1. INTRODUÇÃO AO TEMA
Analisaremos neste trabalho o princípio da boa-fé na Administração Pública para controle do ato administrativo discricionário, avaliando se depende da positivação do mesmo poder moldar a decisão administrativa discricionária, ou se apenas sua existência enquanto princípio já detém caráter declaratório apto a impor seu cumprimento. Avaliaremos se no controle da discricionariedade, a boa-fé é de fato essencial para validar o ato administrativo, partindo da análise do princípio da legalidade. Tocante ao princípio da boa-fé, será trazida a origem e o exame de seu conteúdo inclusive à luz do princípio da confiança.
Discorreremos sobre sua vinculação do ato discricionário com a boa fé, com análise da possibilidade da Administração anular atos administrativos que violem a boa-fé, a confiança e a lealdade. Sustentaremos que para garantir à segurança jurídica, para validar o ato administrativo, mesmo discricionário, a administração tem o dever de agir com boa-fé na sua relação com o particular.
2. CONSIDERAÇÕES GERAIS
Existem limites impostos à Administração Pública a fim de garantir a validade dos atos administrativos, e em regra, somente se fala em anulação quando identificada a manifesta ilegalidade dos mesmos, ou seja, quando não ocorra a perfeita subsunção do ato à norma legal.
Dessa forma, o princípio da legalidade, constitui a regra-matriz a dar suporte ao ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, pois sendo objetivo do administrador a consecução do interesse público, não se admite que para supostamente atender referido interesse possa afrontar a norma legal.
Entretanto, não deve ser apenas o princípio da legalidade a nortear o controle do ato administrativo, eis que, para uma atuação em consonância com o Direito, todas as demais garantias constitucionais devem ser verificadas na atuação da Administração Pública.
Além de atender ao princípio da legalidade, deve a atividade administrativa em sua atuação permear também o ato administrativo com obediência a outros princípios constitucionais relevantes, notadamente, atender a moralidade, probidade, lealdade, impessoalidade, segurança jurídica, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade e a boa-fé objetiva.
Frise-se, que vinculada à noção da legalidade substancial do ato administrativo está a própria moralidade, que decorre do conceito da boa administração, da justiça e já referida boa-fé objetiva da Administração. A fim de proteger a confiança nas relações jurídicas entre Administração e Administrado, legitimando o ato administrativo, é indiscutível a importância de atender-se ao princípio da boa-fé, o qual, de fato, é manifesto limitador da discricionariedade da Administração Pública.
3. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Somente à partir da consolidação do Estado de Direito é que surgiu a noção de Administração Pública, não mais se admitindo a visão absolutista, onde o súdito – e não o cidadão -, se curvava ao soberano. Nasceu então a submissão do Estado à lei, ao Direito, com a regulação das relações Administração versus Administrado, passando a assegurarem-se os direitos fundamentais e liberdades individuais.
A vontade do soberano não atuava mais como fonte do Direito, passando a viger a vontade geral, expressada pela força da lei inclusive para regular a atividade administrativa. Não mais cabia o arbítrio do Estado, e o interesse individual apenas passou a ser mitigado pela força legítima da lei.
Nesse diapasão, com o Estado de Direito surgem o Direito Administrativo e o princípio da legalidade, passando as atividades da Administração a serem reguladas pela norma positivada não com o fim de restringir os direitos do cidadão ou submetê-lo ao Estado, mas para regular e manter a atuação do Estado em consonância com as disposições legais, dentro desse espírito protetor do cidadão contra eventuais abusos dos detentores do exercício do Poder Estatal.
Diante de sua normatização os princípios trazem alto grau de coerção, ficando o Estado limitado pela ordem jurídica decorrente da soberania popular, impondo à Administração Pública a obrigação de atuar, como bem define Celso Bandeira de Mello, como a atividade exercida no cumprimento do dever de alcançar o interesse público, mediante o uso de poderes instrumentalmente necessários, conferidos pela ordem jurídica.
