Constitucionalização do Direito Penal e do Direito Penal Militar

Introdução

O presente trabalho busca discutir os efeitos da constitucionalização do Direito, fenômeno que recentemente tem sido acolhido pelo ordenamento jurídico pátrio, no Direito Penal e por consequência, seu efeito residual no Direito Penal Militar.

Será necessário o enfrentamento de questões do Direito Processual Penal e do Direito Processual Penal Militar, posto que, a aplicação de princípios constitucionais nestes ramos terá reflexo direto no ramo do Direito material equivalente.

As questões a serem trabalhadas tratam especialmente da constitucionalização do Direito Penal Militar, algo que parece não ter ocorrido, inicialmente por tratar-se de um ramo do Direito o qual o legislador pátrio tem dado tratamento mais gravoso ou deixado em segundo plano, não aplicando institutos que se prestam à adequação do ramo em tela aos princípios básicos exigidos pela Carta Magna, mas que, embora sejam considerados na aplicação da lei penal ordinária, não estão presentes no âmbito da lei penal castrense, em que pese os sujeitos a norma ora em discussão também gozarem dos direitos básicos.

1 – Apresentação

Em um primeiro momento, para que seja viável o aprofundamento no objeto do trabalho a ser apresentado, far-se-á o levantamento histórico do controle de constitucionalidade, no que diz respeito ao seu surgimento, ao seu aprimoramento e sua inserção no ordenamento jurídico pátrio.

Observar-se-á ainda os modelos de controle de constitucionalidade, direcionando o estudo ao modelo concentrado ou abstrato. Verificando-se a questão da Pertinência Temática e do controle concentrado realizado no âmbito da União e dos Estados-membros.

Será aqui apresentada a Defensoria Pública como instituição, com breve analise a sua origem histórica e sua importância para o ordenamento jurídico, atentando para o fato de esta instituição ter, recentemente, obtido determinadas prerrogativas em razão de ter conquistado considerável espaço e reconhecimento no ordenamento jurídico brasileiro.

2- O DIREITO PENAL E O DIREITO PENAL MILITAR

A doutrina se divide no que diz respeito à natureza jurídica do Direito Penal Militar, para alguns, trata-se de especialização do Direito Penal e para outros, um ramo independente, em razão de tratar de matéria específica.

Ilustramos aqui a definição dada por Fernando Capez, em sua obra de 2004, ao Direito Penal.

O Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em consequência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação.

A ciência penal, por sua vez, tem por escopo explicar a razão, a essência e o alcance das normas jurídicas, de forma sistemática, estabelecendo casuísmo que decorreriam da ausência de padrões e da subjetividade ilimitada na sua aplicação. Mais ainda, busca a justiça igualitária como meta maior, adequando os dispositivos legais aos princípios constitucionais sensíveis que os regem, não permitindo a descrição como infrações penais de condutas inofensivas ou de manifestações livres e que todos têm direito, mediante rígido controle de compatibilidade vertical entre a norma incriminadora e princípios como o da dignidade humana.

A questão a ser abordada neste trabalho não está ligada à natureza jurídica, bem como, se há independência entre o Direito Penal dito “comum” e o Direito Penal Militar, embora concordando com a tese em que o Direito Penal Militar é definido como Direito Penal especial, o que se pretende discutir é a aplicação de institutos que foram criados a título de evolução, ou talvez, de uma interpretação contemporânea, contudo, estão presentes somente no Direito Penal comum, tendo sido afastados do Direito Penal Militar seja pela intenção do legislador, em dar tratamento distinto ao Direito Penal castrense, ou, pela menor incidência dos crimes militares, de maneira que, tal legislação não é objeto de ampla discussão política, tendo algumas mudanças, ao não serem inseridas, deixado de afetar a norma penal militar por descuido do legislador pátrio.

Estes institutos, que trazem benefício ao acusado, presentes no Direito Penal, em especial, a Exasperação da Pena, foram rechaçados no âmbito da legislação pertinente ao Direito Penal Militar, por não ser interesse do legislador, que, em tese, ávido por dar uma resposta penal condizente à sociedade, afastou um instituto que tem a ver com a razoável aplicação da pena, deixando de criar um mecanismo que pudesse tratar de forma mais adequada à aplicação da pena à luz da igualdade, ou mesmo, ao não alterar a legislação processual penal, no que diz respeito à oitiva do acusado, o que seria, no nosso entendimento, a forma de conduzir o processo de maneira compatível com a ampla defesa, podemos concluir que, o legislador pátrio, de forma deliberada ou por omissão, deixara de aplicar, no Direito Penal Militar e no Direito Processual Penal Militar, institutos que poderiam trazer situações iguais aos acusados, que mesmo, em ramos do Direito diversos, ou em mera especialização um do outro, não poderiam ser tratados em um mesmo ordenamento jurídico, de maneira tão díspar. O que devemos discutir não é a ligação entre o Direito Penal comum e o militar, por vezes denominado castrense, e sim, se, ao não incluir certos institutos, o legislador pátrio causara prejuízo ao Princípio da Razoabilidade e ao Princípio da Proporcionalidade no que diz respeito à aplicação do Direito Penal Militar, observando ainda o fenômeno, salutar, da constitucionalização do Direito.

A respeito da autonomia existente entre ambos, cabe aqui mencionar que o Código Penal Militar, Decreto Lei nº 1.001 de 21 de outubro de 1969, trata dos crimes militares. Sendo necessário apontar quais seriam estes crimes.

Podemos aqui mencionar a citação de Jorge César de Assis , em revista do Ministério Público do Estado de São Paulo, define a visão do Direito Penal Militar em sua natureza especial.

Na correta expressão de Jorge Alberto Romeiro, “o direito penal militar é um direito penal especial, porque a maioria de suas normas, diversamente das de direito penal comum, destinadas a todos os cidadãos, se aplicam exclusivamente aos militares, que têm especiais deveres para com o Estado, indispensáveis à sua defesa armada e à existência de suas instituições militares 

Observando-se o fato que o Direito Penal Militar tem como requisito essencial à existência do Estado, o sacrifício maior do agente em razão da manutenção da soberania.

2.1 – CRIME MILITAR

Para que possamos entender os crimes militares, devemos analisar de forma minuciosa a definição de crime militar transcrita na norma penal castrense, a saber, o Decreto Lei nº 1.001 de 1969 , a qual prevê hipóteses de crime militar em tempo de paz e crime militar em tempo de guerra, nos artigos 9º e 10, respectivamente.

Crimes militares em tempo de paz

 Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

 I - os crimes de que trata êste Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;

  II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados:

  a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;

  b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;

 c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;

 d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;

 e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar;

 f) revogada. 

 III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:

 a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;

 b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo;

 c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;

 d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquêle fim, ou em obediência a determinação legal superior.

 Parágrafo único.  Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão da competência da justiça comum, salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica.

Crimes militares em tempo de guerra

Art. 10. Consideram-se crimes militares, em tempo de guerra:

I - os especialmente previstos neste Código para o tempo de guerra;

II - os crimes militares previstos para o tempo de paz;

III - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum ou especial, quando praticados, qualquer que seja o agente:

a) em território nacional, ou estrangeiro, militarmente ocupado;

b) em qualquer lugar, se comprometem ou podem comprometer a preparação, a eficiência ou as operações militares ou, de qualquer outra forma, atentam contra a segurança externa do País ou podem expô-la a perigo;

IV - os crimes definidos na lei penal comum ou especial, embora não previstos neste Código, quando praticados em zona de efetivas operações militares ou em território estrangeiro, militarmente ocupado.

Nota-se que a abrangência dos crimes militares pode alcançar não apenas os militares, mas também civis, sendo estes assemelhados ou não.

O Código Penal Militar define que os crimes dolosos contra a vida quando praticados por militares em face de civis, serão de competência da justiça comum, o que faz com que a competência para processar e julgar tais crimes seja do Tribunal do Júri, nos termos do artigo 5º, XXXVIII, “d”, da CRFB/88, entretanto, não trata da questão de qual a regra de Direito Material será aplicada. A competência da justiça comum afastaria a aplicação da lei penal castrense ou poder-se-ia concluir que, embora o Tribunal do Júri seja competente para julgar tais crimes, aplicar-se-ia a lei militar, uma vez que a norma cuida tão somente da competência para processar e julgar.

Outro aspecto interessante seria a aplicação da lei penal castrense ao civil que pratica o crime em face de militar no caso do artigo 9º, inciso III, alínea “d”, posto que, há militares responsáveis pela garantia de preservação da ordem pública, uma vez que o policiamento ostensivo é desempenhado no âmbito dos Estados Membros e do Distrito federal pela Polícia Militar, resultando, a princípio, na hipótese de aplicação do Direito Penal Militar em face da população em geral, posto que, cotidianamente, o cidadão lida com militares no exercício da função.

Diante destas questões, verifica-se que, em decisão do Egrégio Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, aquela corte entendeu que a competência de determinada justiça não afeta a natureza da infração, conforme o trecho da Arguição de Inconstitucionalidade nº 001/10 .

O que se verifica por força do advento da Lei nº 9.299/96 e da Emenda à Constituição nº 45/04 é, simplesmente, o deslocamento da competência para processar e julgar crimes dolosos contra a vida praticados por militares e com vítimas civis para o júri. Porém, em nenhum momento houve mutação da natureza desses delitos que permanecem crimes militares, embora julgados por órgão judicial não integrante da Justiça Castrense.

 Pela interpretação do acordão supracitado, podemos avaliar que, os crimes militares ainda permanecem no âmbito da lei castrense, mesmo quando uma norma desloca a competência para a justiça comum no que diz respeito a processar e julgar tais crimes. O que será discutido no momento certo, ainda no presente trabalho.

Cabe apontar definições acerca de crimes militares próprios e impróprios, tão somente para ilustrar a vastidão da aplicação da lei penal castrense, e a necessidade de discutir tais temas.

2.1.1 – CRIME MILITAR PRÓPRIO E CRIME MILITAR IMPRÓPRIO

O Código Penal Militar, como já foi mencionado, apresenta hipóteses de crimes militares praticados em tempo de paz e em tempo de guerra, entretanto, estes são crimes ligados à circunstância em que são praticados. O objetivo, neste caso, é dar tratamento mais gravoso aos crimes praticados em situação em que a soberania da nação está em risco, dando maior relevância ante a fragilidade do país em situação de guerra.

No que diz respeito aos crimes miliares próprios e impróprios, a distinção encontra no tipo penal em si, posto que, o crime militar próprio guarda relação direta com a condição de militar e a disciplina militar, só havendo previsão deste tipo de crime na lei penal castrense, por outro lado, o crime militar impróprio tem um tipo comum, notadamente existindo em lei penal diversa da castrense, sendo, as circunstâncias que o definiram como crime militar, pois não estão focados na rotina militar, apenas encontrando acolhimento na lei castrense. Como aqui expresso por Jorge César de Assis.

Em uma definição bem simples poderíamos dizer que crime propriamente militar é aquele que só está previsto no Código Penal Militar, e que só poderá ser cometido por militar, como aqueles contra a autoridade ou disciplina militar ou contra o serviço militar e o dever militar. Já o crime impropriamente militar está previsto ao mesmo tempo, tanto no Código Penal Militar como na legislação penal comum, ainda que de forma um pouco diversa (roubo, homicídio, estelionato, estupro etc.)11 e via de regra, poderá ser cometido por civil.

Restando evidente que há crimes que tem tratamento mais gravoso em razão do período delicado em que o país encontra-se em atividade beligerante, bem como, aqueles que, embora em situação de paz, tem natureza específica da atividade militar. Nota-se ainda que, há crimes militares impróprios, que, mesmo em situação de paz e não guardando uma relação específica da atividade militar, recebe tratamento mais gravoso que os crimes comuns de cujo tipo encontra-se fora do alcance da lei marcial.

Esta ultima hipótese, em que se vislumbra um tratamento diferenciado sem que se verifique, a priori, uma necessidade para tal tratamento, é que nos debruçaremos no presente trabalho. Uma vez que, não havendo um motivo específico ou circunstancial, o tratamento mais gravoso contraria diretamente, em tese, os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da razoabilidade, e por que não dizer, da dignidade da pessoa humana.

