essa posição, quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. 

• Coautoria:

O concurso de pessoas pode realizar-se por meio da coautoria e da participação. Coautor é quem executa, juntamente com outras pessoas, a ação ou omissão que configura o delito.

Assim, se duas pessoas disparam suas armas, alvejando a vítima e causando-lhe a morte, responderão como coautores.

Inexistente a consciência de cooperação na conduta comum, não haverá concurso de pessoas, restando a autoria colateral ( ou coautoria lateral ou imprópria ).

• Participação:

Fala-se em participação, sem sentido estrito, como a atividade acessória daquele que colabora para a conduta do autor com a prática de uma ação que, em si mesma, não é penalmente relevante.

Essa conduta somente passa a ser relevante quando o autor, ou coautores, iniciam ao mesmo a execução do crime. 

São várias as formas de participação:

1. AJUSTE;
2. DETERMINAÇÃO;
3. INSTIGAÇÃO;
4. ORGANIZAÇÃO;
5. CHEFIA;
6. AUXÍLIO MATERIAL;
7. AUXÍLIO MORAL;
8. ADESÃO SEM PRÉVIO ACORDO.

Entretanto, a doutrina considera duas espécies básicas:

NSTIGAÇÃO: aquele que age sobre a vontade do autor, fazendo nascer nesta a ideia da prática do crime ou acoroçoando a já existente, de modo determinante na resolução do autor, e se exerce por meio de mandato, persuasão, conselho, comando.

CUMPLICIDADE: é aquele que contribui para o crime, prestando auxílio ao autor ou partícipe, exteriorizando-se a conduta por um comportamento ativo ( empréstimo de arma). Não se excluiu, porém, a cumplicidade por omissão nas hipóteses em que o sujeito tem o dever jurídico de evitar o resultado. Cita como exemplo a omissão do empregado que não tranca o cofre para que seja facilitada a ação do autor do furto com o qual colabora o partícipe.

• Autoria mediata:

Como já se assinalou, autor não é apenas o que realiza diretamente a ação ou omissão típica, mas quem consegue a execução por meio de pessoa que atua sem culpabilidade. Chama-se isso de AUTORIA MEDIATA.

• Autoria incerta:

Aceita a teoria monista, o Código resolve qualquer problema com relação à autoria incerta, determinando que todos respondem pelo resultado, ainda que não se possa saber quem praticou a ação prevista no núcleo do tipo.

• Multidão delinquente:

Afastada a hipótese de associação criminosa ( quadrilha ou bando), é possível o cometimento de crime pela multidão delinquente, como nas hipóteses de linchamento, depredação, saque. Responderão todos os agentes por homicídio, dano, roubo, nesses exemplos, mas terão as penas atenuadas aqueles que cometerem o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocaram ( art. 65, III, e). A pena, por sua vez, será agravada para os líderes, os que promoveram ou organizaram a cooperação no crime ou dirigiram a atividade dos demais agentes (art. 62, I). 

TEORIAS SOBRE A PARTICIPAÇÃO:

• Teoria da acessoriedade mínima – basta o fato típico;
• Teoria da acessoriedade limitada – conduta típica e ilícita;
• Teoria da acessoriedade máxima – conduta típica – ilícita e culpável;
• Teoria da hiperacessoriedade – conduta típica – ilícita- culpável e punível. 

PARTICIPAÇÃO EM CRIME MENOS GRAVE – DESVIO SUBJETIVO DE CONDUTA .

“Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até a metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave”.  

21. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. TAMBÉM CONHECIDO POR CONCURSO IDEAL IMPRÓPRIO E CONCURSO APARENTE DE TIPOS.

O sistema jurídico – composto de várias normas – deve ter em princípio coerência, unidade, visando estabelecer a segurança jurídica.

Segundo “BELING”, conflito aparente de normas é a relação que medeia entre duas leis penais, pela qual, enquanto uma é excluída, a outra é aplicada.

A sistematização científica e distinção do concurso ideal de delitos remonta aos estudos de ADOLF MERKEL e KARL BINDING.

Fundamenta-se no princípio da coerência sistemática e na máxima “NE BIS IN IDEM”.