É inegável a força normativa dos princípios, revelando-se itens de validade dos atos administrativos, que afinal, são decisões proferidas no âmbito da administração pública. Conforme Jorge Miranda:
“Os princípios não se colocam, pois, além ou acima do Direito (ou do próprio direito positivo); também eles, numa visão ampla, superadora das concepções positivistas, literalistas e absolutizantes das fontes legais – fazem parte do complexo ordenamental. Não se contrapõem às normas, contrapõem-se tão-somente aos preceitos; as normas jurídicas é que se dividem em normas-princípios e normas-disposições”.
Os princípios são dotados de forte carga axiológica, clareando uma parte da ordem jurídica, favorecendo sua aplicação, diferentemente das regras, que não detém a força expansiva dos princípios, se limitando a disciplinar uma situação específica. Outrossim, entendemos conveniente fazer a distinção entre princípios e regras, pois embora modalidades de uma mesma categoria, tais normas, cada qual a seu modo, desempenham funções em face do sistema jurídico.
José Joaquim Gomes Canotilho, abordou com muita precisão as diferenças entre regras e princípios, diferenciando-os por quatro critérios:
1) Abstração (maior dos princípios);
2) Determinalidade (os princípios precisam de mediações concretizadoras enquanto as regras podem ser aplicadas diretamente);
3) Fundamentalidade (os princípios são sempre mais importantes, seja pela sua posição hierárquica, seja pela sua relevância estruturante);
4) Proximidade da ideia de Direito (os princípios são vinculados a exigências axiológicas, a regras, e a aspectos funcionais);
5. Normogenética (os princípios são fundamento e dão origem às regras).
Não restam dúvidas, enfim, que os princípios jurídicos desempenham papel fundamental na aferição da legalidade e controle do ato administrativo, que deve sempre estar em conformidade com o Direito, compreendido pelo conjunto de regras e princípios que regulam o caso concreto, estando, nesse desiderato, subsumido inclusive o ato administrativo discricionário ao princípio da boa-fé.
4. O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ ADMINISTRATIVA
É manifesta a importância do instituto da boa-fé como regra geral de Direito, concorrendo com outros vetores correlatos à honestidade e confiança. A bona fides adveio do Direito Romano, e desde então expressa a valorização do comportamento ético, o dever de lealdade, originando a noção ético-social do conceito jurídico.
Atua a boa-fé, portanto, como “uma válvula do sistema jurídico, que conduz o elemento moral, possibilitando não apenas a adaptação à realidade socioeconômica, mas garantindo a realização da justiça contratual” . No período romano clássico, a boa-fé, compreendida como o respeito à palavra dada, “tinha o condão de vincular as partes nas relações negociais, mesmo quando inexistente uma ordem jurídica que as regulasse”.
Conforme sustentado por J. Batista MACHADO , “a ordem jurídica precisa se assentar em conceitos claros e num arcabouço de quadros sistemáticos conclusivos para que seja garantida a segurança ou certeza jurídica. Mas também, por outro lado, e sobretudo nos tempos atuais, precisa se abrir à mudança das concepções sociais e às alterações da vida trazidas pela sociedade técnica – isto é, precisa adaptar-se e de se fazer permeável aos seus próprios fundamentos ético-sociais”.
Nas lições de FREITAS DO AMARAL , “o princípio da boa fé exprime, hoje, inquestionavelmente, um vector geral de todo o ordenamento jurídico. Prova acabada do que vem a dizer é o facto de, com a revisão constitucional de 1997, este princípio ter sido expressamente inscrito na Constituição formal entre os princípios vinculativos da Administração Pública (...)”.
Prosseguindo, afirma o doutrinador que “o princípio da boa fé, sendo embora dotado de elevado grau de abstracção, está longe de ser uma fórmula vazia pseudonormativa”, sendo sua concretização pautada no princípio da confiança legítima e no princípio da materialidade subjacente. Com relação ao segundo princípio ora referido, aduz que através da aplicação deste, “a boa fé requer que o exercício de poderes jurídicos se processo em termos de verdade material, ou seja, não bastando apurar se tais condutas apresentam uma conformidade formal com a ordem jurídica, mas impondo-se, sobretudo, uma ponderação substancial dos valores em jogo” .