2.2 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL MILITAR

Não há como apontar de maneira precisa a origem do Direito Penal Militar, posto que as condutas penais castrenses se confundam até os dias atuais com as transgressões da disciplina, uma vez que, no convívio de caserna aduz-se que a disciplina rígida se faz necessária para que os agentes das forças militares desempenhem suas funções à contento, considerando-se ainda que, dada a natureza das instituições militares, que tem condão de conquistar ou defender território, é natural que os milicianos tenham que, em busca de um bem maior, por em risco suas vidas.

Um exemplo simples desta confusão, encontra-se na definição de transgressão da disciplina narrado no Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro, Decreto Estadual nº 6.579, de 05 de março de 1983.

Art. 13 – Transgressões disciplinares é qualquer violação dos princípios da ética, dos deveres e das obrigações policiais-militares, na sua manifestação elementar e simples, e qualquer ação ou omissão contrária aos preceitos estatuídos em leis, regulamentos, normas ou disposições, desde que não constituam crime. (grifei)

No trecho destacado, nota-se que, em se constituindo crime, afastar-se-á a aplicação da transgressão da disciplina, para que seja aplicada a lei penal castrense. Deixando claro que uma conduta que se amolda a um determinado tipo penal, pode amoldar-se também a descrita como transgressão da disciplina, pois, em ambos os casos, a ação ou omissão é digna de punição, pois trata-se de conduta reprovável no âmbito da Administração Militar ou do Direito Penal Militar, em razão da antijuridicidade e culpabilidade atribuídas à conduta. Restando apontar que a tipicidade da conduta é quem vai definir, a priori, sua natureza penal ou administrativa do ilícito.

O art. 14, § 1º, do Decreto 4.346 de 26 de agosto de 2002, a saber, o Regulamento Disciplinar do Exército Brasileiro, também dispõe que a conduta que se amoldar ao crime ou contravenção não constitui transgressão, observando que, este regulamento trás a contravenção como hipótese de afastamento da transgressão da disciplina.

Em dissertação descreve Edson Nalon Silva.

Podemos afirmar que a história da Justiça Militar tem suas origens na própria história da humanidade. Identifica-se ela com a história das grandes concentrações humanas, erigidas em exercício de conquista ou de defesa, sujeitos aos rígidos princípios da disciplina e da hierarquia. A necessidade do resguardo e vigilância de tais princípios, indispensáveis a existência das corporações armadas, é que deu margem e ensejou a implantação da justiça castrense.

Fica evidente que o Direito Penal Militar surgiu, assim como o Direito Penal, como ultima ratio, para assegurar de forma mais impositiva a disciplina militar, tendo, em tese, se desdobrado da disciplina militar, assim como o Direito Penal comum intervém nas relações quando não é possível atuar através de um ramo do Direito menos gravoso. É o alto grau de reprovabilidade de uma conduta perante a sociedade que faz dela objeto do Direito Penal, logo, pode-se conceber que o Direito Penal Militar cuida das condutas de alto grau de reprovabilidade no âmbito da caserna, ou seja, que a simples disciplina militar, corrigida pela sanção disciplinar, não seria o tratamento adequado.  

Podemos presumir que o Direito Penal Militar, assim como a Justiça Militar, surge de maneira formal quando as organizações militares passam a existir, o que ocorre desde as antigas civilizações.

Citando ainda a mesma obra de Edson Nalon Silva , podemos trazer para indicar o surgimento do Direito Penal Militar, de forma mais específica e positivada, em determinado momento histórico.

Getúlio Corrêa afirma que a Justiça Militar teve origem dentro da própria organização militar, de início, ao estabelecerem algumas regras de conduta para os militares, as quais previam severos castigos àqueles que não as cumpriam.

Mas foi em Roma que percebendo a sustentação de sua gloria e a consecução de mais conquistas que pretendesse, estariam dependentes de suas legiões, fixou princípio para a Justiça Militar, com delitos e penas, os quais até hoje servem de base para Direito Militar no mundo.

Estabelece o Jurista em questão que a origem provável do Direito Penal Militar seria a Roma da idade antiga, que precisava manter o controle de suas legiões. Permanecendo em diversos ordenamentos jurídicos atualmente existentes.

2.3 – DIREITO PENAL MILITAR NO BRASIL

No ordenamento jurídico pátrio, podemos apontar que a primeira Força Armada instituída foi a Marinha do Brasil, uma vez que, a então colônia de Portugal, devido à vasta extensão da costa e as riquezas a serem protegidas, precisava de proteção constante, o que resultou na criação do Arsenal Real da Marinha no Rio de Janeiro, em 1763, onde atualmente se localiza o Comando do 1º Distrito Naval.

Posteriormente, com a vinda da família real portuguesa ao Brasil em 1808, criou-se mais uma instituição militar, a Divisão Militar da Guarda Real de Polícia, cuja fundação data de 13 de maio de 1809, dando origem a atual Polícia Militar, que não se trata de uma Força Armada devido à natureza de sua função, que não é de defesa da soberania nacional, e sim, do policiamento ostensivo, entretanto, tal instituição, até a presente data, conserva sua natureza militar, sendo alcançada pelo Direito Penal Militar, o que será detalhado oportunamente.

Havendo instituições militares, como foi apontado, é natural a necessidade que exista a Justiça Militar, bem como, a legislação Penal e Processual Penal Militar. Tendo Dom João VI criado o Conselho Supremo Militar e de Justiça, o que deu origem ao atual Superior Tribunal Militar, levando a crer que os militares do então Arsenal Real da Marinha provavelmente eram julgados por uma Corte portuguesa antes da fundação da Justiça Militar no Brasil, logo, poder-se-ia admitir que o Arsenal Real da Marinha, era uma unidade destacada da Marinha de Portugal, e que, tão somente em 1808, teria a Marinha do Brasil passado a existir formalmente.

Outro aspecto importante da evolução da Justiça Militar no Brasil foi o fato de ter a Constituição de 1934, incluído-a no Poder Judiciário, dissociando o Direito Penal Militar da esfera administrativa.

Atualmente o Direito Penal Militar se materializa através das normas contidas no Código Penal Militar, o Decreto Lei nº 1.001 de 21 de outubro de 1969, o qual define os crimes militares em seus artigos 9º e 10, destacando que se tratam de crimes militares em tempos de paz e em tempos de guerra respectivamente.

No caso dos crimes militares praticados em tempos de paz, há pontos de difícil definição, pois algumas peculiaridades dificultam a compreensão.

Primeiro devemos esclarecer que a lei define que crimes praticados por civis contra militares, no exercício da função militar, como sendo crimes militares, podemos aqui destacar o artigo 9º, III, d, no qual consta a afirmação, “garantia e preservação da ordem pública”, o que é a natureza do serviço da Polícia Militar, esta redação faz crer que os crimes praticados contra o policial militar ou bombeiro militar, devem ser considerado crime militar, entretanto, não pode a Justiça Militar estadual processar e julgar civis, em razão do artigo 125, § 4º, da CRFB/88, in verbis.

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

[...]

§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.

Há apontamentos relevantes para se debruçar, uma vez que, se a Justiça Militar estadual não poderá julgar o civil no caso dos crimes praticados contra a administração militar estadual ou mesmo o militar estadual no exercício de sua função, a competência, em tese, recairá à justiça estadual comum, embora para alguns devesse recair à Justiça Militar da União, por não haver limitação no texto constitucional quanto ao alcance da Justiça Miliar da União para os casos de crimes militares praticados por civis, de forma que esta poderia processar e julgar os crimes militares definidos em lei de forma residual. 

No presente trabalho não é necessário delimitar de quem seria a competência para julgar civis nos casos dos crimes militares, posto que, quando praticados contra a as Forças Armadas tal competência é da Justiça Militar, só existindo controvérsia nos casos das instituições militares estaduais. O que é importante analisar é a aplicação das normas do Direito Penal castrense em relação a estes, posto que, afastar a lei marcial em apenas um caso seria dar um tratamento desigual em demasia, ou, admitir que as Forças Armadas e as definidas como Forças Auxiliares tem natureza diversa em relação ao Direito Penal Militar, o que, em razão das funções desempenhadas e das finalidades para as quais foram criadas seria uma conclusão plausível, afastando dos militares estaduais a o tratamento mais rígido e severo ora aplicado aos militares das FFAA.

Se o Direito Penal Militar trata de forma mais rígida, aplicando penas mais severas, os militares em razão da natureza das Forças Armadas, que estão definidas como organismos de proteção da soberania da nação, decorrendo daí o fato de que o miliciano dispõe-se ao sacrifício maior e o total acatamento das ordens superiores para garantir a existência do Estado, definido assim na Lei Maior.

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. (grifei)

   Enquanto os militares estaduais estão ligados à segurança pública e defesa civil, não tendo o condão de defender a soberania da nação, figurando no texto constitucional ao lado de instituições civis, justamente por não ter o viés de acatamento irrestrito das ordens superiores ou de sacrifício em prol do Estado Democrático de Direito, adotando uma face de aparelhamento estatal cuja natureza militar parece mais de cunho histórico do que jurídico ou funcional.

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

[...]

§ 5º Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.

§ 6º As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

Cabe aqui observar que os Estados e o Distrito Federal não gozam de soberania, tão somente de autonomia, pois são entes federativos aos quais se impões as normas federais em geral.

Levantada a questão das Forças Auxiliares, o que será novamente explorado neste trabalho, cabe avaliar alguns aspectos do Direito Processual Penal Militar.

 2.4 – O DIREITO PROCESSUAL PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR BRASILEIRO

O Direito Processual Penal Militar no ordenamento jurídico esta disciplinado pelo Decreto Lei nº 1.002 de 21 de outubro de 1969, o Código de Processo Penal Militar, diploma legal este que define a atuação da Polícia Judiciária Militar do Ministério Público Militar e da Justiça Militar.

Tal norma aplica-se tanto no âmbito das FFAA quanto das instituições militares estaduais, em que pese haver diferenças na composição do Ministério público ou nos Conselhos de Justiça Militar, pois, de fato, tais diferenças não afetam o cumprimento das normas dispostas no CPPM.

O Código de Processo Penal Militar estabelece as regras a serem seguidas na lavratura de Auto de Prisão em flagrante nos crimes militares, no Inquérito policial Militar e no Processo Penal Militar, estabelecendo inclusive a dosimetria da pena e progressão de regime em caso de condenação.

Esta norma não sofreu alteração em seu artigo 679, no que diz respeito à instrução criminal, mantendo a ordem dos procedimentos a serem adotados pelo juízo militar conforme a estabelecida à época da edição da norma, sendo que em 2008, o Código de Processo Penal, sofreu alteração considerável em seu artigo 400, para melhor atender ao Princípio do Devido Processo Legal.

Em decorrência da alteração do artigo 400 do Código de Processo Penal, no qual, em síntese, passou a oitiva do acusado para o final da instrução criminal, dando-lhe o direito de questionar alegações feitas pelo ofendido e a testemunha, ou, simplesmente se deixar de mencionar algo que estes podem não ter relatado em seu desfavor, não produzindo prova contra si, podemos admitir que os princípios do Contraditório e da Ampla Defesa foram reconhecidos em favor do acusado.

Princípios estes que estavam presentes no texto original do Código de Processo Penal, mas não tinham tamanha amplitude. Entretanto, o Processo Penal Militar, ao não ser alterado, não deu o mesmo tratamento aos acusados na esfera da Justiça Militar. Tanto que, o Supremo Tribunal Federal tem aplicado a chamada modulação dos efeitos ao art. Processo Penal Militar, no intuito de assegurar ao réu o exercício do contraditório e da ampla defesa, como no caso da Medida Cautelar no Habeas Corpus 127.900 Amazonas, em que o Exmo. Ministro Dias Toffoli  assevera.

De outra parte, reconheço a plausibilidade jurídica dos argumentos relativos à nulidade do interrogatório dos pacientes como primeiro ato da instrução processual (CPPM, art. 302).

Isso porque, o Superior Tribunal Militar ao assentar a inaplicabilidade do art. 400 do Código de Processo Penal (redação da Lei nº 11.719/08) ao procedimento especial da Justiça Militar, decidiu contrariamente ao entendimento jurisprudencial da Corte fixado no sentido de que”

“a realização do interrogatório ao final da instrução criminal, prevista no art. 400 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 11.719/2008, também se aplica às ações penais em trâmite na Justiça Militar, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69” (121.907/AM, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 24/10/14).

 Enfrentaremos tal questão de maneira, mas para tanto se fará imperiosa uma analise, ainda que resumida da Organização da Justiça Militar.