O anteprojeto de Código Penal de 1963, de Nelson Hungria, em seu artigo 5º, expressamente dizia a respeito do conflito aparente e normas.

ELEMENTOS DO CONFLITO APARENTE DE NORMAS

Para que se configure o conflito aparente de normas é necessária a presença de certos elementos:

1. unidade do fato ( somente uma infração penal );
2. pluralidade e normas (duas ou mais normas pretendendo regulá-lo);
3. aparente aplicação de todas as normas à espécie ( a incidência de todas é apenas aparente);
4. efetiva aplicação de apenas uma delas( somente uma é aplicável, razão pela qual o conflito é aparente).

CRITÉRIOS PARA A RESOLUÇÃO DO CONCURSO APARENTE DE NORMAS:

Embora não exista um verdadeiro consenso sobre o tema, a doutrina costuma apontar alguns critérios ou princípios para dirimir o conflito aparente de leis penais. São eles:

1. especialidade: lex specialis derogat legi generalis.: especial é a norma que possui todos os elementos da geral e mais alguns, denominados especializantes, que trazem um minus ou um plus de severidade.

Exemplos: homicídio e infanticídio; relação de tipos básicos de homicídio ou de furto e os tipos derivados qualificados; tráfico ilícito de droga e contrabando ou descaminho; injúria comum e injúria através da imprensa. 

1. subsidiariedade: Lex primaria derogat legi subsidiariae: esse critério emerge como efeito de uma múltipla tutela realizada por tipos diversos, em relação a determinado bem jurídico. Opera de forma auxiliar, subsidiária ou residual para as hipóteses que não são objeto de proteção de outro dispositivo, chamado principal. Isso quer dizer: aplica-se uma lei quando outra não puder ser aplicada, quer por disposição explícita (subsidiariedade expressa ou formal), quer por força de interpretação lógica(subsidiariedade tácita, implícita ou material). Verifica-se a subsidiariedade expressa quando o próprio texto legal condiciona sua aplicação à inaplicabilidade de outro. 

Exemplos: arts. 129, § 3º (lesão corporal seguida de morte); 132 (perigo para vida ou saúde de outrem); 249 (subtração de incapazes).

Já a subsidiariedade implícita constata-se quando o tipo subsidiário, de menor gravidade, não subordina sua aplicação à subsistência do principal. Aplica-se um tipo penal na medida em que outro não possa ser utilizado, como resultado do sentido e do fim das normas em concorrência.

Exemplos: o delito do art. 163(dano) em relação ao do art. 155, § 4º, I (furto qualificado pela destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa); a violação de domicílio (art. 150, CP) em relação ao furto (art. 155, CP); a subtração de incapazes (art. 249, CP) em relação ao sequestro (art. 148) ou redução à condição análoga à de escravo )art. 149, CP).

consunção: lex consumens derogat legi consumptae:

Ocorre a relação consuntiva, ou de absorção, quando fato definido por uma norma  incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime.   

Os fatos se apresentam:

1. de minus a plus;
2. de conteúdo a continente;
3. de parte a todo;
4. de meio a fim;
5. de fração inteiro.

No conflito, os crimes se denominam:

1. Consuntivo – o que absorve o de menor gravidade;
2. Consunto – o absorvido.

HIPÓTESE EM QUE SE VERIFICA A CONSUNÇÃO:

1ª - Crime progressivo – ocorre quando o agente, objetivando, desde o início, produzir o resultado mais grave, pratica de meios sucessivos, crescentes violações ao bem jurídico. Há uma única conduta comandada por uma só vontade, mas compreendida por diversos atos. Exemplo – no crime de homicídio. 

Elementos:

1. unidade de elemento subjetivo (desde o início, há uma única vontade);
2. unidade de fato ( há um único crime, comandado por uma única vontade);
3. pluralidade de atos ( se houvesse um único ato, não haveria que se falar em absorção);
4. progressividade na lesão ao bem jurídico( os atos violam de forma cada vez mais intensa o bem jurídico, ficando os anteriores absorvidos pelo mais grave).