Nesse desiderato, a boa-fé na atuação administrativa, afinal, é corolário da moralidade administrativa. A boa-fé objetiva se revela enquanto norma de comportamento pautado na lealdade, sendo um modelo de conduta social que visa uma atuação honesta e proba, e nesse passo, a moralidade administrativa se resume na forma de atuação segundo os padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé. Portanto, embora não equivalentes, a boa-fé objetiva e o princípio da moralidade são conceitos complementares, cada qual com seu âmbito de aplicação.
Feitas tais considerações, é possível afirmar que a boa-fé incorpora o valor ético da confiança do administrado no administrador, não se admitindo que qualquer conduta da Administração Pública possa frustrar as expectativas alimentadas pelo próprio Poder Público, notadamente a boa-fé administrativa, plasmada em nível constitucional. Com ponderações, discorreremos agora sobre a boa-fé administrativa, enquanto princípio limitador dos atos administrativos.
5. A LIMITAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO PELO PRINCÍPIO DA BOA FÉ ADMINISTRATIVA
Além de assentar o Estado de Direito, o princípio da legalidade exige da Administração sua subsunção ao ordenamento jurídico, e mais, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho traz como dever geral de boa administração inclusive à moralidade, imprescindível para regular o objeto e conteúdo do ato administrativo, sustentando que numa visão mais abrangente do Direito, “as fronteiras da legalidade não excluem os postulados da moralidade” e propõe existir, na legalidade, um espaço próprio para a moralidade administrativa, encontrado na causa e no fim do ato, no motivo e no exame dos fatos.
Nesse diapasão, sustentamos que não se pode ao menos cogitar a impossibilidade de que uma ofensa ao princípio à boa-fé possa regular, e até mesmo validar o ato administrativo. Ora, ainda não estivesse referido princípio alçado em nível constitucional, revelar-se-ia, de qualquer modo, como que um sobreprincípio constitucional, beirando uma lei natural que deveria de qualquer sorte ser respeitada pela Administração na prossecução do interesse público.
Reforçando esse argumento, nas palavras de MARCELO CAETANO , “existem regras fundamentais de organização social que são impostas pela natureza humana e que por isso têm carácter universal e imutável. Desde que a Administração corresponde à orgânica naturalmente decorrente da estruturação social e tem de satisfazer necessidades essenciais da vida humana, há-de obedecer a certos princípios de Direito Natural e a doutrina administrativa deverá ser deduzida das leis naturais.
As relações jurídicas a que a administração pública dá lugar também resultam do Direito Natural: é que o Estado, os municípios, os institutos públicos existem para realizar os direitos individuais naturais e não podem ofendê-los ou violá-los. Portanto, conhecidos os princípios do Direito Natural, deduz-se daí todo o Direito Administrativo”.
Prossegue MARCELO CAETANO, dizendo que: “No sistema jusnaturalista o Direito Administrativo é, portanto, deduzido a partir das premissas dogmáticas em que assenta a concepção das relações entre o indivíduo e a sociedade e a própria estruturação desta. Mas a crença de que as leis administrativas reproduzem os preceitos do Direito Natural e os desenvolvem segundo exige a lógica, faz com que nasça a tendência para considerar irrevogáveis as suas normas fundamentais (...)”.
Nesse raciocínio, dada a importância do princípio da boa-fé administrativa, de aplicação assegurada pela Constituição da República Portuguesa, não se admite que uma norma individual e concreta, consubstanciada na prática de um ato administrativo discricionário, pudesse fugir ao controle desse vetor, que detém inclusive força coercitiva para anular eventual ato administrativo que se divorcie de tal preceito.
É oportuno lembrar que a anulação do ato administrativo não é mera faculdade da Administração, mas poder-dever, inexistindo nesse caso qualquer margem de discricionariedade. No entanto, vale mencionar que tocante ao dever da Administração anular os atos administrativos, estamos tratando, evidentemente, daqueles atos ilegais, assim compreendidos todos que estejam em desacordo com o ordenamento jurídico constitucional e infraconstitucional, dentre eles, notadamente, os que tenham sido praticados com ofensa ao princípio da boa-fé administrativa.
O inverso, ou seja, caso a Administração invalide atos que gozem de presunção de legitimidade, sem conceder audiência aos atingidos pela decisão administrativa, mutatis mutandis, então é que caracterizaria uma ilegalidade, com manifesta ofensa inclusive ao princípio da boa-fé administrativa.