2.5 – A ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA MILITAR

Em um primeiro momento, para definir Justiça Militar, é necessário distinguir a Justiça Militar da União da Justiça Militar dos Estados e do Distrito Federal, haja vista que, embora órgãos do Poder Judiciário que tenham, naturalmente, competência para processar e julgar os crimes militares, estes diferentes órgão jurisdicionais são definidos de maneira diversa pela CRFB/88, de forma que cabe analisar sua competência e composição.

 A Justiça Militar da União tem previsão Constitucional do artigo 122 ao artigo 124, o qual define, in verbis.

Art. 122. São órgãos da Justiça Militar:

I - o Superior Tribunal Militar;

II - os Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei.

Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exército, três dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis.

Parágrafo único. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo:

I - três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional;

II - dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar.

Art. 124. à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar. (grifei)

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 Destacamos a competência estabelecida pela Constituição da República na qual se observa que a Justiça Militar é quem deverá julgar os crimes militares definidos em lei, aqueles que o Decreto Lei estabelece em seus artigos 9º e 10 como crimes de natureza castrense.

Salvo nos casos de competência originária, o Superior Tribunal Militar funcionará como órgão de segunda instância da Justiça Militar da União, tendo como órgão de primeira instância, em regra, a Auditoria de Justiça Militar que está definida na Lei nº 8.457 de 04 de setembro de 1992.

O artigo 16 da Lei nº 8.457 de 04 de setembro de 1992, apresenta a constituição dos Conselhos Especiais e Permanentes, destinados respectivamente, ao julgamento dos Oficiais e daqueles que não são oficiais. Sendo ambos os conselhos presididos pelo Oficial de maior posto, ressalvado os casos de igualdade no conselho especial, hipótese que será presidido pelo mais antigo.

Nota-se que a Justiça Militar tem competência criminal, tratando somente dos crimes militares. Junto à Justiça Militar funciona o Ministério Público Militar nos termos do artigo 128, “c” da CRFB/88.

2.5.1 – OBSERVAÇÕES A RESPEITO DA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL

A Justiça Militar nos Estados-membros e no Distrito Federal está regulamentada de forma diversa da Justiça Militar da União, conservando a existência de Conselhos Especiais e Permanentes, entretanto, os Conselhos Permanentes destinam-se ao julgamento de Praças das forças auxiliares, pois como veremos, não existe hipótese de julgamento de civis pela justiça militar estadual ou distrital.

A Constituição trata da Justiça Militar Estadual no artigo 125, deixando evidente que tratam-se de órgãos da Poder Judiciário Estadual. A título de ilustração a Justiça Militar do Distrito Federal é objeto da Lei nº 8.407 de 10 de janeiro de 1992, que regula o funcionamento dos órgãos da justiça distrital, mas que em síntese da à Auditoria Militar do Distrito Federal uma regulamentação idêntica àquela estabelecida pela CRFB/88 no que tange à Justiça Militar dos Estados-membros.

Passaremos a analisar tão somente a Justiça Militar Estadual, posto que, suas regras aplicam-se ao Distrito Federal, nos termos da Lei nº 8.407 de 10 de janeiro de 1992, deixando de lado, a análise específica desta norma.

A organização da justiça estadual dependerá da norma do respectivo ente federativo, e, no que diz respeito à justiça militar, tal organização regulamentará a existência, ou não, de um Tribunal de Justiça Militar, desde que atendido o requisito da CRFB/88, que se refere ao efetivo das forças auxiliares.

Em síntese, cabe à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares do Estado nos crimes militares e nas ações contra atos disciplinares, nas palavras de Pedro Lenza.

Compete à Justiça Militar dos Estados, que poderá ser criada por lei estadual, mediante proposta do Tribunal de Justiça, processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei, e nas ações contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças (art. 125, §4º).

Fica evidente que a Justiça Militar Estadual difere da Justiça Militar da União em dois casos. Por não ter competência par processar e julgar civis, mesmo que o crime se amolda as hipóteses descritas no Código Penal Militar como crimes militares, e, pela possibilidade de apreciar os atos disciplinares militares.

No caso dos crimes praticados por civis contra a Administração Militar Estadual podemos entende-se que o não se trata de crime militar, posto que, o civil será processado e julgado pela justiça comum nos termos do Código Penal e do Código de Processo Penal. O que não é amplamente discutido pela doutrina, entretanto, fica claro que a CRFB/88, ao delimitar a competência da Justiça Militar Estadual para processar, tão somente, os policiais e bombeiros militares nos crimes militares definidos em lei e nas ações judiciais contra atos disciplinares militares, inviabilizou que civis pratiquem crimes militares no âmbito estadual.

Por uma interpretação lógica, podemos concluir que ao impedir que civis sejam processados e julgados pela Justiça Militar Estadual, surge uma consequência material do que parecia ser uma regra formal de competência, para afastar o alcance da legislação castrense, todavia, há entendimento no sentido de que a regra que afasta a competência da Justiça Militar para processar e julgar os crimes dolosos contra a vida, quando praticados por militares de serviço contra civis, afasta tão somente a competência tratando-se de regra formal, não causando, na hipótese, reflexos no direito material, assim sendo, aplicar-se-á o Direito Penal Militar à luz do Decreto Lei nº 1.001/69.

Para melhor ilustrar tal divergência, citamos aqui o texto do Mestre em Direito e Juiz de Direito de Minas Gerais Paulo Tadeu Rodrigues Rosa .

A Constituição Federal de 1988 estabelece que compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os crimes militares definidos em lei, e ao Tribunal do Júri os crimes dolosos contra a vida praticados por militares contra civis – artigo 125, § 4º, que foi alterado pela Emenda Constitucional 45/2004.

O Código Penal Militar (CPM) cuida do crime de homicídio no artigo 205, quando o sujeito ativo do ilícito é um militar estadual ou mesmo um militar federal. Nesse sentido, se um militar estadual a princípio é acusado da prática em tese de um crime de homicídio, caberá a Polícia Judiciária Militar, até porque o crime não deixou de ser militar, adotar as providências necessárias para a apuração do ilícito, comunicando o fato ocorrido à Justiça Militar estadual, remetendo o auto de prisão em flagrante (APF), ou se for o caso, o inquérito policial militar (IPM) àquela Justiça especializada.

A leitura atenta e de forma imparcial da Lei Federal 9.299/1996 quanto à questão não deixa dúvidas, então vejamos. “Artigo 1º, § único – Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da Justiça comum”.

Complementando a disposição mencionada no artigo, diz o § 2° – “Nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial-militar à Justiça comum”.

Percebe-se que o § 2º da Lei Federal 9.299/1996 não deixa dúvidas que a fase da persecutio criminis, ou seja, a fase da investigação, é feita pela Polícia Judiciária Militar, que posteriormente encaminhará os autos à Justiça comum.

Em razão disso, conclui-se que na primeira fase da persecução que está relacionada diretamente com a Polícia Judiciária cabe ao juiz de Direito da Justiça Militar estadual conceder ou não o benefício da liberdade provisória ao militar estadual, em tese acusado da prática de um crime de homicídio contra um civil, ou se for o caso, conceder ou não o instituto da menagem extramuros, ou mesmo intramuros.

Apesar da clareza da lei, a Associação Nacional dos Delegados de Polícia ingressou junto ao Supremo Tribunal Federal (STF) com uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin), que recebeu o número 1.494-DF e teve como relator para o acórdão o ministro Marco Aurélio Mello, publicado no Diário do Judiciário de 20 de abril de 1997.

Ao julgar a ação, o Pretório Excelso considerou que o dispositivo impugnado não impedia a instauração paralela de inquérito pela Polícia Civil, e que a Polícia Judiciária Militar também tem competência para apurar o crime de homicídio em tese praticado por um policial militar.

Portanto, a competência da Justiça comum – o que foi afirmado com base na Emenda Constitucional 45/2004, e que antes era questionado pela doutrina –, é que cabe à Justiça comum processar e julgar a ação penal que se inicia com o recebimento da denúncia e a citação válida do réu.

Quanto à fase administrativa, inquérito policial-militar e auto de prisão em flagrante, por força da Lei Federal 9.299/1996 são de competência da Justiça Militar federal ou estadual. (grifei)

No caso descrito, o autor aponta que o fato do crime doloso contra a vida praticado por militar de serviço em face de civil, em que pese a competência do Tribunal do Júri, mantém a natureza de crime militar, entretanto, para Damásio de Jesus, ao deslocar a competência para o Tribunal do Júri, considera-se a natureza de crime comum, aplicando-se o Decreto Lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940.

Até o advento da Lei n. 9.299/96, o crime militar doloso contra a vida ou, em outras palavras, o crime doloso contra a vida cometido por militar, fosse a vítima civil ou militar, era de competência da Justiça Castrense. Cuidando-se de sujeito ativo integrante das Forças Armadas, o fato era julgado pela Justiça Militar Federal. Caso se tratasse de membro da Polícia Militar ou do Corpo de Bombeiros Militar, a competência era da Justiça Militar Estadual (veja arts. 124 e 125 da CF). A Lei n. 9.299/96 determinou que crimes dolosos contra a vida cometidos por militares contra civis passassem a ser julgados pelo Tribunal do Júri. Houve quem dissesse que a lei, ao transferir ao Júri a competência para julgamento de crimes militares, mostrava-se inconstitucional. Não pensamos assim, uma vez que a interpretação correta a ser dada, teleológica e não puramente gramatical, revela que a lei passou a considerar comuns esses delitos. Em outras palavras, não se trata de determinar o julgamento de crimes militares pela Justiça Comum, mas da modificação da natureza do delito, que de militar passou a ser considerado comum e, portanto, de competência da Justiça Comum (Estadual ou Federal). Note-se que o critério utilizado no Brasil para a definição de crimes militares é o ratione legis, isto é, considera-se crime militar aquele descrito pela lei como tal.

O segundo posicionamento, com o devido respeito aos autores, parece-nos o mais plausível, pois, se a incompetência da Justiça Militar Estadual para processar civis afasta a incidência da lei penal castrense, seria lógico admitir que, ao afastar a competência da Justiça Militar, seja em razão do autor da infração, no caso do civil que pratica o crime descrito como militar contra a Administração Militar Estadual, ou em razão da vítima, ao afastar a competência da Justiça Militar para processar e julgar os crimes dolosos contra a vida quando a vida for civil, afasta, consequentemente, a aplicação da Lei Penal Militar.

A segunda tese faz uma analise consoante com o Princípio da Razoabilidade, sendo, como explicita o autor, uma interpretação teleológica, e não literal, da norma. Em síntese, a intepretação literária da norma faz com que o sentimento de injustiça seja gritante à luz da Constituição, mesmo porque, ser submetido ao Tribunal do Júri é um direito fundamental, não uma mera formalidade. Se o individuo, militar ou não, deve ser julgado no caso dos crimes dolosos contra a vida por pessoas que representam o povo, não seria justo que tal submissão fosse apenas um rito para que a justiça comum aplicasse uma lei marcial.

3 – PONTOS DIVERGENTES ENTRE O DIREITO PENAL E DO DIREITO PENAL MILITAR

Após a análise do Direito Penal e do Direito Penal Militar, quanto a sua história e aplicação, bem como, breves considerações acerca da Justiça Militar, a fim de aprofundarmos o estudo, é importante que sejam apontados e discutidos pontos em que o Direito Penal e o Direito Penal Militar divergem de maneira considerável. Serão tratadas algumas questões divergentes entre o Direito Processual Penal e o Direito Processual Penal Militar, posto que, tais diferenças, mesmo que indiretamente, afetam o objeto do presente estudo.

Antes de discutir as questões divergentes, que uma vez não observadas resultaram uma aplicação, em tese, desproporcional entre o Direito Penal comum e o castrense, cabe fazer uma breve analise sobre o Princípio da Proporcionalidade e o Princípio da Razoabilidade, tendo em vista que, aplicar a norma penal de forma desproporcional ou sem a devida razoabilidade resultará em uma ação injusta em relação ao indivíduo ora submetido a norma penal, assim como toda a sociedade ao qual, confiando no Estado Juiz, conferiu-lhe o direito exclusivo da aplicação da sanção.

3.1 – PRINCÍPOIS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE

Cumpre informar que os Princípios da Proporcionalidade e o Princípio da Razoabilidade são cotidianamente interpretados como um único princípio, posto que, a definição de tais princípios, ou de tal princípio, confunde-se com a ideia de uma legislação justa, logo, razoável e proporcional, para esclarecer tal questão, já que o objeto do presente trabalho não é o Princípio da Proporcionalidade ou da Razoabilidade em si, mas, tão somente, a necessidade de discutir alguns institutos e normas em busca de um ordenamento jurídico justo, proporcional e razoável, seria interessante citar aqui a obra de Virginia de Oliveira Rosa Dobrianskyj , em dissertação de Mestrado apresentado junto à PUC-SP, em 2009.

