O assunto do momento, no que tange às cobranças realizadas nas faturas de energia elétrica, é a inclusão de 2 tarifas na base de cálculo do ICMS devido ao Estado, bem como a possibilidade de reavê-los, nos casos em que comprovados o recolhimento indevido.
De início, afirmo que é extremamente comum verificarmos que as concessionárias de energia elétrica cobram mensalmente e, de acordo com o consumo individual, valores relativos ao ressarcimento do transporte da energia elétrica, que são as chamadas Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de uso do Sistema de Transmissão (TUST), discriminadamente detalhadas nas contas de energia elétrica dos consumidores de todo o Estado do Rio de Janeiro.
A TUST e a TUSD são encargos legais do setor elétrico brasileiro, que incidem sobre os consumidores conectados aos sistemas elétricos das concessionárias de transmissão e distribuição, respectivamente. São típicas tarifas de transporte e distribuição, que em nada se relacionam ao fornecimento da energia em si.
Essas tarifas são componentes do preço nos contratos de energia elétrica de grandes consumidores, especificamente no que diz respeito ao transporte desta energia ao Sistema Interligado Nacional. A cobrança das referidas tarifas é legítima. Contudo, muito embora essas tarifas não se confundam com a mercadoria para fins da tributação do ICMS, a Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, com escopo nos convênios ICMS, tem utilizado os valores das mesmas na base de cálculo da referida exação.
No entanto, a Constituição Federal de 1988 prevê apenas a incidência do ICMS sobre a operação de venda de energia elétrica e, considerando que a TUST e a TUSD não remuneram o fornecimento de energia elétrica, mas tão somente o direito de usar o sistema de transmissão e de distribuição, para trazer a energia elétrica da concessionária até a residência do consumidor, é evidente que não pode haver a exigência de ICMS sobre os valores referentes a essas tarifas de transporte e distribuição.
Pois bem, da leitura do § 3º, II, do art. 155, CRFB/1988, é possível equipararmos energia elétrica a mercadoria, sendo, portanto, passível a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços. Todavia, o fato gerador da dita exação é o momento do efetivo consumo de energia elétrica, circunstância não consolidada na fase de Distribuição e Transmissão.
Logo, descabida a inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, pois significaria confundir o efetivo consumo de enérgica com seus custos de transmissão e distribuição.
A atividade de distribuição e transmissão configura atividade-meio, ou seja, etapa por meio da qual será viabilizada a entrega do produto ao consumidor final, não configurando a circulação da mercadoria, que seria objeto e fato gerador do ICMS.
Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona quanto à ilegalidade da inclusão das tarifas supramencionadas na base de cálculo do ICMS, tendo proferido inúmeras decisões favoráveis ao consumidor. O que traz ao mesmo a tranquilidade de ter ser direito resguardado.
Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público.
O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da "mercadoria", e não do "serviço de transporte" de transmissão e distribuição de energia elétrica.
Assim sendo, no "transporte de energia elétrica" incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir "fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, não havendo qualquer brecha para interpretação contrária.
CONCLUSÃO:
Está mais do que claro que a inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS é indevida. Isso porque não existe no ordenamento jurídico qualquer norma que determine ou que faça menção à inclusão de tais tarifas para calcular o imposto que deveria ser recolhido ao fisco.
Sendo assim, podemos concluir que o consumidor, titular da prestação do serviço, possui legitimidade para pleitear em Juízo todos os valores que foram indevidamente recolhidos à Fazenda nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente corrigidos e atualizados pela Taxa Selic. Importante salientar que a apresentação das faturas pagas nos últimos 5 (cinco) anos é extremamente essencial para comprovação do recolhimento indevido.
Fontes Bibliográficas Consultadas:
- Constituição Federal 1988 e CTN
- Site da Aneel: (http://www.aneel.gov.br/destaques-tarifas/-/asset_publisher/Pt4a5DsYJ88I/content/composicao-da-tarifa/654800?inheritRedirect=false&redirect=http%3A%2F%2Fwww.aneel.gov.br%2Fdestaques-tarifas%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_Pt4a5DsYJ88I%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-2%26p_p_col_pos%3D3%26p_p_col_count%3D6)
- Site da Light: (http://www.light.com.br/para-residencias/Sua-Conta/composicao-da-tarifa.aspx)