Ao discorrer sobre a constitucionalização do Direito Civil mister que se faça um breve apanhado histórico que dê uma pequena noção do desenvolvimento do próprio Direito.
Desde tempos primitivos, o homem decidia seus conflitos embasado na autotutela até que a regulamentação de determinadas condutas sociais fossem positivadas como, por exemplo, a lei das XII tábuas (450 a.c.) ou o código de Hamurabi por volta de 1700 a.c. na região da Mesopotâmia (atual Iraque). Sempre tratando de assuntos privados, esses códigos eram o mais distanciado possível do Direito Constitucional atual, sendo cogitado como constituição do homem comum.
O processo inevitável de evolução social culminou em 530 d.C., na reunião de todas as normas, constituições e jurisprudências ordenadas pelo então imperador romano Justiniano. Nas relações civis ficava clara a supremacia do patrimônio sobre a pessoa humana. Apesar das mutações econômicas e políticas, o Direito Romano veio perpassando a história parecendo não se envolver com as mudanças sociais, chegando, em boa parte imutável, alguns de seus regulamentos até os dias atuais como, por exemplo, o direito das obrigações. Porém, essa temporalidade, que parece estática, não se deu bem assim. Estudos mais recentes revelam que houve mudanças significativas ao longo do tempo, mas iremos nos restringir apenas na evolução histórica que tange à consolidação do Direito Civil e sua relação com a Constituição moderna.
Mesmo no final século XVIII, o Código Napoleônico ainda refletia o individualismo em que se tratava a propriedade como o mais absoluto direito sem limitação. Na época, foi considerado como imutável e eterno por uns enquanto outros diziam que a França não precisava de guerras, pois o seu próprio Código Civil faria a nação se acabar. O Estado ficava à parte das relações privadas e, com isso, a separação do Direito Público do Privado se fez marcante. Deste modo, este regulava os direitos naturais e congênitos dos indivíduos, enquanto aquele derivava do Estado para a tutela dos interesses gerais. Além disso, não tinham entre si qualquer interpenetração.
Nesta época, o iluminismo se assentou na ideia positivista de que as normas deveriam ser estabelecidas com clareza e segurança jurídica absoluta, por intermédio de uma elaboração rigorosa, a fim de garantir uma irrestrita univocidade a todas as decisões judiciais, devendo ser o juiz o escravo da lei.
Porém, com o nascimento da idéia moderna de Estado, a partir do século XIX, alguns papéis – que antes incumbiam à iniciativa privada – começaram a ter maior atuação do Estado. Junto do processo de industrialização e seus abusos no trato com a exploração laboral. Mudou-se o conceito de contrato que era antes atrelado ao Direito Romano. A ideia de que a propriedade está vinculada a um interesse coletivo começou a tomar corpo forçando o Direito Civil a se redimensionar.
Após a Segunda Grande Guerra as constituições começaram a ter um conteúdo mais amplo. Desvincularam-se da mera estruturação do Estado proporcionando uma visão diferente do seu papel. Neste período observa-se uma forte evolução nos meios de comunicação que facilita a constatação da necessidade de se tutelar determinadas esferas sociais.
A partir daí observa-se o surgimento das leis excepcionais que começam a regular setores antes não disciplinados pelo Código e que contêm princípios dissonantes a ele. Diante do crescente aumento de lacunas do Direito Civil, proporcionado pela mudança exacerbada dos valores sociais, nasceram as leis especiais que disciplinam determinados temas mais amplos afastando-se do caráter excepcional. Precisamente nesta fase é que o Código Civil foi perdendo seu caráter exclusivo nas relações patrimoniais privadas. Aqui se observa a propagação dos chamados micro-sistemas, como no exemplo brasileiro o Código de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Criança e do Adolescente ou o Estatuto do Idoso. As grandes constituições começam a ser inseridas de princípios que limitam a autonomia privada e o Código Civil passa de fonte principal para fonte residual de legislação.
Tais fundamentos constitucionais começam a desempenhar um papel hermenêutico essencial, configurando-se como vetores para a compreensão e aplicação das demais normas infraconstitucionais. Em razão da sua acentuada carga axiológica e proximidade do conceito de justiça social, os princípios assumem função basilar de legitimidade na ordem jurídica porque corporificam valores soberanos ao redor dos quais gravitam direitos, garantias e competências de uma sociedade moderna.
Essa tendência fica bem evidenciada quando as constituições passam a abordar temas antes exclusivos do Código Civil como a função social da propriedade e a organização da família, levando o Estado a iniciar uma obra de intervencionismo na economia através do dirigismo contratual e programas assistenciais.
Com a chegada da Constituição Brasileira de 1988, ocorreu um choque de perplexidade tanto por sua abrangência, quanto por passar a disciplinar diretamente matéria que era exclusiva do Código Civil. A carta republicana deixa clara sua tendência democrática nos primeiros artigos em que a dignidade da pessoa humana e o interesse coletivo visam evitar os abusos de poder além de garantir sua democratização. Há uma restauração da primazia da pessoa humana como condição para a adequação do direito à nova realidade e fundamentos constitucionais modernos.
Tanto a nova adaptação do Direito Civil como a criação dos “micro-sistemas” passam a não ter interpretação isolada, mas de forma conjunta e sempre baseada nos preceitos verificando-se a coerência com a norma superior. A dicotomia do Direito Público com o Privado fica, então, ofuscada pela interpenetração dos seus conteúdos, mas concretizada através da atribuição constitucional da função social da propriedade, da igualdade dos cidadãos e do dirigismo contratual.
Dessa forma é que o processo de intervenção legislativa infraconstitucional é entendido como a publicização enquanto que a constitucionalização tem por alvo submeter o Direito positivo aos fundamentos principiológicos constitucionais de validade. BOBBIO destaca que o processo de publicização do Direito privado é apenas uma das faces do processo de transformação das sociedades industriais mais avançadas e é acompanhado por um processo inverso que se pode chamar de privatização do público.
Por Direito Civil Constitucional deve-se entender, na definição de FLORES-VALDÉS, como
“...um sistema de normas e princípios institucionais integrados na Constituição, relativos à proteção da pessoa em si mesma e suas dimensões fundamentais - familiar e patrimonial - na ordem de suas relações jurídico-privadas gerais, e concernentes àquelas outras matérias residuais consideradas civis, que tem por finalidade firmar as bases mais comuns e abstratas da regulamentação de tais relações e matérias, nas que são suscetíveis de aplicação imediata, ou que podem servir de ponto de referência da vigência, da validez e da interpretação da norma aplicável da pauta para o seu desenvolvimento.
Diante desta breve exposição da relação público/privada e suas tendências à concretização da social-democracia, o operador do Direito deve, antes de tudo, se orientar pelos preceitos constitucionais que norteiam toda a legislação vigente, notadamente aquele que indica a dignidade da pessoa humana.
REFERÊNCIAS
BOBBIO, Norberto. A grande dicotomia: público/privado. Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da política. 9a ed. São Paulo: Paz e Terra, 2001.
FLORES-VALDÉS, Joaquín Arce y, apud DIAS, Joaquim José de Barros. Direito civil constitucional. In: LOTUFO, Renan. Direito civil constitucional: caderno 3. São Paulo: Malheiros, 2002.