A proporcionalidade e a razoabilidade não se confundem, pois possuem origens distintas. A proporcionalidade com origem germânica, enquanto que a razoabilidade resulta da construção jurisprudencial da Suprema Corte norte-americana.

A razoabilidade exerce a função controladora na aplicação do princípio da proporcionalidade ao se questionar se, nas circunstâncias, era possível adotar outra medida ou meio menos grave ao cidadão. Efetivamente, foi nos estados Unidos que houve o aprofundamento do princípio da razoabilidade em virtude da Inglaterra não possuir uma Constituição escrita nem rígida.

Luís Roberto Barroso entende que tanto a proporcionalidade quanto a razoabilidade constituem “parâmetro de valorização dos atos do Poder Público para aferir se estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça”. Razoável e proporcional são expressões fungíveis, aplicáveis em todas as vezes que houver equilíbrio e moderação.

De maneira diversa, Humberto Ávila, explica que a razoabilidade estrutura a aplicação de outras normas, princípios e regras, sendo utilizada em vários contextos e com varias finalidades. Para ele, a aplicação da proporcionalidade ocorre quando é avaliado se a adequação e a necessidade de uma medida, bem como sua correlação meio-fim, não afastam, in abstracto, um bem jurídico igualmente tutelável. Já a razoabilidade implica numa analise da situação pessoal do sujeito envolvido, do caso concreto em que se apresenta.

Na jurisprudência brasileira, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade têm sido utilizados com muita freqüência como um só princípio, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal que utiliza indistintamente os dois princípios. Existem casos em que o mesmo ministro como neste julgamento descrito abaixo, o ministro Menezes Direito, em situações semelhantes utiliza os dois termos com expressões sinônimas.

Sendo o Brasil, um Estado Democrático de Direito, o Direito Penal brasileiro há de ser legitimo, democrático e obediente aos princípios constitucionais que o informam, passando o tipo penal a ser preenchido com os princípios derivados deste perfil político-constitucional.

Portanto, independente do termo utilizado, seja proporcionalidade ou razoabilidade, os princípios constitucionais devem atuar como balizas para correta interpretação e a justa aplicação das normas penais no Direito Penal brasileiro.

Admitindo-se, portanto, que as normas penais, como todas as demais normas dentro de um ordenamento jurídico, devem trazer consigo a ideia de que sendo esta proporcional e razoável será justa, logo, aplicar quaisquer normas afastando a proporcionalidade e a razoabilidade, resultará em afronta ao ideal de um Estado Democrático de Direito no que concerne a aplicação de uma norma justa.

Verifica-se que o Princípio de Proporcionalidade possui elementos que o constituem, quais sejam, a necessidade e a adequação, pois a aplicação da lei deve ser necessária e os meios para aplica-la adequados. Não pode o Estado intervir naquilo que não se faz necessária sua intervenção, especialmente no Direito Penal que trata-se de ultima ratio, bem como, não se pode admitir que ao intervir, o Estado o faça fora dos balizamentos legais, ultrapassando o estabelecido em lei.

Em síntese, o jus persequendi e o jus puniendi, poderes do Estado, não podem ultrapassar os limites legais estabelecidos e não podem ser além do necessário, devendo a sanção penal, ou mesmo a administrativa, ser proporcional e razoável, evitando assim que o cidadão tenha que submeter-se à um julgo irregular e desproporcional do Estado.

3.2 – A EXASPERAÇÃO DA PENA E O CÚMULO MATERIAL

Antes de discorrer sobre a Exasperação da Pena far-se-á necessário distinguir o concurso material, concurso formal e crime continuado, pois a aplicação do instituto em questão está ligada diretamente ao fato da lesividade da conduta do agente e do bem jurídico protegido.

Na definição de Damásio de Jesus, verificamos nítidas diferenças entre as espécies de concursos de crimes.

Ocorre o concurso material quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não (art. 69, caput).

Os termos ação e omissão devem ser tomados no sentido de conduta. Suponha-se que o agente subtraia uma dúzia de frutas do pomar do vizinho. Cometeu doze atos, mas uma só conduta ou fato. Responde por um só crime de furto. Para que haja concurso material é preciso que o sujeito execute duas ou mais condutas (fatos), realizando dois ou mais crimes”.

[...]

“Ocorre o concurso formal (ou ideal) quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes (art. 70, caput). Difere do concurso material pela unidade de conduta: no concurso material o sujeito comete dois ou mais crimes por meio de duas ou mais condutas; no concurso formal, com uma só conduta realiza dois ou mais delitos”.

[...]

“Ocorre o denominado crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro (art.71, caput).

O concurso material tem o mesmo tratamento no Direito Penal comum e no castrense, entretanto, o concurso formal e o crime continuado não, especialmente, no que diz respeito ao instituto da exasperação da pena.

No cúmulo material há o somatório das penas aplicadas aos crimes, utilizado como regra absoluta no concurso material e como uma das regras aplicadas ao concurso formal, entretanto, em tais hipóteses como não há diferença no Direito Penal e no Direito Penal Militar, não é necessário aprofundar o estudo do cúmulo material, sendo importante apenas entender que as penas aplicadas aos crimes são somadas.

A exasperação da pena ocorre no concurso formal e no crime continuado, restando evidente que a regra ora aplicada está ligada a singularidade da conduta do agente, no caso do crime formal, ou a ideia de que as ações praticadas no crime continuado, em razão das circunstâncias, podem ser entendidas como um fracionamento da conduta delitiva, o que resulta em uma formula mais branda de cálculo de pena.

A regra da exasperação penal para o calculo da pena é o que ocorre nas hipóteses artigo 70 do Código Penal, no concurso formal, e do artigo 71 do mesmo diploma legal, no caso do crime continuado. Observando que ambos os artigos trazem formas diversas de exasperar a pena posto que, no caso do concurso formal a lei estabelece o aumento de um sexto até metade enquanto, em se tratando do crime continuado o aumento da pena será de um sexto a dois terços.

Fica evidente que a ideia de aplicar uma pena justa fez com que o legislador pátrio criasse mecanismos diversos para condutas de diferentes graus de reprovação, dando ao concurso material um tratamento mais gravoso, uma vez que, exige uma conduta para cada crime, atenuando assim a os crimes praticados através de uma só conduta mesmo que tal conduta resulte em mais de uma ação ou ações que se consideram frações de uma conduta continuada no tempo.

3.2.1 – A EXASPERAÇÃO DA PENA NO DIREITO PENAL MILITAR

O Decreto Lei nº 1.001 de 21 de outubro de 1969, ao tratar do concurso formal e do crime continuado traz a seguinte redação.

Concurso de crimes

Art. 79. Quando o agente, mediante uma só ou mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, as penas privativas de liberdade devem ser unificadas. Se as penas são da mesma espécie, a pena única é a soma de tôdas; se, de espécies diferentes, a pena única e a mais grave, mas com aumento correspondente à metade do tempo das menos graves, ressalvado o disposto no art. 58.

Crime continuado

Art. 80. Aplica-se a regra do artigo anterior, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser considerados como continuação do primeiro. (grifei)

Observa-se que o Código Penal Militar da tratamento bem mais gravoso do que a lei comum ao concurso material, concurso formal e crime continuado de maneira, aplicando a regra do cúmulo material, o que para melhor esclarecer cabe citar a colocação de um especialista no tema, Ronaldo João Roth , Juiz de Direito da Justiça Militar do Estado de São Paulo.

O CPM tem substancial e maior rigor no tratamento penal ao crime continuado militar em comparação ao crime continuado comum do CP, pois diferentemente deste, aquele cuida do concurso de crimes e do crime continuado sob a disciplina da soma de penas (art. 79 e 80 do CPM, respectivamente).

Desta feita, para o concurso de crimes (material e formal) e para o crime continuado, o CPM adota a mesma regra da soma das penas dos crimes praticados, na forma estabelecida no artigo 79 (concursos formal e material) e, em combinação com o art. 80 (crime continuado), facultando-se ao Juiz, no concurso formal e crime continuado, a aplicação da redução da pena de um sexto a um quarto (§ 1º do art. 81). Vigora, pois, o cúmulo material para a responsabilização do crime militar para as três hipóteses mencionadas (concurso formal, material e crime continuado).

Em contraposição, o CP Comum dispõe de tratamento diverso para as hipóteses do concurso formal e do crime continuado, dispondo que o Juiz, no concurso formal, aplica a pena mais grave, aumentada de um sexto até metade (art. 70)9 , enquanto que no crime continuado deve o Juiz aplicar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços (art. 71)10. Vigora, pois, o sistema de exasperação da pena. Para o concurso material o CP prevê o mesmo tratamento do CPM (soma de penas).

Em síntese, nos casos de crime militar não há a interpretação de que uma a conduta fracionada em varias ações deva receber um tratamento menos gravoso, em uma primeira leitura, entretanto, a lei penal castrense admite que uma redução da pena em razão do concurso formal ou do crime continuado, logo, o Direito Penal Militar reconhece tais institutos, mas não o agracia na mesma proporção do Direito Penal, criando um desequilíbrio em se tratando de um mesmo ordenamento jurídico, especialmente por não utilizar tal regra, nitidamente mais rigorosa, somente nos casos de crimes praticados em tempos de guerra, o que poderia justificar tamanho rigor, ou apenas nos crimes envolvendo as Forças Armadas, que garantem a soberania da nação, aplicando a norma mais gravosa que a comum também aos militares estaduais, que prestam serviços diretos ao público, tratando-se de agentes de segurança pública ou de agentes de defesa civil. Os quais, com a devida vênia ao texto da Carta Magna, são alcançados pela norma penal castrense, embora, a natureza destes não pareça merecedora de tratamento mais rígido que os servidores públicos em geral.

Para ilustrar de forma bem clara o tratamento díspar dado ao crime continuado comum e ao crime continuado militar, traz-se um exemplo de calculo de pena do autor supracitado no qual deixa bem evidente a desproporcionalidade do tratamento .

Para bem estampar a diferença de tratamento no crime continuado, tomemos o seguinte e simples exemplo: o réu praticou 06 (seis) crimes de peculato simples, cuja pena prevista varia de 3 (três) a 15 (quinze) anos de reclusão (art. 303 do CPM) . Diante da condenação por estes seis crimes militares, o Juiz fixando a pena mínima de 3 anos para cada um dos crimes, e adotando o cúmulo material (soma das penas), encontraria uma pena de 18 (dezoito) anos de reclusão. Aplicando no caso concreto o maior índice de redução da pena (art. 81, § 1º), ou seja, um quarto, encontraria a pena finalizada de 13 (treze anos) anos e 5 (cinco) meses de reclusão.

No mesmo exemplo citado (seis crimes de peculato), só que se tratando de crimes comuns, cuja pena varia de 2 (dois) a 12 (doze) anos de reclusão e multa, o Juiz, sendo um pouco mais rigoroso do que o seu colega da Justiça Militar e igualando a pena mínima à pena aplicada ao mesmo crime militar, fixaria a pena-base em um ano acima do mínimo legal, ou seja, 3 (três) anos de reclusão. Após, aplicando a regra do crime continuado no seu maior percentual (dois terços), pelo sistema exasperação, obteria, assim, a pena finalizada de 5 (cinco) anos de reclusão e mais a multa de R$ 10.950,00 (dez mil e novecentos e cinquenta reais).

Então, de se constatar, no exemplo acima, que mesmo sendo mais rigoroso que o Juiz da Justiça Militar no cômputo da pena, o Juiz de Direito da Justiça Comum (ao exasperar a pena mínima), encontraria ainda uma diferença de 8 (oitos) anos e 5 (cinco) meses de reclusão a menos na pena privativa de liberdade em relação à pena aplicada, no mesmo caso, perante a Justiça Militar. De se ver, portanto, que inequivocamente há maior rigor penal no sistema de aplicação de pena no CPM em relação ao CP Comum, ressalvada a pena-multa, inexistente no CPM.