2ª Progressão criminosa: Compreende três subespécie:

1. Progressão criminosa em sentido estrito: o agente deseja inicialmente produzir um resultado e, após atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar sua agressão produzindo uma lesão mais grave. Exemplo: imagine o marido  que queira inicialmente ferir sua esposa, isto é, cometer um crime de lesão corporal. Posteriormente, com a vítima já prostrada ao solo, surge a intenção de matá-la, o que acaba sendo feito. 

Consequência: embora haja condutas distintas ( cada sequência de atos comandada pela vontade corresponde a uma conduta, logo, para cada vontade, uma conduta), o agente só responde pelo fato final, mais grave. Os fatos anteriores ficam absorvidos.

Elementos da progressão criminosa em sentido estrito:

1. pluralidade de desígnios ( o agente inicialmente deseja praticar um crime e, após cometê-lo, resolve praticar outro de maior gravidade, o que demonstra existirem duas ou mais vontades);
2. pluralidade de fatos ( ao contrário do crime progressivo, em que há um único fato delituoso composto de diversos atos, na progressão criminosa existe mais de um crime, correspondente a mais de uma vontade);
3. progressividade na lesão ao bem jurídico ( o primeiro crime, isto é, a primeira sequencia voluntária de atos, provoca uma lesão menos grave ao que o último e, por essa razão, acaba por ele absorvido).
4. Fato anterior (“ante factum”) não punível:  Sempre que um fato anterior menos grave for praticado como meio necessário para a realização de outro mais grave, ficará por este absorvido. É o que ocorre no caso de o sujeito ter em seu poder “instrumentos empregados usualmente na prática do crime de furto” (LCP, art. 25) e, em seguida, praticar uma subtração punível. O detentor de chaves falsas ou gazuas, que se serve desses meios para praticar um furto, responde somente pela subtração, em que fica consumida a contravenção.
5. Fato posterior (“post factum”) não punível:  ocorre quando, após realizada a conduta, o agente pratica novo ataque contra o mesmo bem jurídico, visando apenas tirar proveito da prática anterior. O fato posterior é tomado como mero exaurimento. Exemplo: após o furto, o agente vende ou destrói a coisa.

3ª Crime complexo: Há crime complexo quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes (CP, art. 101).. É o que resulta da fusão de dois ou mais delitos autônomos, que passam a funcionar como elementares ou circunstâncias no tipo complexo. O professor Damásio E. de Jesus entende que os casos de crimes complexos se compreendem na relação de especialidade ou de subsidiariedade tácita, conforme a hipótese.  

1. alternatividade: ocorre quando a norma descreve várias formas de realização da figura típica, e que a realização de uma ou de todas configura um único crime. São chamados tipos mistos alternativos, os quais descrevem crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado. Exemplo: o art. 12 da Lei de Tóxicos e Entorpecentes descreve dezoito formas de prática do tráfico ilícito de drogas, mas tanto a realização de uma quanto  a de várias modalidades configurará sempre um único crime..  

DAS CONCLUSÕES FINAIS

Como se afirmou alhures, não teve o propósito de esgotar o tema em testilha, mas apenas apresentar o pensamento doutrinário dos principais juristas do Brasil, profissionais que se destacam por suas posições firmes e importantes para a construção sólida de um ramo da Ciência Jurídica que se apresenta como de suma importância para a formação jurídica do interessado em saber das linhas perfunctórias das teorias da norma e do crime, conforme enunciados nos artigos 1º ao 31 do Código Penal Brasileiro.

E a partir deste momento mais uma luz foi lançada, talvez reluzente ou quem sabe responsável pela abertura de uma simples fenda do saber, mas na convicção de ter  contribuído de alguma forma para a difusão do conhecimento jurídico nas veredas deste Torrão formoso e retumbante que amamos tanto.

Agora é somente seguir o caminho com obstinação e força para vencer os obstáculos que aparecerem pela frente, na certeza de que o caminho doravante não estará tão obscuro, e decerto, se aparecer algum óbice pela frente, eis que a convicção do sucesso falará mais alto, e todo aquele homem ungido e escolhido por Deus não temerá nada, porque um caminho mais leve e seguro é a certeza de que o Altíssimo estará sempre conosco nas árduas tarefas da vida. Sigam em frente e nada terão a temer.

DAS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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