Como limite ao exercício da autotutela da Administração, temos os institutos do contraditório e a ampla defesa. O objetivo da autotutela anulatória é a recomposição da ordem jurídica violada em razão dos atos administrativo –inclusive discricionário – inválido, na medida em que será a invalidação que irá restaurar a legalidade.
6. ASPECTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Inicialmente, com relação às formas de manifestação da Administração Pública para preconizar o Interesse Público, tal manifestação dá-se por intermédio da edição de atos administrativos, ou, latu sensu, mediante simples atos jurídicos, não sendo objeto do presente trabalho a diferenciação dos mesmos.
Interessa-nos, em especial no caso, a noção de atos administrativos vinculados e discricionários – e mais ainda a segunda modalidade de ato -, e Bandeira de Mello , desenvolvendo o tema, propõe uma interessante classificação de tais atos, tomada sob o prisma da natureza da atividade , sendo composta pelos atos de administração ativa (licenças e autorizações), consultiva (pareceres), controladora (homologações), verificadora (certificações) e contenciosa (julgamentos e decisões administrativas).
Enfim, para que seja considerado editado um ato administrativo, faz-se necessário o preenchimento de alguns requisitos, que concisamente são: a forma - que deve ser aquela prescrita em lei; a finalidade – que deve estar intimamente ligada ao interesse público; a competência - que consiste na atribuição legal para prática do ato; e o objeto – definição de qual interesse se pretende com o mesmo.
Afirma CAUPERS , justificando mudança de posição anterior, que agora acompanhando Diogo Freitas do Amaral e boa parte da doutrina portuguesa, deve-se incluir também “...entre os elementos do conceito de acto administrativo um elemento decisório, ou seja a exigência de uma estatuição ou determinação sobre uma certa situação jurídico-administrativa. Aceitamos, assim, o argumento principal com que aquela doutrina sustenta a inclusão na definição de acto administrativo deste elemento decisório- a circunstância de o regime legal, substantivo e procedimental do acto administrativo somente fazer sentido relativamente às verdadeiras decisões. Esta opção tem duas consequências:
a) Por um lado, coloca fora do âmbito do acto administrativo certas condutas administrativas que, designadamente por déficit do elemento volitivo, não comportam o referido elemento decisório – pareceres, actos de natureza declarativa, etc.;
b) Por outro lado, abre o caminho à clarificação do conceito de acto administrativo lesivo, tornada necessária por se tratar de condição quase indispensável à impugnação contenciosa, como se verá no local adequado.”
Portanto, conforme CAUPERS , no conceito de ato administrativo devem constar cinco elementos essenciais, afirmando que: “O acto administrativo é, antes de mais, uma acto jurídico, ou seja, uma conduta voluntária geradora de efeitos de direito. (...) Em segundo lugar, o acto administrativo é um acto unilateral, isto é, uma declaração de vontade para cuja perfeição é desnecessária a contribuição de qualquer outra; nisto se distingue de um contrato, que é sempre um negócio jurídico bilateral. (...) Em terceiro lugar, tendo em conta que o acto administrativo nasceu no quadro do princípio da separação de poderes, ele deveria ser sempre um acto da Administração Pública, isto é, um acto praticado por um órgão pertencente à uma organização pública. (...) Em quarto lugar, o acto administrativo é sempre um acto que visa produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta. (...) Por último, o acto administrativo consubstancia uma decisão, isto é, uma conduta que quer e pode, digamos, “mudar o mundo”: não se trata apenas – como no primeiro elemento da definição – da produção de consequências jurídicas. Trata-se, sim, de projectar estas consequências na esfera jurídica de alguém, por forma a que esta pessoa ou entidade veja alterada, em sentido favorável, ou em sentido desfavorável, a sua situação jurídica perante a Administração Pública.”
Dessa forma, adotamos como conceito do ato administrativo, seguindo CAUPERS , afirmando tratar-se o mesmo de “um ato jurídico unilateral com caráter decisório, praticado no exercício de uma atividade administrativa pública, destinado a produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.”
6.1 O ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO
A Administração Pública, diversamente do particular, embora detenha um poder, esse poder não possui características próprias de poder, sendo mais assemelhado a um dever, uma competência, ou mesmo um poder-dever, na medida em que somente pode exercer esse poder de maneira a satisfazer as necessidades administrativas e dentro dos limites legais.