Aponta o autor que em um exemplo hipotético que mesmo um juiz aplicando uma pena mais rigorosa àquela aplicada pela Justiça Militar, na pratica a pena para o tipo penal militar já tem em sua fixação um tratamento mais rigoroso ao da norma penal comum, por isso o autor trouxe no exemplo hipotético uma pena com um ano acima do mínimo, para igualar à mínima prevista na legislação penal castrense. Ao não poder exasperar a pena, a Justiça Militar deu um tratamento mais rigoroso mesmo entendendo que cabia a pena mínima.

Nota-se que o tratamento mais gravoso é reiterado no caso do Direito Penal Militar, ao ponto de trazer penas maiores, impossibilidade de exasperação e maior fração da pena para a progressão de regime, o que, em tese, se justificaria em situação de guerra ou flagrante ameaça à soberania.

3.3 – O ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR

A alteração no Código Penal trazida pela Lei nº 12.015 de 07 agosto de 2009, que unificou os tipos penais descritos como estupro e atentado violento ao pudor no tipo penal do estupro, pois fim a hipótese de concurso entre tais crimes, que antes da citada mudança trazia o seguinte texto.

Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Art. 214. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Podemos observar que, na vigência da citada redação, poderia existir concurso dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, mesmo que contra uma só vitima, desde que a violência empregada resultasse em qualquer ato libidinoso além da conjunção carnal, que se restringe à cópula vaginal.

 Com a nova redação o tipo penal do estupro passou a ter uma redação mais ampla, aglutinando a conduta ora prevista para o atendado violento ao pudor, deixando esse ultimo de existir como tipo penal autônomo para tornar-se parte integrante do estupro, de forma que, não há concurso entre o crime de estupro e atentado violento ao pudor, passando o agente, mesmo que praticada a conjunção carnal e outro ato libidinoso a incidir tão somente no crime de estupro. Cuja redação passou a ser da seguinte forma.

Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§ 2o Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos”.

Aponta-se ainda que ao ter aglutinado os tipos penais, impedindo, em tese, que possa existir o concurso de crimes entre as diversas praticas libidinosas em uma mesma vítima, o que na redação anterior resultaria, mesmo diante da exasperação da pena, em um aumento da pena, o que não se verifica na redação atual. Podendo-se concluir que tal medida beneficiou os agentes que praticam tais violações com a aplicação da pena simples.

Além do fato do parágrafo primeiro tratar a lesão corporal de natureza grave resultante do estupro como hipótese de qualificadora, atribuindo a pena máxima para o crime de estupro que resulte em lesão corporal de natureza grave em catorze anos, observando que no caso, se praticado o cúmulo material entre o estupro e a lesão corporal de natureza grave a pena máxima seria de dezoito anos.

Ultrapassada a questão das mudanças trazidas pela Lei nº 12.015 de 07 de agosto de 2009, independente do posicionamento da doutrina, o importante para o presente estudo é o fato de que a citada não altera a legislação penal castrense que ainda traz a redação do estupro e do atentado violento ao pudor de formas distintas.

Estupro

Art. 232. Constranger mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:

Pena - reclusão, de três a oito anos, sem prejuízo da correspondente à violência.

Atentado violento ao pudor

Art. 233. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a presenciar, a praticar ou permitir que com êle pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, sem prejuízo da correspondente à violência.

Nota-se que o legislador pátrio teve a preocupação de aglutinar dois tipos em uma norma, entretanto, ignorou o fato de que a legislação penal militar trazia em seu corpo tipos penais similares aos que entendeu modificar, não se podendo identificar, a priori, se a não alteração do Código Penal Militar foi intencional ou se o legislador não teve a atenção para a lei castrense, devido à menor repercussão social.

Cabendo ainda ressaltar que os dois tipos penais ora apontados, trazem em sua redação que a penalização pelo que decorrer da violência será aplicada sem prejuízo, em se tratando do Direito Penal Militar, através do cúmulo material. O que no caso da lesão corporal de natureza grave poderá acrescentar uma pena que pode chegar a oito anos, se não houver mais de uma lesão.

Conclui-se que, em caso de pratica de estupro em concurso com o atentado violento ao pudor que resulte em lesão corporal de natureza grave teríamos um somatório das penas máximas respectivamente de oito anos, seis anos e oitos anos, totalizando vinte e dois anos, superando em muito os doze anos previsto como pena máxima para o estupro qualificado do Código Penal comum.

Outro aspecto importante é o tratamento distinto dado ao estupro e o atentado violento ao pudor, o que não ocorria na redação anterior do Código Penal comum, criando a impressão que certas violações seriam mais brandas que a conjunção carnal, o que pode causar outro tipo de desproporcionalidade. Diante de um exemplo hipotético em que, no âmbito da administração militar, duas mulheres militares são vitimas de homens, também militares, sem que exista relação direta entre os dois crimes, entretanto, por motivos os quais não se faz necessário debruçar, um dos agressores pratica o crime militar definido como estupro, enquanto o outro pratica o crime militar definido como atentado violento ao pudor, havendo a penetração na vítima, não seria correto o Estado dar resposta penal distinta diante de tais violações, o que, segundo a legislação penal militar ocorrerá.

Fica evidente que, ao não alterar as disposições legais no Código Penal Militar no que tange aos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, o legislador deixou de tratar de maneira isonômica duas situações similares, não pelo fato da pena no âmbito do Direito Penal Militar poder ficar significativamente maior, mas por não ter aglutinado os tipos dando maior alcance ao tipo penal do estupro, bem como, não ter dado o mesmo tratamento para as duas formas de violações.

Ao permitir que exista concurso entre dois crimes que em outro diploma legal são definidos como um único crime, o legislador criou duas interpretações da mesma conduta em um mesmo ordenamento jurídico, passando a ideia de injustiça, tratando-se de punições a serem aplicadas pelo Estado, podemos verificar que o tratamento diferenciado não parece adequado ao Princípio da Proporcionalidade, posto que, trazem tratamentos dispares na aplicação da pena para mesma conduta apenas pelo fato de enquadra-se como crime militar, como também, afronta o Princípio da Razoabilidade, pois, não se deveria tratar um crime que tem como bem jurídico tutelado a liberdade sexual seja reconhecido de forma diversa no mesmo ordenamento jurídico, por fatores que, em tese, não estão ligados ao bem tutelado.

Não parece razoável para uma vítima de um militar de serviço que a tenha sofrido atentado violento ao pudor, com a penetração, verificar que seu algoz tenha tratamento mais brando que o dispensado pela norma castrense ao que seria conferido ao autor do estupro, da mesma forma, não seria razoável ao infrator militar que pratica o crime de estupro e o de atentado violento ao pudor através de uma só conduta e com uma só vítima, ter tratamento mais rigoroso que o estuprador comum.

Considerando o fato e que o bem jurídico tutelado pelos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, em que pese o fato do maior rigor no âmbito doo Direito Penal castrense, cuidam de fatores demasiadamente delicados, sendo no mínimo razoável que seja levado em consideração que o sofrimento da vítima carece de uma resposta penal em que não se pode valorar as violações, razão pela qual a Lei nº 12.015 de 07 de agosto de 2009, trouxe a adequada interpretação de que tais violações se equiparam, o que infelizmente não alterou  a lei penal castrense.

3.4 – A NÃO APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.099/95

A lei 9.099 de 26 de setembro de 1995, conhecida como a lei dos juizados especiais, trouxe inúmeras inovações, mas por se tratar de uma lei híbrida, afetando tanto o Direito Civil e o Direito Processual Civil quanto o Direito Penal e o Direito Processual Penal, especialmente as normas de processo civil e processo penal, entretanto, para o presente trabalho interessa-nos apenas o que trata do Direito Penal e do Direito Processual Penal.

Por mais que se a lei dos juizados especiais cumpra o papel principal de norma processual, a leitura do artigo 92 deixa evidente que a citada norma opera no direito material e no formal, se não vejamos.

Art. 92. Aplicam-se subsidiariamente as disposições dos Códigos Penal e de Processo Penal, no que não forem incompatíveis com esta Lei.

A aludida norma traz mudanças aplicáveis nos casos dos crimes de menor potencial ofensivo, bem como, nas contravenções penais, não sendo as contravenções objeto do estudo, não há porque enumerá-las, ou mesmo, discutir sua aplicação.

Para definir o alcance da Lei nº 9.099 de 1995, podemos mencionar aqui os seguintes dispositivos.

Art. 60.  O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.

Art. 61.  Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Art. 62. O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.

Cabe aqui destacar dois pontos, os crimes de menor potencial ofensivo e o objetivo de desencarceramento trazido pela norma.

A lei define que os crimes de menor potencial ofensivo são aqueles cuja pena máxima cominada não seja superior a dois anos, mesmo que cumulada com multa, logo, podemos concluir que os crimes cuja pena máxima seja igual ou menor que dois anos considera-se de menor potencial ofensivo e recebe tratamento diverso nos termos desta lei.

No que diz respeito o viés de desencarceramento da norma em tela, o paragrafo único do artigo 60, traz os institutos da transação penal e composição de danos civis, e ainda, podemos constatar que o artigo 62, aponta que a lei, sempre que possível, buscara promover a reparação dos danos sofridos pela vítima, bem como, a aplicação de pena não privativa de liberdade.

Aplicam-se as regras d Lei nº 9.099 de 1995, aos juizados especiais criminais nos termos da Lei nº 10.259 de 12 de julho de 2001, que criou os juizados no âmbito da Justiça Federal, admitindo-se, portanto, a aplicação das dos institutos da lei 9.009 de 1995.

Passamos a análise das medidas de desencarceramento contidas na norma em questão, em uma ordem cronológica para facilitar a compreensão do que o presente estudo objetiva abordar.

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.

Nota-se que ao ser encaminhado diretamente ao juizado pela autoridade policial ou assumir, perante a mesma, o compromisso de comparecer ao juizado na data designada, não caberá prisão em flagrante ou mesmo exigência de fiança. O que parece uma medida lógica em uma lei que busca a aplicação de penas não privativas de liberdade, não sendo razoável que o individuo seja submetido à privação de liberdade nos estado de flagrância e após a condenação penal seja aplicada pena não privativa de liberdade, o que seria tratar de forma mais grave o individuo no decorrer do processo do que após a sentença condenatória.

Somente admitir-se-á a prisão em flagrante delito nos casos de crime de menor potencial ofensivo quando o autor do fato negar-se ao compromisso de comparecer ao juizado especial, adotando uma postura de não colaboração, entretanto, entende-se que a autoridade policial tem o dever de alerta-lo que sua recusa resultará na prisão em flagrante. Pode-se constatar que a lei dos juizados especiais, objetiva o desencarceramento desde o momento em que a infração é detectada, evitando até mesmo a prisão em flagrante delito do autor da infração.

No que concerne à composição de danos, percebe-se que tal instituto busca reparar o dano causado a vítima, de maneira que, sua aceitação, nos caso de ação penal privada ou ação penal pública condicionada a representação importa na renúncia ao direito de queixa ou de representação, pondo fim ao processo penal de maneira prematura.

Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.

 Art. 73. A conciliação será conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientação.

Parágrafo único. Os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da lei local, preferentemente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal.

Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.

Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

A composição de danos civis busca permitir ao autor do fato reparar a vítima através de uma conciliação, por tratar-se de crimes de menor potencial ofensivo o dar-se ao indivíduo uma oportunidade alternativa de resolver a questão reparando o dano causado e, por conseguinte, a extinção do processo.

O Estado oferece a oportunidade do autor do fato, ao reparar o dano causado, livrar-se da sanção estatal, oportunizando assim a composição como solução menos interventiva para o processo.

No que se refere à transação penal, tal instituto permite que o autor do fato, desde que observadas as exigências legais, possa evitar um processo por crime de menor potencial ofensivo desde que concorde com proposta do Ministério Público e cumpra com o acordo resultante dela.

 Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.

§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;

III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

 § 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz.

 § 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.

§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei.

§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.

Não se discute que a Lei nº 9.099 de 1995, destaca-se por suas medidas desencarceradoras, bem como, pelo modo em que trata de maneira menos gravosa os crimes de menor potencial ofensivo.

Dando uma resposta estatal menos grave aos crimes dessa natureza, a citada lei estabelece parâmetros no ordenamento jurídico que se adequam diretamente ao Princípio da Proporcionalidade, sendo certa que, a ação do Estado, através da aplicação de uma sanção penal, é diretamente proporcional a gravidade da infração penal, seja pela reprobabilidade da conduta do agente ou do resultado pretendido pelo mesmo.

