Resumo: O presente artigo tem como objetivo demonstrar a tendência do direito das gentes em instrumentalizar os acordos realizados entre os sujeitos de direito internacional público em detrimento da utilização da fonte dos costumes, visando demonstrar a nova perspectiva do direito internacional público.
Palavras-chave: positivação, direito internacional, costumes.
Abstract: This article aims to show the trend of international law in instrumentalize the agreements made between the subjects of international law in the face of customs, aiming to demonstrate the new perspective of public international law.
Keywords: assertiveness, international law, customs.
1.Introdução
A Organização das Nações Unidas (ONU) tem como escopo facilitar a cooperação em matéria de direito internacional, visando a promoção dos direitos humanos e a realização da paz mundial entre as nações. O desenvolvimento do direito internacional é um dos objetivos primários das Nações Unidas. No entanto, para a implementação desses objetivos é necessário utilizar fontes do direito internacional público.
Os tratados como fonte de Direito são indiscutivelmente importantes para o direito internacional público, trazendo semelhanças com contratos, haja vista possuírem partes com intenção de assumir determinadas obrigações entre si, ao passo que os costumes não apresentam uma estrutura sólida e exigível para seu cumprimento, tendo em vista a intangibilidade da estrutura e dificuldade da realização de prova, sendo certo que para o seu cumprimento, em caso de litígio, é necessário a produção de diversas diligências visando demonstrar o direito alegado pelo Estado interessado, trazendo insegurança nas relações internacionais.
DESENVOLVIMENTO
DA ESTRUTURA DOS TRATADOS
A Convenção de Viena de 1969 conceitua o tratado como “um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica”. Os tratados são as principais fontes do Direito Internacional, assumindo a posição que leis e contratos possuem no ordenamento interno de um Estado. Além do procedimento existente internacionalmente para a existência do tratado, é necessária uma sequência de procedimentos internos para a conclusão dos pactos internacionais. Cada Estado mantém internamente, as regras necessárias para incorporar os acordos que realizam.
A base dos Tratados encontra-se no princípio do "pacta sunt servanda", e assim estendeu Hugo Grotius aos Costumes Internacionais. Já Savigny entendeu por bem que os Costumes Internacionais fundamentam-se na jurisprudência, portanto, numa força externa e superior a dos Estados.
DA ESTRUTURA DOS COSTUMES
A definição do costume está prevista no art. 38 do Estatuto da Corte de Haia, trata-se de uma espécie de norma formada pela reiterada prática dos sujeitos do Direito Internacional, consiste, portanto, numa “prática geral aceita como sendo o direito”.
O costume não é algo imposto à sociedade através de um grupo político, é algo que a sociedade realiza, é assimilado pela população. Aspectos negativos: tem que ter um período longo de maturação, pode gerar imprecisão e ambiguidade, ou seja, pode dar margens para interpretações.
Não basta que seja costume, a população tem que observar que aquilo seja certo “Opnio juris sive necessitatis” opinião das pessoas acerca daquele costume.
Tipos de costume:
Regionais: revogam os globais caso as partes envolvidas pertençam a mesma região.
Globais: Caso seja de regiões diferentes aplica-se o global.
Ônus da prova do costume cabe à parte a quem aproveita. Terá que provar que o costume é: durável ,regular, habitual, Reinterado, coerente e genérico.
PROVA DO COSTUME
Ônus da prova do costume cabe à parte a quem aproveita. Terá que provar que o costume é: durável ,regular, habitual, Reinterado, coerente e genérico.
Os Costume Internacionais encontram prova nos atos estatais, nos textos legais e nas decisões judiciárias acerca de temas relacionados ao "jus cogens". No plano internacional, busca-se a prova do Costume Internacional na jurisprudência internacional ou nos tratados.
DA PREFERÊNCIA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA
A Corte internacional de justiça, vinculada à ONU, preleciona em seu art. 38:
“A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas ,aplicará:
a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
b) o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;
c) os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;
d) sob ressalva da disposição do Artigo 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.
TRATADOS X COSTUMES
Rezek preleciona que não há uma hierarquia entre as normas consuetudinárias e as positivadas, uma e outra se derrogam. Inegável que, uma vez visto os elementos materiais e subjetivos dos Costumes Internacionais, que os Tratados, essência do direito posto na ordem internacional, possuem uma maior segurança jurídica dada a sua clareza e certeza. Entretanto, O'Connell, por exemplo, entende que os costumes consistem na principal, quando não única fonte verdadeira do "jus cogens".
O renomado autor Miguel Reale entende na sua Teoria Tridimensional do Direito, que se aplica corretamente a relação entre Tratado e Costume Internacional, a fim de demonstrar que estes, enquanto fato, recebem uma valoração, que por si só basta para a vigência na ordem internacional, mas que dada a sua grande importância podem ser positivados através de Tratados, tornando-se normas a serem aplicadas com menor restrição, tendo em vista que a sociedade jurídica moderna pende para a positivação dos textos internacionais.
Assim, não é difícil conceber que todo Tratado, e principalmente as jurisprudências internacionais, foram um Costume Internacional generalizado, que eram nada mais nada menos que um Fato, que recebeu um Valor pelos sujeitos internacionais, e transformou-se numa Norma.
6. Conclusão
Diante do exposto, os Costumes Internacionais tendem a perder espaço para os Tratados, tendo em vista a clareza que o texto positivado propicia aos pactuantes envolvidos, e pela complicação litigiosa oriunda dos Costumes Internacionais.
Sendo assim, ainda que acordo de um tratado seja feito sem que todas as partes tivessem o mesmo consenso sobre todos os pontos do acordo, o Costume Internacional está condicionado à construção do conteúdo do Tratado então celebrado, seja de forma mais uniforme ou não pelos sujeitos que se sentaram à mesa de negociações.
7. Referências
JO, Hee Moon. Introdução ao Direito Internacional. São Paulo: LTr, 2000. p. 124-134.
REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. 8. ed., São Paulo: Saraiva, 2000. p. 113-127.