O ato administrativo vinculado, como expressão máxima dessa vinculação, é aquele onde a lei diz expressamente qual a solução possível a ser adotada, normalmente especificando “como” e “quando”, o ato deve ser editado. Sobre o tema, Celso Antônio Bandeira de Mello explica que: “Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da Administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administração, ao expedi-los, não interfere com apreciação subjetiva alguma”.
Portanto, nos atos vinculados, as leis norteiam a atuação da administração pública, deixando-a sem margem de manobra, sendo o administrador respeitar literalmente o estatuído na norma. Nas palavras de FREITAS DO AMARAL , “Vinculação e discricionariedade são, assim, as duas forma típicas pelas quais a lei modela a atividade da Administração pública. Para definição dos conceitos menciona podem adotar-se, e têm sido adotadas pela doutrina, duas perspectivas diferentes: a perspectiva dos poderes da administração ou a perspectiva dos actos da administração. (...) Julgamos hoje correcto dizer o seguinte: o poder é vinculado quando a lei não remete para o critério do respectivo titular a escolha da solução concreta mais adequada; e será discricionário quando seu exercício fica entregue ao critério do respectivo titular, que pode e deve escolher a solução a adotar em cada caso como mais ajustada a realização do interesse público protegido pela norma que o confere”.
E na sequência conclui o raciocínio afirmando que: “Se adotarmos a segunda perspectiva – a dos actos – diremos, de uma forma mais simplificada, que os actos são vinculados quando praticados pela administração no exercício de poderes vinculados, e que são discricionários quando praticados no exercício de poderes discricionários.”
6.2. O ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO
Originariamente, a ideia de discricionariedade remonta aos antigos regimes monárquicos, onde o soberano detinha todas as funções estatais, editava leis, fiscalizava e executava-as, e somente após a Revolução Francesa, com a separação dos poderes, as prerrogativas de administração não ficaram todas reservadas ao Poder Executivo, surgindo o conceito de Administração Pública.
Nesse contexto, julgamos importante trazer à colação a distinção estabelecida por Bandeira de Mello sobre o agir discricionário e do agir arbitrário, qual seja: “Não se confundem discricionariedade e arbitrariedade. Ao agir arbitrariamente o agente está agredindo a ordem jurídica, pois terá se comportado fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em consequência, é ilícito e por isso mesmo corrigível judicialmente. Ao agir discricionariamente o agente estará, quando a lei lhe outorgar tal faculdade (que é simultaneamente um dever), cumprindo a determinação normativa de ajuizar sobre o melhor meio de dar satisfação ao interesse público por força da indeterminação quanto ao comportamento adequado à satisfação do interesse público no caso concreto.”
Posto o tema, cumpre-nos afirmar que a discricionariedade administrativa nunca será absoluta, pois a liberdade concedida ao administrador está sempre circunscrita aos limites da lei e aos princípios gerais de direito, notadamente, deixando circunscrito o ato administrativo discricionário, também, ao princípio da boa-fé administrativa.
Portanto, surge a real figura da discricionariedade administrativa, que Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua da seguinte forma: “Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente” .
O vocábulo discricionariedade, por vezes se revela conceito jurídico indeterminado, sendo fruto de grande instabilidade, utilizando-se expressões como: competência discricionária, dever discricionário, atividade discricionária, atribuição discricionária, faculdade discricionária ou mesmo discricionariedade.
Bandeira de Mello faz considerações importantes sobre o assunto dizendo que caber “observar que embora seja comum falar-se em ‘ato discricionário’, a expressão deve ser recebida apenas como uma maneira elíptica de dizer ‘ato praticado no exercício de apreciação discricionária em relação a algum ou alguns aspectos que condicionam ou que o compõem’. Com efeito, o que é discricionária é a competência do agente quanto ao aspecto ou aspectos tais ou quais, conforme se viu. O ato será apenas o ‘produto’ do exercício dela. Então, a discrição não está no ato, não é uma qualidade dele; logo não é ele que é discricionário, embora seja nele (ou em sua omissão) que ela haverá de se revelar.”