Verifica-se que o parâmetro usado pelo legislador para aplicação da lei nº 9.099 de 1995, foi a pena máxima in abstrato, de forma que se a pena máxima estabelecida para determinada conduta for superior a dois anos, não será o infrator alcançado pelas regras desencarceradoras ou mesmo as possibilidades de um encerramento prematuro da ação penal.

Entretanto, há crimes militares cuja pena máxima igual o inferior a dois anos, tais como aqueles elencados no capitulo da insubordinação, artigo 163 ao artigo 166, os quais, em razão de um tratamento proporcional deveriam, em respeito ao ordenamento jurídico constitucional, ter o tratamento menos grave que os crimes para os quais a norma penal castrense estabelece penas superiores a dois anos.

O que podemos observar, diante da vedação da aplicação da lei dos juizados especiais aos crimes militares, é que o crime militar cuja norma penal castrense estabelece uma pena igual ou inferior a dois anos, terá uma resposta do estado mais grave, proibindo o termo circunstanciado, o que resultará, em regra, na prisão em flagrante, impedindo que seja oportunizada a composição de danos e a transação penal, obrigando ao autor do fato submeter-se a um processo judicial, entretanto, a pena estabelecida para o crime é por vezes igual o menor àquelas que implicam no afastamento da Lei nº 9.099 de 1995, tendo a norma, ao estabelecer a pena in abstrato, verificado menor grau de reprobabilidade e determinando uma resposta menos gravosa por parte do Estado, o que se confrontado com o fato de uma prisão em flagrante é no mínimo desproporcional.

Para ilustrar melhor a hipótese de um resultado desproporcional passamos a um exemplo fictício, no qual verificaremos tal situação.

Suponhamos que em um determinado local, no entroncamento de uma rodovia federal outras vias secundárias, em um perímetro urbano, após ter sido detectado que a via apresenta grande fluxo de veículos produto de roubo ou furto, que por vezes são utilizados por narcotraficantes para o transporte de armas de fogo e entorpecentes, a Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícia Civil e a Polícia Militar, orquestrem uma operação conjunta para identificar tais veículos e os infratores que os utilizam, efetuando verificação de documentos, revistas e até mesmo prisões.

Ocorre que quatro policiais que participavam da operação conjunta, sendo um de cada corporação, ao abordarem cada um deles um cidadão diferente, por motivos que são irrelevantes para o exemplo, agridem os indivíduos causando-lhes lesão corporal leve. Devemos assumir que as condutas não foram praticadas em concurso e não há nenhuma agravante além da lesão corporal.

No caso do policial federal, estando de serviço em uma polícia judiciária da União, o mesmo será conduzido para a delegacia de Polícia Federal, ocasião em que será lavrado termo circunstanciado pela autoridade policial. No caso do autor da infração assumir o compromisso de se apresentar no juizado especial federal ou ser apresentado diretamente, nos termos do artigo 69 da Lei nº 9.099 de 1995, combinado com a Lei nº 10.259 de 2001, não haverá prisão em flagrante, cabendo ainda, em sede do juizado a composição de danos e a transação penal.

No que tange ao policial rodoviário federal, estando de serviço em uma polícia ostensiva da União, receberá o mesmo tratamento do policial federal, o que estando adequado aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, faz com que o Estado trate de forma isonômica os agentes.

O policial civil, em serviço na polícia judiciária estadual, será encaminhado para a delegacia de Polícia Civil, oportunidade em que será lavrado termo circunstanciado e, assumindo o compromisso de  comparecer ao juizado especial criminal ou sendo apresentado imediatamente, não será possível a prisão em flagrante. Observando-se que na sede do juizado especial será possível a composição dos danos e a transação penal. Nota-se que o tratamento dado, embora perante órgãos estaduais, será igual ao dado ao policial federal e ao policial rodoviário federal, mas uma vez consonante aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Por fim, no caso do policial militar, em serviço na polícia ostensiva estadual, por tratar-se de militar em serviço e não ser hipóteses de crime doloso contra a vida de um civil, não caberá a aplicação da lei dos juizados especiais. Deverá o referido agente ser conduzido a uma unidade de polícia judiciária militar, caso não exista será uma unidade policial militar comum, ocasião em que o será lavrado o auto de prisão em flagrante sendo recolhido a um presídio da polícia militar quando houver, ou, em uma unidade que tenha condições de manter presos à disposição da justiça.

Cabe aqui apontar que a pena estabelecida no artigo 129 do Código Penal e a pena estabelecida no artigo 209 do Código Penal Militar são idênticas, sendo de três meses a um ano em ambos os casos. No entanto, como visto no exemplo acima, somente o policial militar será obrigatoriamente alvo da prisão em flagrante, não podendo haver a composição de danos e a transação penal.

No exemplo dado, o ultimo dos agentes está participando da mesma operação policial que os demais, a conduta criminosa é idêntica e a vítima nas mesmas condições, tanto que a pena estabelecida é a mesma, embora constando em um códex diverso. Assim como os demais é agente das forças de segurança com previsão no artigo 144 da CRFB/88. O policial militar guarda ainda igualdade em se tratando da natureza do serviço que desempenha, o de policiamento ostensivo, com o policial rodoviário federal, e, no que diz respeito ao ente federativo que se subordina, em que pese isso não seria uma justificativa razoável para um tratamento díspar a luz do ordenamento jurídico, guarda igualdade com o policial civil. Ficando claro que a prisão em flagrante de um só dos agentes cria um ambiente totalmente desproporcional, ferindo até mesmo a dignidade do único agente preso na condição de ser humano, contrariando assim um dos princípios de maior relevância no ordenamento jurídico pátrio.

Ainda que seja alegado que o simples fato de ser militar valide o tratamento diferenciado no caso mencionado, cabe dizer que a natureza da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, não se confunde com a das forças armadas. Como já explícito no presente trabalho, a natureza das FFAA está ligada a manutenção da soberania nacional, por conseguinte, na existência do Estado, pois como define a Teoria de Estado, são componentes essenciais para sua existência o povo, o território e o poder originário de mando. O que se resume a dizer que determinado povo é soberano em seu território, o que é garantido, em face de outros Estados, através da atividade diplomática ou a bélica, sendo necessário, na segunda hipótese, o uso das Forças Armadas, que deveram agir de forma imperiosa e com obediência hierárquica absoluta. O que não ocorre com as Forças Auxiliares, pois, os Estados-membros não são soberanos, sendo apenas autônomos, logo, não irão garantir sua existência em razão da atividade beligerante, tanto que a CRFB/88 traz em seu artigo 1º, a expressão união indissolúvel, deixando claro que a soberania do Estado é exercida tão somente pela União, restando aos demais entes federativos autonomia. A Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar têm como função respectivamente a manutenção da ordem através do policiamento ostensivo e a defesa civil, de forma que sua natureza não esta ligada a existência do Estado e sim ao serviço publico prestado a população de maneira direta, resguardando o protegendo o cidadão de outro cidadão que pratique uma determinada infração penal e coibindo sua pratica pela ostensividade das forças de segurança, ou, prevenindo desastres e prestando socorro.

Embora por inúmeras vezes, quando confrontamos as funções das FFAA e das Forças Auxiliares identificamos claramente que não guardam tamanha semelhança, que na verdade as normas penais castrenses parecem destinar-se aos militares do Exército, Marinha e Aeronáutica, diante da definição legal de que as Forças Auxiliares são militares, fica imperioso demonstrar que se trata de um erro no texto constitucional trata-las de tal forma. Sendo necessário exprimir que tal entendimento, embora não enfrentado diretamente pelo Supremo Tribunal Federal, fica implícito em seus julgamentos.

Segundo o Professor Eduardo Luiz Santos Cabette.

A segunda turma do STF em ação de Habeas Corpus decidiu que o desacato proferido contra militar das forças armadas, exercendo funções de policiamento ostensivo em atividade de pacificação de comunidades é crime comum e não militar, tendo em vista que o militar enfocado está exercendo função que é eminentemente de natureza civil. Em se tratando de funcionário militar federal, o crime é de competência da Justiça Comum Federal. (grifei)

Para reforçar tal entendimento podemos ainda citar trechos do próprio julgado do STF no Habeas Corpus nº 112936/RJ.

Consta nos autos que o paciente, civil, foi denunciado como incurso no art. 299 (desacato a militar) do Código Penal Militar, por proferir palavras ofensivas a militar do Exército Brasileiro integrante do 2º Grupo de Combate da Força de Pacificação Arcanjo II, o Sargento Diego Rafael Rodrigues, que atuava para a garantia da lei e da ordem no processo de ocupação e pacificação das Comunidades do Complexo do Alemão e da Penha, localizadas na cidade do Rio de Janeiro/RJ. Recebida a denúncia pela 4ª Auditoria da 1ª CJM, a defesa impetrou ‘habeas corpus’ ao Superior Tribunal Militar, que denegou a ordem.

Na via excelsa, pugna a impetrante, em caráter liminar, pelo sobrestamento do trâmite da ação penal militar na origem e, no mérito, a) anular a ação penal militar desde o início e declarar a incompetência da Justiça Castrense para julgar e processar o feito; ou, subsidiariamente, b) declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 90-A da Lei n. 9.099/95, para dar-lhe interpretação conforme à Constituição Federal, a fim de excluir qualquer interpretação que afaste a aplicação da Lei n. 9.099/95 as acusados civis processados perante a Justiça Militar; e c) determinar ao Ministério Público Militar que ofereça proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo ou que apresente manifestação de não oferecimento desses benefícios diante do eventual não atendimento dos requisitos previstos na Lei n. 9.099/95.

Em seu arrazoado, aduz a inconstitucionalidade parcial do art. 90-A da Lei 9.099/95, que ofenderia o princípio da isonomia quando aplicado a civis processados por crimes acidentalmente militares.

De outro vértice, defende que as atividades exercidas pela vítima, oficial efetivo do Exército Brasileiro, quando da prática do fato criminoso não possuíam caráter propriamente militar, restringindo-se ao auxílio no policiamento local em decorrência de cooperação do Governo Federal com o Governo do Estado do Rio de Janeiro, este o incumbido pela prestação dos serviços de segurança pública. Assim, sendo o paciente civil e praticado o crime durante o exercício de atividades de polícia judiciária, restaria afastada a competência da Justiça Militar para julgar o feito. (grifei)

O trecho acima é a síntese das alegações do impetrante do wirt, em que, nota-se que tal trecho, trata como arrazoada a alegação de inconstitucionalidade da Lei nº 9.099 de 1995, no que se refere ao afastamento das regras da norma nos casos dos crimes militares praticados por civis.

A mais alta corte de nossa nação parece deixar claro que a aplicação da norma penal castrense em relação aos civis, especialmente em tempos de paz, deve se restringir ao máximo. No trecho abaixo, do mesmo julgado , podemos verificar algumas passagens que leva a crer que a existência de tribunais militares em tempos de paz não se faz necessária, sendo uma tendência internacional a extinção, ou redução do alcance, da justiça militar em tempos de paz.

A tentativa de o Estado pretender sujeitar, arbitrariamente, a Tribunais castrenses, em tempo de paz, réus civis, fazendo instaurar, contra eles, perante órgãos da Justiça Militar da União, fora das estritas hipóteses legais, procedimentos de persecução penal, por suposta prática de crime militar, representa clara violação ao princípio constitucional do juiz natural (CF, art. 5º, LIII).

Não se pode deixar de acentuar, bem por isso, o caráter anômalo da submissão de civis, notadamente em tempo de paz, à jurisdição dos Tribunais e órgãos integrantes da Justiça Militar da União, por suposta prática de crime militar, especialmente se se tiver em consideração que tal situação – porque revestida de excepcionalidade – só se legitima se e quando configuradas, quanto a réus civis, as hipóteses delineadas em sede legal, cujo reconhecimento tem merecido, do Supremo Tribunal Federal, estrita interpretação. É importante observar que, no plano do direito comparado, registra-se, modernamente, em diversos sistemas normativos vigentes em Estados impregnados de perfil democrático, clara tendência, quer no sentido da extinção (pura e simples) de tribunais militares em tempo de paz, permitindo-lhes, no entanto, a existência, embora circunstancialmente, apenas quando deflagrado estado de guerra, quer, ainda, no sentido da exclusão de civis da jurisdição penal militar, valendo destacar, sob tais aspectos, o ordenamento positivo de alguns países, como o de Portugal (Constituição de 1976, art. 213, Quarta Revisão Constitucional de 1997), o da Argentina (Ley Federal nº 26.394/2008), o da Colômbia (Constituição de 1991, art. 213), o do Paraguai (Constituição de 1992, art. 174), o do México (Constituição de 1917, art. 13) e o do Uruguai (Constituição de 1967,art. 253, c/c Ley 18.650/2010, arts. 27 e 28).

De outro lado, cabe registrar importantíssima decisão proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 22/11/2005, no julgamento do “Caso Palamara Iribarne vs. Chile”, em que se determinou à República do Chile, dentre outras providencias, que ajustasse, em prazo razoável, o seu ordenamento interno aos padrões internacionais sobre jurisdição penal militar, de forma tal que, se se considerasse necessária a existência (ou subsistência) de uma jurisdição penal militar, fosse esta limitada, unicamente, ao conhecimento de delitos funcionais cometidos por militares em serviço ativo.

Mais do que isso, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, na Sentença proferida no “Caso Palamara Iribarne vs. Chile”, determinou que a República do Chile estabelecesse, em sua legislação interna, limites à competência material e pessoal dos Tribunais militares, em ordem a que,“ en ninguna circunstancia un civil se vea sometido a la jurisdicción de los tribunales penales militares”.

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, tem entendido, em casos como o ora em análise, que não se tem por configurada a competência da Justiça Militar da União, em tempo de paz, tratando-se de réus civis, se a ação eventualmente delituosa por eles praticada não afetar, de modo real ou potencial, a integridade, a dignidade, o funcionamento e a respeitabilidade das instituições militares, que constituem, em essência, os bens jurídicos penalmente tutelados. (grifei)

Em tese, poder-se-ia concluir que o Supremo Tribunal Federal, em respeito ao texto constitucional, reconhece a existência da Justiça Militar, entretanto admite em suas interpretações que há uma tendência internacional, abraçada pela citada corte, no sentido da extinção ou da redução do alcance da normal penal castrense.

Ainda no mesmo julgado manifestou-se o Subprocurador-Geral da República a respeito da não aplicação da Lei nº 9.099 de 1995.

Também não prospera a pretensão pela aplicação dos benefícios processuais previstos na Lei n. 9.099/95 aos acusados por crimes militares, ainda que configurem crimes de menor potencial ofensivo, diante da existência de expressa vedação legal. Esse o teor do art. 90-A do aludido diploma legal, ‘ipsis litteris’:

 ‘Art. 90-A. As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar.’

De se ver que a norma não excepciona o crime militar praticado por civis, obstando de forma absoluta a aplicação dos benefícios despenalizadores no âmbito da Justiça Castrense. Na verdade, a proibição está embasada na inspiração que move o Direito Penal Militar, qual seja a realização do princípio da defesa do Estado contra inimigos interiores e exteriores.

Em vista da própria destinação das Forças Armadas, não se concebe que possa existir infração de menor potencial ofensivo na hipótese de crime militar, que visa a manutenção não apenas da hierarquia e disciplina, mas, ainda, da proteção da administração castrense. O caso dos autos, aliás, bem retrata o acerto da vedação legal, pois não há sentido em admitir a atuação excepcional das Forças Armadas para garantia da ordem pública e, simultaneamente, ter como de menor ofensividade o desacato de seus agentes. Daí não falar-se em lesão ao princípio da isonomia. (grifei)

Em seu parecer, o Ministério Público, embora contrário à aplicação das medidas despenalizadoras da Lei nº 9.099 de 1995, nos casos de crime militar, embasa tal entendimento na defesa do Estado contra o inimigo, logo, na manutenção da soberania. Alegação que não parece encontrar acolhimento quando em se tratando das Forças Auxiliares, uma vez que, os policiais militares não enfrentam o inimigo e sim atuam preventivamente coibindo a prática de infrações penais, o infrator não é inimigo do Estado, apenas um transgressor, enquanto, os bombeiros militares sequer enfrentam o inimigo, posto que se trate de uma corporação destinada ao serviço de defesa civil.

No parecer do Ministério Público no julgamento do Habeas Corpus 115389 AM  pelo Supremo Tribunal Federal, o Subprocurador-Geral da República manifestou-se da seguinte forma.

É iterativa a jurisprudência do Supremo Tribunal no sentido da excepcionalidade da submissão dos civis à jurisdição penal militar, mesmo porque a atividade de mero policiamento não tem natureza militar. Incide, pois, a Súmula n.º 298/STF: ‘o legislador ordinário só pode sujeitar civis à justiça militar, em tempo de paz, nos crimes contra a segurança externa do país ou as instituições militares.

Podemos concluir que o artigo 90-A da Lei nº 9.0099 de 1995, veda a aplicação da citada norma aos crimes militares, partindo da premissa que a norma castrense busca defender a soberania da nação, o Estado de seus inimigos, por isso tamanho rigor. O que não caberia, em uma interpretação teleológica, aos civis e os militares estaduais em tempos de paz, uns por não serem militares e os outros pela natureza das Forças Auxiliares, que podemos considerar como militares tão somente de direito, mas não parecem militares de fato, quando observado que a natureza do servidor militar é de garantir a defesa do Estado.

3.5 – ALTERAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 11.719/08 NO PROCESSO PENAL

A Lei nº 11.719 de 20 de junho de 2008, alterou o artigo 400 do Código de Processo Penal para determinar, à luz dos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, a ordem das oitivas e produção de provas, fazendo com que, no âmbito do processo penal o acusado seja o ultimo a ser ouvido, podendo assim se pronunciar tão somente após ter conhecimento de todo o teor da acusação, seja pela oitiva das alegações do ofendido, das testemunhas, ou mesmo, pela produção de prova, o que evita o surgimento de provas supervenientes as declarações do acusado, o que inviabilizaria o exercício da defesa em razão de tais provas. Passando o artigo 400 do Código de Processo Penal a trazer a seguinte redação.

Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Nota-se que tal mudança, embora tardia, foi realizada para adequar o Código de Processo Penal ao texto constitucional, atendendo ao fenômeno chamado constitucionalização do Direito, que vem ocorrendo nos mais diversos ramos do Direito no ordenamento jurídico pátrio, de forma que, o Brasil tem se inclinado no sentido de abraçar tal fenômeno, à exemplo de outros países.

A CRFB/88 prevê que os princípios do contraditório e da ampla defesa são decorrentes dos direitos fundamentais, não podendo ser prejudicados em quaisquer hipóteses.

 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Razão pela qual, ao não estabelecer a alteração da ordem processual no Decreto Lei nº 1.002 de 1969, o legislador deixou de permitir ao acusado por crime militar, sendo militar ou não, o exercício de do contraditório e da ampla defesa, tratando de maneira desigual, sem justificativa para tanto, os acusados no âmbito da norma castrense, o que viola claramente os preceitos constitucionais, pois o texto da Lei Maior é claro ao tratar dos “acusados em geral”.

Embora, em alguns casos as decisões tenham se restringido a não aceitar a alteração no âmbito da Justiça Militar, tão somente pelo fato do legislador não ter alterado o Código de Processo Penal Militar, tendo o Superior Tribunal Militar adotado, a priori, tal entendimento, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado no sentido de aplicar a alteração trazida pela Lei nº 11.719 de 2008, no processo penal militar, adequando-o ao Direito Constitucional.

Em julgamento do Ministro Dias Toffoli, na medida cautelar em sede do Habeas Corpus 127.900 AM, manifestou-se acerca da reiterada posição do Pretório Excelsior.

De outra parte, reconheço a plausibilidade jurídica dos argumentos relativos à nulidade do interrogatório dos pacientes como primeiro ato da instrução processual (CPPM, art. 302).

Isso porque, o Superior Tribunal Militar ao assentar a inaplicabilidade do art. 400 do Código de Processo Penal (redação da Lei nº 11.719/08) ao procedimento especial da Justiça Militar, decidiu contrariamente ao entendimento jurisprudencial da Corte fixado no sentido de que. “a realização do interrogatório ao final da instrução criminal, prevista no art. 400 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 11.719/2008, também se aplica às ações penais em trâmite na Justiça Militar, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69” (121.907/AM, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 24/10/14).

No mesmo sentido o HC nº 115.698/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14/8/13. (grifei)

No caso da Lei nº 11.719 de 2008, ficou evidente que, a fim de resguardar os princípios do contraditório e da ampla defesa, a interpretação do Supremo Tribunal Federal é que a alteração do artigo 400 do Código de Processo Penal, aplicar-se-á ao processo penal militar, pois em um mesmo ordenamento jurídico não seria admissível o tratamento díspar de um acusado em sede processual.

No presente trabalho, embora se tratando de um questionamento relativo ao direito material, buscando verificar a desproporcionalidade que ocorre quando aplicado o Direito Penal comum e o castrense, apontando que não é razoável, na maioria das vezes o tratamento desigual, considera-se ilustrativa e construtiva a exposição da questão em tela, uma vez que, se consolida cada vez mais o entendimento em que uma garantia constitucional deverá transcender determinado ramo do Direito para assegurar um ordenamento jurídico justo, isonômico e adequado.

Pode-se entender que ao aplicar uma alteração, que buscava adequar o processo penal comum a CRFB/88, no processo penal militar o que se pretende é reconhecer no âmbito da Justiça Militar que o fenômeno da constitucionalização do Direito, que no caso da Lei 11.719 de 2008 tratava da constitucionalização do Direito Processual Penal, deve transcender o citado ramo para alcançar o processo penal militar, de forma que o Direito Processual Penal Militar, sendo ramo autônomo do Direito ou mesmo ramificação do Direito Processual Penal, deve sofrer os efeitos da Constituição.

Evidente que tal entendimento parece ter sido acolhido de forma pacífica pelo Pretório Excelsior, como se menciona o Ministro Luiz Fux ao julgar o RHC 119188 CE .

O art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719/2008, fixou o interrogatório do réu como ato derradeiro da instrução penal, prestigiando a máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CRFB, art. 5º, LV), dimensões elementares do devido processo legal (CRFB, art. 5º LIV) e cânones essenciais do Estado Democrático de Direito (CRFB, art. 1º, caput), por isso que a nova regra do Código de Processo Penal comum também deve ser observada no processo penal militar, em detrimento da norma específica prevista no art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69, conforme precedente firmado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Penal nº 528 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski.

Havendo decisão de igual natureza no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em razão da Justiça Militar Estadual, conforme o relatório da Desembargadora Suimei Meira Cavalieri, no Habeas Corpus nº 0002135-92.2014.8.19.0000.

Cuida-se de habeas corpus impetrado em virtude de alegado constrangimento ilegal sofrido pelo Paciente por ter sido designado interrogatório como primeiro ato da instrução processual, em afronta ao disposto no artigo 400 do CPP.

Assiste razão ao Impetrante.

Com efeito, a nova redação do artigo 400 do Código de Processo Penal, introduzida pela Lei nº 11.719/2008, ampliou as garantias individuais do réu, determinando a realização do seu interrogatório como último ato da instrução, viabilizando à defesa, com isso, a apresentação da sua versão dos fatos com o conhecimento de tudo o que já foi levado aos autos, sistemática com a qual se buscou exatamente fortalecer o exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório.

Daí, o rito estabelecido pelo art. 302 do Código de Processo Penal Militar, em que o interrogatório é realizado antes mesmo de ouvidas as testemunhas, não permite, portanto, ao acusado exercer plenamente o seu direito fundamental à ampla defesa (técnica e autodefesa), como assegurado pela Constituição Federal, verdadeiro direito fundamental do acusado e princípio basilar do processo penal no sistema acusatório, devendo a questão ser orientada pelo princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais, utilizado na hermenêutica constitucional.

Restando evidente que a aplicação do Direito Constitucional, especialmente no que diz respeito aos direitos fundamentais, transcende os ramos doo Direito em um ordenamento jurídico, pois preserva as garantias básicas do Estado Democrático de Direito, tendo em vista que, a Constituição é a maior norma em um Estado e fundamenta todo o arcabouço jurídico de uma nação.

3.6 – APLICAÇÃO DA REGRA MAIS FAVORÁVEL AO RÉU, DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E DA ADEQUAÇÃOO SOCIAL

Por derradeiro, cumpre apontar que, o Direito Penal consagrou a aplicação da regra mais favorável ao réu, bem como, os princípios da intervenção mínima e da adequação social, tendo em vista a gravidade da sanção penal, especialmente o que diz respeito a pena privativa de liberdade, sendo a mais grave que pode ser aplicada em tempos de paz.

A aplicação da regra mais favorável ao réu, intimamente ligada ao princípio da retroatividade benéfica da norma penal, consagra-se pela no ordenamento jurídico, uma vez que, no surgimento de uma lei mais benéfica surtira os efeitos ao réu, seja este na fase da persecução penal, na fase processual penal ou mesmo após o transito em julgado de sentença condenatória, ocorrendo o abolitio criminis, ou apenas a aplicação de sentença mais branda ou melhores condições de progressão de regime.

O Procurador de Justiça da Bahia Rômulo Andrade Moreira , citando Rogério Greco, assevera que mesmo a possibilidade de interpretar duas normas poderá ocorrer em benefício do réu.

Rogério Greco leciona que "a combinação de leis levada a efeito pelo julgador, ao contrário de criar um terceiro gênero, atende aos princípios constitucionais da ultra-atividade e retroatividade benéficas. Se a lei anterior, já revogada, possui pontos que, de qualquer modo, beneficiam o agente, deverá ser ultra-ativa; se na lei posterior que revogou o diploma anterior também existem aspectos que o beneficiam, por respeito aos imperativos constitucionais, devem ser aplicados, a exemplo do que ocorreu com as Lei nºs 6.368/76 e 11.343/2006, onde a pena mínima cominada ao delito de tráfico de drogas era de 3 (três) anos (revogado art. 12), sendo que a novatio legis a aumentou para 5 (cinco) (atual art. 33). No entanto, a nova Lei previu, em seu art. 33, § 4º, uma causa especial de redução de pena que não constava da lei anterior... Assim, deverá o julgador, na hipótese de crime de tráfico ocorrido na vigência da Lei nº 6.368/76, além de partir, obrigatoriamente, da pena mínima de 3 (três) anos, aplicar, se o caso concreto permitir, a causa de redução prevista na Lei nº 11.343/2006, conjugando, assim, em benefício do agente, os dois diplomas legais, em estrita obediência ao disposto no inciso XL, do art. 5º da Constituição Federal, que prevendo os princípios da ultra e da retroatividade benéficas, determina que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu." (Curso de Direito Penal, Parte Geral, Volume 1, Ímpetus, Niterói/RJ, 9ª edição, 2007, páginas 116/117).

 Observando que tal situação busca, embora em uma campo diverso, trazer o chamado equilíbrio ao ordenamento jurídico, considerando-se ainda que o Estado deve buscar restringir o alcance do Direito Penal pare que esse venha a intervir o mínimo possível, tratando-se o Direito Penal, e consequentemente o Direito Penal Militar, da última ratio, como apontam os autores Felipe Novaes e Rodrigo Bello .

Reputa-se implicitamente à Constituição de 1988 a escolha por uma política de direito penal denominada direito penal mínimo. Com base nessa dimensão minimalista, o princípio da intervenção mínima determina que o direito penal só deve atuar para tutelar os bens jurídicos essenciais para a sociedade, quando os demais ramos do direito não forem suficientes para isso. É a ultima ratio, ou seja, só deve ser usado quando os outros ramos do direito não forem suficientes para proteger os bens jurídicos mais importantes. Esse princípio traz duas características do direito penal:

Fragmentariedade: o direito penal não tem um objeto único de tutela. Protege a vida, a liberdade, a honra, entre outros objetos. Busca em cada área de convívio social os elementos mais importantes para estender sua tutela.

Subsidiariedade: o direito penal só deve ser usado quando os outros ramos do direito não forem eficazes na proteção dos bens jurídicos.

Cabendo ainda constatar que a norma penal é tamanha restrita que deve ser observada a adequação social da conduta que ora poderia ser considerada de tamanha reprobabilidade ao ponto de ser inserida no rol das normas penais, podendo o Estado, conforme o comportamento da sociedade adequar a norma penal para que não venha a surtir efeitos em razão de condutas cuja sociedade nos tempos atuais não verifica como tão danosa quanto outrora. Pala melhor ilustrar tal situação os Felipe Novaes e Rodrigo Bello , explicam.

Sua maior função está na interpretação das leis penais, afastando da abrangência de tipos penais vigentes condutas que gozam de aceitação social atual, embora no passado fossem repudiadas socialmente. Como os costumes não revogam leis, sua utilização fica vinculada à interpretação das leis vigentes. P.ex.: o crime de ato obsceno, art. 233 do CP, no passado abrangia atos que atualmente a sociedade tolera, como o topless nas praias e parques.

Diante de tal situação, em se tratando da norma penal castrense, fica evidente que tais institutos poderiam ser aplicados no sentido de corroborar o entendimento de que uma determinada regra poderá transcender do Direito Penal dito comum para o castrense, como ocorre na regra doo interrogatório do acusado, que foi aplicada no Direito Processual Penal Militar mesmo tendo sido alterado tão somente o Código de Processo Penal Comum.

Poder-se-ia admitir que, com base no princípio da intervenção mínima, que a norma penal castrense teria aplicação relacionada tão somente para garantir a existência do Estado, podendo ser afastada em tempos de paz, especialmente em se tratando de civis e membros das Forças Auxiliares.

Ao verificar a adequação social, poderíamos concluir que determinadas condutas ora previstas no Código Penal Militar, em se admitindo que a sociedade atual reveste-se de outra visão do serviço público, mesmo o militar, seria plausível a norma castrense não fosse aplicada aos civis, bem como, algumas normas não parecem ter relação com os militares estaduais em tempo de paz, como podemos citar a deserção, que em no serviço público em geral seria tratado como abandono de emprego, tendo como penalidade a perda da função pública. Os policiais militares e os bombeiros militares, que como já dito, não se prestam a garantia da existência do Estado por não enfrentarem inimigos, não deveriam ser tratados como criminosos, simplesmente por abandonarem o emprego público, o que não acontece com as demais forças de segurança.

Quanto à analogia, que também é necessário mencionar, define Rogério Greco.

Analogia é forma de auto-integração da norma, consistente em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante. É o raciocínio que permite transferir a solução prevista para determinado caso a outro não regulado expressamente pelo ordenamento jurídico, mas que comparte com o primeiro certos caracteres essenciais ou a mesma ou suficiente razão.

O campo de abrangência do Direito Penal, dado o seu caráter fragmentário, é muito restrito, limitado. No que tange às normas incriminadoras, as lacunas porventura existentes devem ser consideradas como expressões da vontade negativa da lei.

No Direito Penal é terminantemente proibido, em virtude do princípio da legalidade, o recurso à analogia quando esta for utilizada de modo a prejudicar o agente, seja ampliando o rol de circunstâncias agravantes, seja ampliando o conteúdo dos tipos penais incriminadores, a fim de abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador. (grifei)

A analogia in bonam partem, benéfica ao acusado seria a forma adequada para o Poder Judiciário aplicar a norma castrense de maneira razoável e proporcional, tratando de maneira digna e isonômica os que alcançados pela norma castrense em relação ao que se sujeitam a legislação penal ordinária, haja vista, estarem em um mesmo ordenamento jurídico.

Contudo, o papel principal em efetuar as mudanças necessárias para a constitucionalização de qualquer ramo do Direito recai sobre o Poder Legislativo, em se tratando de um ordenamento baseado na civil law, deixando paro os magistrados a missão de interpretar e aplicar a lei, mas restringindo-os no que concerne a elaborar mudanças com o fim de adequar as normas a lei maior, restando claro que as mudanças tem sido realizadas pela jurisprudência, faltando participação efetiva do Poder Legislativo.

O fenômeno da constitucionalização do Direito tem sido algo de grande valor e sua relevância é inegável, vem se manifestando não só no Direito Penal, pois o advento do Novo Código de Processo Civil demonstra a força de tal fenômeno, de maneira que o Direito Penal Militar deveria ter o tratamento adequado à luz da Constituição.

 CONCLUSÃO

Passando da simples distinção entre o Direito Penal dito comum ou ordinário e o Direito Penal chamado militar ou castrense, constatando que ambos têm uma origem remota, mas que trazem consigo uma relação de similaridade ou mesmo de subsidiariedade, pois, pode-se considerar que ambos são ramos distintos do Direito ou que um é uma subespécie do outro.

Por um aspecto o Direito Penal militar seria a ramificação do Direito Penal que cuida das relações envolvendo os militares, em sua nobre missão de sacrificar-se em prol da existência do Estado, salvaguardando o território, seu povo e principalmente a soberania, enfrentando, a qualquer custo, aqueles que se verifiquem inimigos da nação, ao ponto que a única previsão legal de pena capital em nosso ordenamento jurídico esteja no âmbito da norma castrense.

O Direito Penal como ultima ratio é algo que o Estado estabelece quando as demais normas dentro de um sistema jurídico, por si só, não podem cuidar de uma situação ante a gravidade da conduta do agente. No mesmo sentido, o Direito Penal castrense cuida das infrações que a disciplina militar não pode alcançar pelo mesmo motivo, por isso alguns o definam como uma especialização do Direito Penal comum.

Observando suas origens ambos nasceram, ou o segundo surgiu do primeiro, pelo mesmo motivo, a necessidade que o Estado tinha em dar uma resposta mais grave aos transgressores cuja conduta era mais reprovável, por isso limitou ao máximo o alcance da norma penal.

No Brasil, o Direito Penal castrense surge com a vinda da família real portuguesa para a então colônia, sendo criada uma corte para processar e julgar os militares que aqui estavam.

Fica evidente que o Direito Penal ordinário e o militar, embora cuidando de temas diversos, devem trazer consigo uma base principiológica e uma hermenêutica similares, o que, não parece ter sido respeitado pelo legislador quando na elaboração e alteração de normas em ambos os ramos, ou ramificação, do Direito, criando assim uma relação desproporcional no que diz respeito à aplicação destes, bem como, decisões que mesmo embasadas na legislação deixam de ser razoáveis, tratando cidadãos de maneira demasiadamente díspar em uma mesma ordem jurídica.

Por isso, questionam-se alguns pontos da legislação castrense em que o infrator atingido tem considerável prejuízo em relação àquele alcançado pela norma comum, tais como, a inexistência da exasperação da pena, a impossibilidade de aplicação das medidas despenalizadoras da lei dos juizados especiais, e ainda, a distinção entre estupro e atentado violento ao pudor na norma castrense, que dá ao crime de estupro uma redação antiquada em comparação ao texto da lei penal ordinária.

Comenta-se ainda o fato de, no campo do Direito formal, a alteração da ordem para que o acusado fosse interrogado no término da instrução, foi realizada tão somente no campo do processo penal comum, entretanto, a jurisprudência, de maneira brilhante, vem aplicando a alteração no âmbito do processo penal militar, a despeito de legislação própria.

Outros aspectos interessantes, embora abordados de maneira superficial, é a aplicação da lei penal em tempos de paz, que não parece trazer a justificativa de risco à existência do Estado para aplicação de um regime penal mais gravoso, tanto que alguns países não permitem tal prática, a sujeição de civis a Justiça Militar, especialmente em situação de paz, o que também não parece adequado, por não estar o indivíduo imbuído do dever militar, sendo civil, alheio as questões da caserna, ou pessoal cujo labor tem como finalidade dar suporte ao serviço militar em si, no caso dos assemelhados, e ainda, a questão dos militares estaduais, que não guardam a missão precípua de defesa da pátria contra o inimigo, sendo, na verdade, servidores que cuidam diretamente da população, seja na segurança ou em situações de defesa civil.

Afastando-se da discussão da desmilitarização das Forças Auxiliares, não parece razoável que os militares, e principalmente os civis, tenham um tratamento tão gravoso no âmbito da Justiça Militar, sendo lhes negado instrumentos básico como os da lei de juizados especiais e a exasperação da pena, bem como a aberração que se tornou o atentado violento ao pudor.

Concluímos que, com todo o respeito ao legislador pátrio, o Direito Penal Militar não foi alcançado pelo fenômeno da constitucionalização do Direito, negando uma adequação ao ordenamento jurídico como uma estrutura única, como uma construção em que se recusam colocar as fundações, restando a Justiça Militar flutuar alheia aos fundamentos da ordem jurídica constitucional.  

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Monografias , dissertações e teses

DOBRIANSKYJ, Virginia de Oliveira Rosa, O Princípio da Proporcionalidade como Critério de Aplicação da Pena , 2009, Dissertação de Mestrado pela PUC-SP, São Paulo.

SILVA, Edson Nalon, A defesa no Processo Penal Militar, 2010, Dissertação de Mestrado pela PUC-SP, São Paulo.